臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第33號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 邱哲裕
選任辯護人
即扶助律師 吳聰億律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院100
年度侵訴字第50號中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度偵字第5826、6092號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱哲裕成年人故意對未滿十八歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、邱哲裕係成年人，於民國100 年2 月間，經由無名小站網路 聊天室，以代號「邱澤」，結識Ａ女（代號：0000-00000， 86 年2月生，真實姓名年籍詳卷），明知Ａ女於100 年3 月 10 日 為14歲以上未滿16歲之女子，竟於該日晚上8 時30分 許，騎乘機車搭載Ａ女前往雲林縣斗六市公誠國民小學（下 稱公誠小學），先詢問Ａ女是否願意當其女朋友，Ａ女表示 不要，邱哲裕竟在該校樓梯間，基於強制性交之犯意，違反 Ａ女意願，強行親吻Ａ女、抱住Ａ女撫摸其胸部，嗣再強力 褪去Ａ女褲子，Ａ女於逃避邱哲裕時跌坐在地，邱哲裕即以 身體強行壓制Ａ女，以右手指插入Ａ女性器內，經Ａ女表示 「你不要用」等語，邱哲裕仍以其性器插入Ａ女性器內為性 交行為得逞。嗣Ａ女一再表示「你不要用」、「會痛」等語 ，被告始停止對Ａ女之強制性交行為。
二、案經Ａ女之母（代號：0000-00000Ａ，真實姓名詳卷）告訴 及雲林縣警察局斗六分局報告偵辦。
理 由
壹、程序方面：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有 明文。本案判決書為避免被害人Ａ女之身分遭揭露，關於被 害人Ａ女及其母之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人 Ａ女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號【真實姓名 、年籍、住所等資料詳如臺灣雲林地方法院檢察署100 年度 他字第350 號卷（下稱他字卷）末密封證物袋內之性侵害案 件被害人代號與真實姓名對照表，至犯罪事實欄及理由欄內
摘記被害人Ａ女之出生年月（未記載日），乃為標示其於被 害之時確係未滿18歲之少年】。
二、關於證據能力之說明：
㈠證人Ａ女於偵查中之證述，有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 亦有明定。查證人Ａ女於檢察官訊問時之證述，雖未經具結 ，且屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟證人 Ａ女於作證時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項第 1 款之規定，不得令其具結，其經檢察官告知「毋庸具結， 仍應據實陳述」後之證述，依其證述過程並無顯不可信之狀 況，尚無違法不當之瑕疵，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，依前開規定自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查本案檢察官、被告及其辯護人 於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之 各項證據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院卷第33 至34頁），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其 辯護人表示無意見（見本院卷㈡第47頁背面至49頁），本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本案 認定事實之基礎。
貳、實體方面：
一、被告對Ａ女為性交行為前，即明知Ａ女為未滿16歲之女子一 節，經被告於偵查及原審審理時均坦承伊知道A 女當時未滿 16 歲 等語明確【100 年度偵字第5826號卷（下稱偵字卷） 第9頁 、原審卷第33頁】，並有被害人真實姓名與代號對照 表在卷可稽（警卷卷末袋內），此部分事實自堪認定。又訊 據被告坦承其於上揭、時地，撫摸Ａ女乳房，以右手指插入 A 女性器內，再以性器插入Ａ女性器內為性交行為等語不諱 ，惟否認對Ａ女係強制性交，辯稱當時Ａ女有同意云云，辯 護意旨並稱：雖然被告以網路上誘引被害人一同前往國小， 被害人雖不答應做被告的女朋友，但不能直接推論被害人沒
有同意與被告發生性行為，依照當時的情節，被告確實有先 問過Ａ女同意，獲得被害人的同意才進而撫摸、性交等行為 ，過程中被害人有疼痛的行為，被告立即停止，本案應是成 立刑法第227 條第3 項行為云云，經查：
㈠證人Ａ女於偵查中證稱：伊與被告是100 年2 月間在網路上 認識，被告問伊很多問題，伊有回答伊14歲，有男朋友，伊 只知道被告叫「邱澤」，100 年3 月9 日被告第一次約伊出 去，約在3 月10日晚上，說要騎機車去逛，當天被告騎機車 載伊到公誠國小，被告問伊說伊要不要當他的女朋友，伊說 不要，被告按住伊的脖子親吻伊，抱住伊撫摸胸部，又脫伊 的褲子，伊逃開，然後，跌坐，被告就朝伊的正面壓上來， 被告的手就伸進伊的內褲，伊跟被告說你不要用，被告就一 直用，被告跪坐在伊的身上，伊把伊的手擋在伊下體前，被 告就說把手拿開，當時伊一直喊你不要用，你不要用，過程 中伊有推被告上半身，伊沒有要跟被告發生性行為之意思等 語（他字卷第3 至7 頁）。證人Ａ女所述其與被告認識經過 、Ａ女告訴被告其是86年次、已有男朋友等情，核與卷附證 人Ａ女與被告在網路即時通之對話內容相符（見他字卷第41 至50頁），且與被告供述其與證人Ａ女認識經過、知道Ａ女 未滿16歲等語相符，證人Ａ女此部分證述，自堪信為真實。 ㈡依上開證人Ａ女所述當時之情形，證人Ａ女於被告一開始對 其為性交行為時，即向被告表示「你不要用」，於過程中亦 一再表示「你不要用」，且除口頭表示外，亦以身體動作抗 拒被告之侵犯，如被告要說Ａ女褲子時，Ａ女即逃開，另有 以手護住自己下體、推被告上半身等動作，以抗拒被告對其 為性行為，惟因被告為成年男子，以強力脫去Ａ女之褲子、 身體壓制Ａ女等強暴方法，致Ａ女無法抵抗而強制性交得逞 。被告亦供承其對Ａ女為性行為之過程中，Ａ女有說「不要 」，並以手推被告之動作等語（警卷第1 頁背面至第3 頁） ，被告雖辯稱Ａ女一開始有同意，Ａ女說「不要」之後，其 即停止云云，惟查：
⒈被告於警訊時供稱：我將性器插入Ａ女性器內抽送約2-3 分鐘，Ａ女會痛就說不要了，【我不理她】，我的性器就 繼續在Ａ女性器內抽送約2-3 下，Ａ女就用手將我推開等 語（見警卷第1 頁背面至第3 頁）。由上被告之供述，可 見被告在Ａ女說不要時，並未立即停止，仍繼續其強制性 交行為，與被告於本院審理時辯稱Ａ女說「不要」後，其 即停止云云，已不相符。又被告供述「Ａ女就用手將我推 開」等語，與證人Ａ女證稱其有推被告上半身等語相符， 可證Ａ女在遭被告侵害之過程中確有以手推被告之動作。
由此可知，證人Ａ女上開有關其一再向被告表示「你不要 用」、「有以手推被告」之證述，顯非虛構。
⒉被告雖辯稱Ａ女一開始有同意，惟依以下說明，可知Ａ女 並未同意與被告發生性行為：
⑴被告帶Ａ女至公誠國小，在對Ａ女為性行為之前，被告 曾問Ａ女是否願意當其女朋友，Ａ女已明白回答「不要 」等情，業據證人Ａ女於偵查中證述明確（他字卷第5 頁），被告於本院審理時亦坦承在發生性行為之前，其 有問Ａ女是否要當其女朋友，Ａ女回答不要（本院卷第 50 頁 ）；另經本院訊問被告「Ａ女才14歲，會同意跟 你作這樣的事情？」時，被告亦回答「她不願意」（本 院卷第49頁背面），雖被告嗣後改稱當時Ａ女有同意云 云，惟Ａ女既不願意當被告之女朋友，且被告與Ａ女在 網路上聊天時，Ａ女即已告訴被告其已有男朋友，被告 與Ａ女於100 年3 月19日又是第一次見面，則Ａ女是否 會同意與被告發生性行為，已不無可疑。
⑵本案發生後，證人Ａ女證述：本案發生後，伊就離開， 被告跟上來說你還在生氣，伊說對，被告向伊說不要用 這個臉回去，不然伊爸媽會問，伊對被告說我們不要再 當朋友了，後來伊就把被告弄到黑名單，就沒有再聯絡 等語（他字卷第5 、7 頁）；被告於警詢、偵查時亦供 稱當時Ａ女很生氣，被告於警詢時供稱：「她（Ａ女） 就先離開現場自己走掉到書局，我尾隨她到書局，跟他 說要送他回去，開始她很生氣不要讓我載她回去，我就 一直跟她說，她才同意讓我送她回去」、「她（Ａ女） 當時很生氣，我事後有一直跟她說對不起」等語（警卷 第3 、5 頁）；於偵查中供稱: 「…接著她走掉，我跟 過去問她有沒有在生氣，她說有，當時我就跟她說對不 起，她有原諒我」、「（那次之後你們還有聯絡嗎？） 沒有，因為她不理了」等語（偵字卷第9 頁）。由上開 證人Ａ女之證述及被告之供述，均可知被告對Ａ女為性 交行為後，Ａ女很生氣，自行離開案發現場（公誠小學 ），被告則一直向Ａ女說對不起。苟Ａ女有同意與被告 發生性行為，應是與被告兩情相悅，為何會在為性行為 後很生氣？為何會即向被告稱我們不要再當朋友了，並 將被告列入黑名單不再聯絡？苟被告是事先經Ａ女同意 而對其為性交行為，為何事後會一再向Ａ女說對不起？ 為何會怕Ａ女臉色有異，回家後會被Ａ女父母察覺？依 經驗法則，此均與雙方同意而發生性行為之情形不符。 ⑶綜合以上各情，即①在發生性行為之前，Ａ女即向被告
表示其已有男朋友，不願意當被告的女朋友；②在被告 強行脫去Ａ女褲子、以身體壓制Ａ女為強制性交行為時 ，Ａ女則躲避、以手護住自己下體、並推被告上半身且 再三向被告說「你不要用」、「你不要用」；③案發後 ，Ａ女很生氣，被告一再向Ａ女道歉，Ａ女當場向被告 稱不要再當朋友，之後亦不再與被告聯絡，在在均顯示 實際上Ａ女根本不同意與被告發生性行為，被告係違反 Ａ女之意願，以強暴方法對Ａ女為性行為得逞。此外， 復有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（警卷卷末袋內），本案 事證明確。
二、至於證人Ａ女於偵查中雖稱當時被告叫伊不要叫等語，惟妨 害性自主犯罪之被害人，於遭侵害之過程反應不一而足，被 害人與加害人間之關係如何、當時之情境（例如：被害人所 面對之加害人體型、權利或對情境掌控優勢等）、被害人之 個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事 後之處境如何，均會影響被害人當下之反應，要非所有妨害 性自主犯罪之被害人均會大聲喊叫、對外呼救、求援。本案 以證人Ａ女當時年紀甫滿14歲，突遭被告之強制性交行為， 未及反應，而未對外呼叫求救，核與常情亦無所違，且Ａ女 經檢察官詢及當時為何不叫，Ａ女亦稱伊當時已傻掉了等語 ，可見Ａ女當時確實是突遭被告之強制性交行為，受到相當 之驚嚇，在驚恐之下，只知一再向被告稱「你不要用」，而 未及向外呼叫求救，尚難以此即推論證人Ａ女無遭被告強制 性交之事實。
三、綜上所述，被告前開辯稱其係經Ａ女同意而與Ａ女為性交行 為，與本院調查之事證不符，自無可採。本件事證明確，被 告犯行足堪認定。
四、查本案被害人Ａ女於案發時為甫滿14歲、尚未滿18歲之少年 ，被告為成年人，故意對未滿18歲之少年Ａ女犯罪，核被告 所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前 段、刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交罪 。被告先後親吻Ａ女、撫摸Ａ女胸部、再以手指、自己之性 器插入Ａ女性器等行為，係以一性交意思所為之接續動作， 應認被告係出於單一之強制性交犯意為之，法律評價上應為 一個強制性交行為，屬於單純一罪。按被告行為後，原「兒 童及少年福利法」於100 年11月30日經總統華總一義字第10 000267831 號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保 障法」及全文118 條；除第15～17、29、76、87、88、116 條條文自公布6 個月後施行，第25、26、90條條文自公布3
年後施行外，其餘自公布日施行，惟原兒童及少年福利法第 70條第1 項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與 之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不 在此限。」之規定，與現行兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或 與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者， 從其規定。」之規定，僅有將原「不在此限」文字修正為「 從其規定」，其餘內容並無修正，是不生比較結果何者較有 利於被告可言，故不生新、舊法比較之結果，自應適用現行 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定。又 檢察官原起訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第227 條第3 項 對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，惟於本院審理時， 就本案同一之基本事實，經檢察官當庭變更起訴法條為刑法 第221 條第1 項之強制性交罪，併予敘明。按兒童及少年福 利與權益保障法所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人；成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與 權益保障法第2 條、第112 條第1 項前段分別定有明文。本 案被告對Ａ女犯成年人故意對少年犯強制性交罪，應依兒童 及少年福利與權益保障法第11 2條第1 項前段規定，加重其 刑。
五、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟查被告係以強暴方法對 被害人為強制性交行為，原審判決認被告未施強暴方法，其 認事用法尚有違誤。公訴人上訴意旨雖未指摘此部分，惟原 審判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判 決此予以撤銷改判。本院審酌：被告為此之犯行時，未顧及 Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，為心智未成熟之人，且其 與Ａ女亦非男女朋友，竟利用Ａ女矇懂無知之際，邀約Ａ女 外出後，以強暴方法對Ａ女為強制性交行為，影響Ａ女身心 健全，且參酌被告於99年間尚因妨害性自主案件，經判刑徒 刑確定（尚不構成累犯），有被告臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，當知「妨害性自主罪」罪責非輕等情，為滿 足自己之性慾，而為上開犯行，且迄今未能與被害人達成和 解、補償被害人所受損害，亦據辯護人陳明在卷，且Ａ女之 父於本院準備程序到庭表示：請考量被害人的心理，不是被 告被判處有期徒刑1 年2 月就可以彌補傷害等語，另Ａ女之 母於本院審理時亦到庭表示：被告99年已曾經犯過同樣的罪 刑，為何再犯本案？本案發生後，伊女兒Ａ女很痛苦，一直
在學校接受心理建設超過半年，到現在還是有陰影，原審所 判罪刑實在過輕等語，可見被告犯行對被害人造成之損害甚 鉅，被害人之法定代理人迄今仍無法原諒被告，及被告為高 職畢業之智識程度、從事作業員工作，家中尚有父親等被告 之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、手段、目的及所生危 害等一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 歐貞妙
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。