臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第164號
上 訴 人
即 被 告 郭全賢
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
100年度訴字第1477號中華民國100年12月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第1761、1930號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭全賢曾於民國91年間因妨害風化案件，經本院以91年度上 訴字第731號判處有期徒刑8月確定，復因違反槍砲彈藥刀械 管制條例等案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第857 號判處應執行有期徒刑4年6月確定，嗣經定應執行刑為有期 徒刑5年1月，於96年6月14日縮短刑期假釋付保護管束，於9 7年3月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢； 郭全賢又於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁 定送觀察、勒戒後，因有施用毒品之傾向，經同法院裁定執 行強制戒治，而於100年4月12日停止處分而釋放出所，並經 為不起訴處分確定。詎其猶不知戒除毒癮，復基於施用第一 、二級毒品之犯意，分別為下列施用毒品犯行： ㈠於100年7月28日10時許，在其位於臺南市○區○○街155號 住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級 毒品海洛因1次；另於同年月30日4時2分許員警採其尿液之 時間往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，將甲基安非他 命置於玻璃球吸食器內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於100年7月30日1時 25分許，在臺南市○區○○路2段147巷40號前，發覺郭全賢 與蘇文良同車且形跡可疑，乃對其等實施攔查，並當場查扣 蘇文良持有海洛因5包（毛重共計39.72公克）、甲基安非他 命2包（毛重共計19.64公克）及吸食器2組等物（蘇文良違 反毒品危害防制條例部分，業已起訴在案），警方依客觀情 形合理懷疑郭全賢有施用毒品情事，乃得其同意採集其尿送 驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而確認上情。 ㈡於100年8月8日下午某時，在其位於臺南市○區○○街155號 住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級 毒品海洛因1次；另於同年月10日0時許，在其上開住處，以 將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，用火燒烤後吸食其煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於100 年8月10日1時許，經徵得郭全賢之配偶劉秀娟同意後，在其
上開住處執行搜索，並扣得電子磅秤1台、玻璃球吸食器1個 、吸管藥勺1支、現金11萬8,700元等物，復在臺南市○區○ ○街157號頂樓查獲郭全賢，並在該處及緊鄰之臺南市○區 ○○路291巷14弄74號頂樓當場扣得郭全賢所有之海洛因2包 （含袋共重9.85公克）甲基安非他命6包（含袋共重197.5公 克）等物（郭全賢涉犯販賣毒品罪部分，業經本院以100年 度上訴字第1193號、1194號判處有期徒刑18年在案），嗣警 方徵得郭全賢同意採集其尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他 命陽性反應。
二、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期 徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本 院已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨， 並聽取檢察官、被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第273 條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依 同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證 據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不 諱，而被告先後2次為警查獲後，經警採尿送驗，經先以酵 素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（ GC/MS）確認檢驗，結果均呈嗎啡（即海洛因代謝後之反應 ）及甲基安非他命陽反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司 出具之檢驗報告各1紙在卷可稽（見南市警六偵字第1001302 599號卷第5頁、100年度毒偵字第1761號卷第15頁），此為 該鑑定機關本於專業知識及以精密儀器檢測後所得之結論， 自可憑信，堪認被告之自白內容確與事實相符而可採信；又 被告曾於99年間因施用毒品案件，經原審法院裁定執行觀察 、勒戒後，因有施用毒品之傾向，復經同法院裁定執行強制 戒治，而於100年4月12日停止處分而釋放出所之情，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於5年之內又施 用毒品，自應依法追訴處罰。
二、查海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害 性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2 款所規定之第一、二級毒品，禁止非法持有及施用，被告竟 持以施用，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1
項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有 供自己施用之第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之 低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於 91年間因妨害風化案件，經本院以91年度上訴字第731號判 處有期徒刑8月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案 件，經臺灣臺南地方法以91年度訴字第857號判處應執行有 期徒刑4年6月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑5年1月， 至96年6月14日縮短刑期假釋付保護管束，於97年3月20日保 護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢之事實，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開4罪，為累犯 ，均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。至被告雖 於警詢時供稱毒品係向「盧倉昭」所購買云云，但其並未提 出確切證據以資證明，警方雖對盧倉昭實施通訊監察結果， 盧倉昭行蹤不定，致未能查獲等情，有警製職務報告可參（ 附於本院100年度上訴字第1194號卷第137頁、140頁），該 販毒案件同未認定其有供出毒品來源因而查獲之情，有本院 100年度上訴字第1194號判決可考，綜上，被告並無因供出 毒品來源而查獲上游之事實，要無疑義，自無毒品危害防制 條例第17條第1項之適用。又被告於上訴理由狀雖辯稱其於 100年7月30日4時2分往前回溯96小時內之某時所施用之甲基 安非他命行為與100年7月28日10時許之施用海洛因行為，其 時間顯有重疊，即有想像競合犯之適用云云。但被告於本院 審理時已明確供稱海洛因係放在香煙中吸食、甲基安非他命 則放在玻璃球燒烤施用之情，前後2次之情形均一樣等語明 確（見本院卷第32頁反面），參以其第2次為警查獲亦持有 玻璃球吸食器等情，可見被告的確係另以玻璃球吸食器施用 甲基安非他命之情無誤，自無與海洛因同時施用之情形，故 該2次並無想像競合犯之適用。係其所犯上開4罪，犯意各別 ，行為互異，亦無裁判上一罪之關係，自應予分別論罪，合 併處罰。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、 第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規 定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，竟仍不知悔改而再 施用毒品，顯見其意志不堅，迄未能記取教訓，並未因前所 受之觀察、勒戒及強制戒治處分或刑罰之執行而知所警惕， 復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重 破壞社會秩序、侵害他人權益，且犯罪後坦承犯行，應知悔 悟，暨其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，分別量處有期 徒刑10月、5月、10月、5月，並定應執行刑有期徒刑1年6月
，復就扣案其所有供第2次施用甲基安非他命所用之玻璃球 吸食器1個、吸管藥勺1支，依刑法第38條第1項第2款規定宣 告沒收，另敘明扣押之毒品係持以販賣之用、電子秤係其供 販毒之用，爰不在本案予以宣告沒收等，經核其認事用法並 無不當，量刑亦稱妥適，上訴意旨雖指摘原判決過重云云。 然原審於量定刑度時，已就被告犯罪各情予以審酌（見原判 決書第2頁），且施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年 以下有期徒刑；施用第二級毒品之法定刑為3年以下有期徒 刑，被告在此之前已有多次施用毒品之紀錄，有其前科紀錄 可考，其又有累犯加重刑責之情形，則原審審酌上開各情， 分別量處上開刑度，核均在輕度刑之列，要無過重之情；又 被告所犯各罪之中，其中施用第一級毒品之刑度，已超過有 期徒刑6月而不得易科罰金，則施用甲基安非他命部分，即 無庸另為諭知易科罰金之折算標準，被告於上訴理由中另請 求就該部分諭知易科罰金之折算標準云云，亦有誤會。本件 被告提起上訴，請求從輕量處或就施用第二級毒品部分諭知 易科罰金之折算標準云云，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 張季芬
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。