臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第6號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡美娟
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院97年度訴字第1865號中華民國99年6月15日第一審判決(起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第9782、12468號)
，提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
蔡美娟幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；又幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月；又幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月；應執行有期徒刑玖年。 事 實
一、蔡美娟前於民國96年間，曾因恐嚇案件，經臺灣臺南地方法 院判處有期徒刑4月確定，嗣經減為有期徒刑2月，而於97年 3月31日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係 屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可，不得 販賣，且明知李有利（嗣於97年11月10日與蔡美娟結婚，現 由原審另案通緝中）有營利之意圖，而為如附表一所示販賣 第一級毒品海洛因之行為，竟基於幫助之犯意，先後於如附 表一所示之時間、地點，於李有利販賣第一級毒品海洛因給 黃靖豪、金志峯、吳柏賢時，分別以0000000000、00000000 00等行動電話代為幫忙接聽電話或撥打電話，確認購買毒品 者已到交易地點或告知購毒者已到交易地點，而幫助李有利 完成如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之行為，嗣於97年 7月8日上午8時許，為警持臺灣臺南地方法院所核發之搜索 票，對李有利、蔡美娟在臺南縣鹽水鎮蔦松角187之10號3樓 住處執行搜索，分別在李有利身上之褲袋、所駕駛之自小客 車及兩人同住房間內扣得附表三所示之物，因而查獲上情。二、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠證人吳柏賢、金志峯、黃靖豪於警詢之陳述： 1.按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不
符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言 ，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如 該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條 之2規定(即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規 定者外」），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不 符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」， 係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之 必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為 證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況 」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該 陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影 響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為 判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決參照）。 2.本件證人吳柏賢、金志峯於警詢時之證述，乃被告以外之 人於審判外之陳述，被告之辯護人於本院審理時已爭執其 二人警詢之證述無證據能力，不同意作為證據使用，且警 詢時警員並未就被告黃美娟有無販賣或參與李有利販賣第 一級毒品海洛因之情節詢問證人，證人亦未曾證述有關被 告黃美娟有無參與同案被告李有利販賣第一級毒品海洛因 之情節，核與審判中之證述並無不符之情形，且其二人於 偵查中到庭已就被告參與販賣毒品情節作證，此部分證述 有證據能力(詳後述)，而得作為證據使用，自亦無為證明 犯罪事實存否所必要之條件，應無刑事訴訟法第159條之2 傳聞證據無證據能力例外規定之適用，應認其二人於警詢 之供述均無證據能力。
3.至證人黃靖豪於警詢時已供述有於如附表一編號一所示之 時間，以電話與被告聯繫後與共同被告李有利交易毒品之 情節，而與審判中其到庭作證時，對上開情節或改稱忘記 了，或證稱未見過被告等語，而與警詢時之陳述不符，本 院審核證人黃靖豪於警詢時供述有與被告聯繫後向李有利 購買毒品，使自己涉嫌持有或施用毒品之違反自己利益之 供述，而證人黃靖豪於警詢時，警員已對其為刑事訴訟法 第95條權利之告知，證人迄至原審審理時始終未提出其於 警詢時有受強暴、脅迫、或其他不當取供之指訴，筆錄並 經其閱覽無訛後始簽名蓋章於後，相對於證人於原審證述
時，改稱伊未見過被告，伊向李有利購買毒品時，李有利 未與另一名女子一起過來，伊不知與他通電話的女子是誰 等等與警詢及偵查中不同之陳述，並於檢察官詰問其於偵 查中是否作偽證，有無如偵查中供述李有利交付毒品時， 被告當時在車上之證述時，又改稱：「有寫出來就有」等 等（見原審㈠卷第199至201頁），有前後矛盾、不具完整 邏輯性之供述，更明顯與被告自承如附表一所示撥給證人 黃靖豪的電話是伊打的，李有利交付毒品給黃靖豪時伊在 車上之事實（見本院101年度上更㈠字第6號卷〈下稱更㈠ 卷〉第70、72頁）不符，而證人黃靖豪於原審作證時，被 告與同案被告李有利均在場，其陳述時之心理狀況不無因 此受到影響，致昧於感情所為與事實不符之陳述，是足認 證人黃靖豪於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，另本 案除證人黃靖豪之警詢陳述外，其於偵訊中就被告蔡美娟 參與販賣毒品情事，雖亦有相類似之陳述，惟因該偵訊中 之陳述無證據能力（詳後述），故無法替代上開警詢陳述 ；而證人黃靖豪於審判中又翻異前供，已如前述，是可認 「上訴人蔡美娟是否參與販賣毒品此一主要待證事實之存 在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳 述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的」，證 人黃靖豪之警詢陳述自為證明犯罪事實存否所必要，而具 備必要性之要件。是以，證人黃靖豪之警詢陳述雖屬傳聞 證據，惟其既與審判中之陳述不符，並具備「特信性」及 「必要性」之要件，復經被告之辯護人於原審審理時詰問 證人，應無害其訴訟程序彈劾權之保障，自足認其已符合 刑事訴訟法第159條之2規定之要件，例外認其有證據能力 ，得作為證據使用。
㈡證人吳柏賢、金志峯、黃靖豪於偵查之證述： 1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。而檢察官依吾國司法體制具有司法官屬性， 具有誠正執行法律以節制司法警察濫權之使命，檢察官所 為訊問多能恪遵法律為之，可信性甚高；本件檢察官訊問 證人金志峯、吳柏賢前已告以偽證罪之處罰並令其等具結 ，確保證言真誠無偽；其等接受檢察官訊問時距離案發之 日非屬久遠，記憶猶稱新鮮等供述之客觀條件，被告及辯 護人亦未能釋明本件被告以外之人即證人吳柏賢、金志峯 在檢察官前之供述有何顯有不可信之情況，揆之前揭說明 ，應認證人吳柏賢、金志峯在檢察官前所為供述，具有證 據能力。
2.至證人黃靖豪於偵查中之供述，雖筆錄記載證人於經檢察 官訊問前曾諭知偽證之處罰，並命其具結，惟遍翻全部偵 查卷宗，未見證人黃靖豪之結文，自不能認其證言已經具 結，其證言既未經具結擔保其證詞之真實性，依刑事訴訟 法第158條之3規定，應認不具證據能力，
㈢另被告於本院前次上訴時之辯護人爭執被告李有利、蔡美娟 所使用之0000000000號行動電話，於97年5月19日並無法院 核准之通訊監察書可憑，此次監聽內容應無證據能力云云。 查被告李有利、蔡美娟所使用之0000000000號行動電話，自 97年5月16日起至同年6月13日止之監聽，係經臺灣臺南地方 法院97年聲監字第000152號通訊監察書核准在案，有通訊監 察書附卷可稽（見本院99年度上訴字第720號卷〈下稱上訴 卷〉第69頁），是上開通訊監察程序核無違反法定程序之情 形，其通訊內容之譯文復均屬於依法執行通訊監察中所取得 之派生證據，自得採為本案認定犯罪事實之證據。 ㈣又按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通 訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否 之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保 障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法 之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以 錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一 方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話， 若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽 錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序， 為證據調查（最高法院97年台上字第5940號判決參照）。依 卷附臺灣臺南地方法院97年4月18日97年聲監字第115號通訊 監察書（監察對象：李有利、蔡美娟；監察號碼：00000000 00號、0000000000號〈應係00000000「2」7號之誤寫〉，見 警㈡卷第178至180頁）之記載，本件監聽錄音蒐證程序應屬 合法。而本件證人金志峯與被告蔡美娟之間，97年4月24日 之通話因當時之監聽設備無法為「現譯」及「同步錄音」， 故無監聽錄音，此固有內政部警政署刑事警察局99年8月23
日刑通字第0990112257號函可參(見上訴卷第36頁)，但經本 院傳喚當時負責「現譯」之證人郭仲正到庭證稱97年4月24 日的監聽譯文確是依照監聽所得照實紀錄等語（見上訴卷第 90至94頁），是參諸上開最高法院判決意旨，本件97年4月2 4日的監聽譯文已踐行調查程序無誤，自有證據能力。 ㈤末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本件被告、辯護人及檢察官於本院準 備程序及審判期日，對本院所提示各項傳聞證據，除對證人 黃靖豪、金志峯、吳柏賢於警詢之陳述爭執其證據能力外， 其餘部分迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，亦無顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形存在，採納該等證據自無 礙被告於程序上之彈劾詰問權利，爰依前開規定，認其有證 據有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告蔡美娟固不否認於如附表一所示3次李有利販賣第 一級毒品予證人黃靖豪、金志峯、吳柏賢時，伊都有與同案 被告李有利同車出去，通訊監察譯文上之通聯紀錄亦確實都 是伊與上開證人間之通話內容，惟辯稱：伊不知李有利有販 賣第一級毒品予黃靖豪、金志峯、吳柏賢之事實，而扣案如 附表三所示之物係在同案被告李有利褲袋內查獲，並非在被 告家中，行動電話及SIM卡係在被告家抽屜內所查扣，亦非 在被告身上，被告蔡美娟從未用來作為販毒工具，另現金新 臺幣（下同)4萬8千2百元係被告李有利帶在身上，並非販賣 所得來之金錢，此外於被告蔡美娟家既未發現有販賣毒品之 工具，如磅秤等，亦未發現有任何毒品，顯非販毒所居處所 ，亦無販毒之設備條件，而警方長時間監聽李有利之電話， 如被告有與李有利共同販賣毒品，應可監聽到被告參與販毒 構成要件之事項，但並無此部分事實，且依被告與上開三位 證人之通聯紀錄，並無法證明被告有與李有利共同販賣毒品 之事實，本院指定辯護人並為被告辯稱：縱被告有於李有利 販毒時接聽電話並到場，最多僅能認定為幫助之性質，僅能 認定是幫助販賣，而非共同販賣等語。
㈡經查：
1.同案被告李有利有如附表一所示販賣第一級毒品海洛因予 證人黃靖豪、金志峯、吳柏賢之事實，業據同案被告李有 利迭於原審審理自承屬實(見原審卷㈠第121、136、189頁 ），而被告於李有利在如附表一所示時間、地點販賣毒品 予證人黃靖豪、金志峯、吳柏賢前，確有為如附表一所示 之幫忙撥打或接聽電話，並於李有利於附表一所示地點交 付毒品予證人黃靖豪、金志峯、吳柏賢時一同到場乙節， 亦經被告於本院更㈠審審理時自承屬實（見更㈠卷第70、 72頁)，核與證人黃靖豪於警詢時(見警卷㈠第48頁）、證 人金志峯於偵查（見97年度偵字第9782號卷〈下稱偵卷㈠ 〉第94至95頁）及原審審理時(見原審卷㈡第24頁)、吳柏 賢於偵查中(見偵卷㈠第100至101頁)證述大致相符，而證 人黃靖豪、金志峯、吳柏賢以如附表一所示之電話與同案 被告李有利持用之0000000000、0000000000等行動電話聯 絡交易毒品之事實，亦有上開電話之通訊監察譯文在卷可 憑(見警卷㈡第186、201至202頁)，復有NOKIA牌行動電話 （紅色）1支（含0000000000門號SIM卡1枚）扣案可佐， 是同案被告李有利確有於如附表一所示之時間、地點販賣 第一級毒品海洛因予證人黃靖豪、金志峯、吳柏賢，及被 告蔡美娟確有於同案被告李有利於附表一所示交易毒品之 前，幫忙撥打或接聽電話，復與李有利交付毒品時一同到 場之事實，應堪認定。
2.雖被告一再否認知悉證人黃靖豪、金志峯、吳柏賢之電話 是要向李有利購買毒品，其雖一同到場，但伊在車上，不 知李有利與證人是在交易毒品云云，惟查：
⑴證人黃靖豪已於警詢時就其於97年4月23日下午12時33 分28秒有以所持用0000000000號行動電話撥打00000000 00號行動電話，是由被告蔡美娟接聽，並約定在如附表 一編號一所示地點交易，購買500元之海洛因，並由李 有利出面將1小包海洛因交給他之事實，陳述綦詳(見警 卷㈠第48頁）；證人金志峯於偵查中亦證稱：「我有時 是用家中0000000號電話，有時以我申辦0000000000號 行動電話打0000000000號行動電話給李有利買毒品」、 「(問：97年4月24日12時51分許之通話內容是否係你跟 李有利購買海洛因？）該次是我要找李有利在新營市的 太子宮工業區買1千元的海洛因，接電話者是蔡美娟， 她會看電話號碼是熟人後，就再跟李有利講我人已經到 交易地點了。」等語（見偵卷㈠第94頁、95頁）；證人 吳柏賢於偵訊時則證稱：「(問：〈提示李有利0000000 000號行動電話於5月16日至5月27日與0000000000號行
動電話通聯之紀錄及譯文〉意見？)…上開通訊譯文就 是我們互相聯繫由我向李有利相約購買海洛因的過程。 」、「5月19日晚上21點18分左右這次，我們是約在上 開我所說我姑姑住處附近，當時我忘記是不是李有利一 個人自己來而已」、「（問：你向李有利購買毒品時 ，蔡美娟是否會跟李有利一起前來販賣毒品給你或代替 李有利接洽販售毒品事宜？）有，曾經有1、2次是我跟 李有利相約要買毒品，後來他們兩人到後，就由蔡美娟 打電話跟我說他們到了，可以交給我海洛因。」等語（ 見偵卷㈠第100至101頁），均明白陳稱渠等向李有利購 買毒品之交易，於前往交易地點之過程曾與被告蔡美娟 電話聯繫之情。
⑵而被告與證人黃靖豪如附表二編號一所示之通聯內容， 被告於4月23日12時21分11秒初次與證人黃靖豪行動電 話通聯之時，即在李有利旁詢問是否為「松仔(即黃靖 豪)？」，復於同時32分13秒再次撥打黃靖豪上開電話 時，僅簡單陳稱：「你到了嗎？」、「你在那裡」，證 人黃靖豪隨即回稱：「我到了」、「我在你說的那裡」 等語，於電話中被告並未明示與黃靖豪會面之地面，而 係直接詢問證人黃靖著豪是否已到達，黃靖豪並陳稱在 「你說的那裡」等語，顯見被告對此行之目的是要會見 黃靖豪，及會面之地點事先知之甚明，另同日12時32分 46秒再次與黃靖豪通話時，被告並對李有利於電話中陳 述在廟仔那裡時，阻止李有利並有責怪之意，參酌同案 被告李有利自承，與證人黃靖豪前述均陳稱隨後李有利 即於附表一編號一所示地點交付1小包海洛因給證人黃 靖豪而完成交易毒品之行為等情，被告對李有利此行是 要與黃靖豪交易毒品乙節，自應知悉，否則豈有責怪李 有利於電話中說出交易地點有所阻止與責怪之意，則被 告對其於與黃靖豪電話聯絡時，知悉與李有利係在交易 毒品乙節，實堪認定。
⑶又被告與證人金志峯間如附表二編號二所示之通聯內容 ，證人金志峯僅簡單說：「我到了」，被告亦僅簡單回 答：「好」乙語；被告與證人吳柏賢間如附表二編號三 所示之通聯內容，被告僅簡單告知證人吳柏賢說：「你 出來」，證人吳柏賢即表示：「我快到了」乙語，均僅 簡單一語即畢，點到為止，既無日常電話通聯之問候語 ，亦無其他時間、地點之約定，然上開電話通聯後，同 案被告李有利隨即分別與證人金志峯、吳柏賢於如附表 一編號二、三所示之地點交易毒品乙節，均經同案被告
李有利於原審自承屬實，並經證人金志峯、吳柏賢證述 明確，若非被告與李有利共同前往交易地點時即知會面 之對象及會面之目的，豈能簡單一語即止，而得使李有 利順利完成交易毒品之目的，是被告對其接聽電話時， 知悉同案被告李有利是要與證人進行毒品交易乙節，亦 應無疑。
⑷雖被告辯稱係因李有利在忙或在開車，伊始會幫忙打電 話給吳柏賢，或接黃靖豪的電話，伊不知他們在交易毒 品云云，然若如此，證人黃靖豪接觸之對象是李有利， 豈會對不知交易地點之被告陳稱：「我在你說的那裡」 等語，被告又豈會對李有利於電話中直陳：「廟仔那裡 」時，有所阻止與責怪之意，而其與證人吳柏賢通話時 ，既不先確認接電話之人是否是吳柏賢，而逕陳：「你 出來」，且被告於電話中是說：「你出來」，即要求證 人吳柏賢前往之意，亦非其所辯向吳柏賢轉達渠等已到 達之意，另被告辯稱金志峯電話只有說要找有李有利， 並沒有說要作什麼，因為李有利在洗澡，伊就告訴金志 峯說伊待會再叫李有利打給他云云（見更㈠卷第65頁背 面)，更與通聯紀錄內容所示，被告僅簡單回答：「好 」者截然不同，是被告上開所辯實屬無稽，均不足採。 ⑸另被告又辯稱伊不確定為何會跟李有利到現場，但他會 開車載伊出去買東西，因為剛好一起出去買東西云云（ 見更㈠卷第72頁背面），並不能對當時為何會與同案被 告李有利一同在場為合理明確之說明，且依伊與證人黃 靖豪、金志峯、吳柏賢之通聯內容所示，若非其已知悉 證人事先已與李有利約定交易毒品之行為，豈能僅由被 告與證人等寥寥一語或數語，全然未提到交易地點之通 話內容，其後能順利完成交易毒品之行為，是被告辯稱 是因為剛好與李有利一起出去買東西，始會一起到現場 等語，實屬無稽，且被告並不否認李有利於97年間販賣 毒品予證人黃靖豪、金志峯、吳柏賢時，兩人為同居男 女朋友關係，兩人均有施用毒品之行為，伊所施用之毒 品來自李有利乙節屬實（見更㈠卷第72頁背面），兩人 既有前開親密關係，又同有施用毒品之行為，同案被告 李有利甚提供毒品供被告施用，李有利於販賣毒品時， 復不避諱被告在場，衡情即無隱瞞被告之意，況交易毒 品乃屬嚴重違法行為，李有利有多次毒品前科，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表可憑(見原審卷㈠第7至15頁 ），對此自無不知之理，若其有意隱瞞被告，殊無利用 與被告一同外出購物時從事販賣毒品給證人黃靖豪、金
志峯、吳柏賢，而使被告知悉其有販賣毒品犯行之虞之 理，被告所辯實有違常情，不足採信。
⑹綜上各情，被告對其撥打或接聽電話時，對李有利欲與 證人黃靖豪、金志峯、吳柏賢交易毒品乙節，應清楚知 悉，被告辯稱其不知情云云，自非可採。
3.又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營 利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問(最高法院93年度台上字第165 1號判決參照)。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增 減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一 概而論；再者，近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之行為，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有 被查獲移送法辦之危險之理。復參以同案被告李有利與證 人等並無特殊親誼關係，殊無原價轉讓此物稀價昂之海洛 因之可能，是同案被告李有利販賣海洛因與證人吳柏賢等 3人，均有營利之意圖，應可認定。而被告於97年7月8日 偵查中自承李有利已好幾個月沒有上班了(見偵卷㈠第118 頁)，其於本院更㈠審審理時，更坦承同居時三餐及日常 生活用品的費用由李有利提供(見更㈠卷第72頁背面、第 73頁)等情，其既知同案被告李有利無工作收入，卻能提 供其二人同居期間之三餐與日常生活用品之費用，則其對 李有利係基於營利之意圖而為販賣毒品乙節，自無不知之 理。
4.雖證人吳柏賢、金志峯、黃靖豪於原審審理時，均翻異前 詞，證人吳柏賢改稱：「我交易的時候有看到女生在場， 但我沒有跟她拿過，不過她有在場，我不認識她…」、「 李有利交毒品給我的時候，我見過1、2次是有女生在車上 的。不能確定都是同一個人」、「我不清楚（李有利是否 還有其他女性友人）」、「李有利那次開車過來的，那個 女生在副駕駛座，車門都關著。我沒有看到那位女生，有 無看到車上有人我不清楚，他窗戶都關著，晚上有時候會 看不太到」、「因為交易毒品曾經有一個女生打過來，所 以我就認為他有女朋友」云云（見原審卷㈠第190頁、193
頁）；而證人金志峯改稱：「（是否指完全沒有跟被告李 有利買過海洛因？）是。接電話不是女的聲音。」、「（ 在檢察官那邊，檢察官問你有無女生接過電話，你說有， 該女子好像是李有利的女友，是否有說過這句話？）我忘 記了。」、「（通話內容是否是你跟被告李有利購買時的 聲音，你說接電話的是蔡美娟，你是否在檢察官那邊有這 樣說過？）沒印象了。」、「（你如何知道接電話的是蔡 美娟？）我沒有注意看筆錄，我不知道。」云云（見原審 卷㈡第23頁）；證人黃靖豪則改稱：「我跟李有利買毒品 時，都沒有其他人到場」、「我沒有見過蔡美娟。對，我 很肯定」云云（見原審卷㈠第199頁)。證人對接聽電話者 是否為被告，被告是否一同到場等情，一再改以「忘記了 」、「不清楚」、「沒有」等語帶過，除與渠等於警訊及 偵查中之供述不一致外，亦與被告於本院更㈠審審理時自 承確實是伊所接或撥之電話，及其於李有利交付毒品予證 人時亦在場之事實不符，是證人黃靖豪、金志峯、吳柏賢 於原審改易渠等於警詢、偵訊中證述，顯為企圖迴護被告 之詞，自不足為被告有利之認定。
5.另證人黃靖豪所使用0000000000號行動電話（B）與李有 利所使用0000000000號行動電話（A）於97年4月23日之通 聯紀錄，依通聯監察譯文所載，均為李有利所使用000000 0000「撥出」，而非黃靖豪所使用0000000000「撥入」， 與證人黃靖豪於警詢陳述是其打電話與被告約定交易地點 等情雖有不符，然如附表二編號一所示之通聯內容（見警 卷㈡第201至202頁），確屬證人黃靖豪與被告之通話應屬 無疑，被告亦自承是其所撥之電話，是故縱證人黃靖豪警 詢有關此部分所述有所出入，亦僅是撥出或撥入有異而已 ，並不足否定其警詢陳述之可信性。
6.被告再辯稱：李有利被查獲前，麻豆分局小隊長郭仲正請 求伊出來指認李有利，當時伊不在家，他跟伊姐姐說如果 不出來指認，下次被查獲就要辦伊販賣毒品罪云云乙節， 已經證人郭仲正否認在卷，並證稱：「我們查扣證物完要 製作筆錄，要證明這些東西是誰的，她姊姊在場，我就通 知她姊姊，她姊姊在最後面有補充意見。」等語(見更㈠ 卷第65頁)，並提出96年8月24日蔡雅庭(被告之胞姐)調查 筆錄載有：「我父親曾告訴我說，在外面聽說蔡美娟在販 賣毒品，要我去關心一下，但我問蔡美娟她則表示沒有此 事。」等語(見更㈠卷第82頁)，並無被告所辯上開情節， 且被告已自承有撥、接如附表二所示之電話等情屬實，並 無證據足認警員有故意陷被告於罪之情，是其上開所辯並
不足採。
7.惟關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，固均為正犯，若以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，且所參與者，係犯罪構成要件 以外之行為，則應僅論以幫助犯。若無共同販賣之意思， 亦未參與毒品買賣之時間、地點、金額、數量之磋商，及 毒品之實際交付、收取現款等構成販賣毒品罪之行為，自 無從以共同販賣毒品罪相繩。被告之辯護人辯稱縱其有於 李有利販毒時接聽電話並到場，最多僅能認定為幫助販賣 之性質，而非共同販賣等語，經查：
⑴證人黃靖豪於警詢雖證稱如附表一編號一所示向李有利 購買毒品時，係由被告蔡美娟接聽電話等語，但亦明確 證稱係由李有利出面將1小包海洛因交給伊等語屬實(見 警卷㈠第48頁），於原審審理時復證稱伊打電話是要找 「李有利」購買毒品等語(見原審㈠第199頁背面）；證 人金志峯於偵查中對檢察官訊問其是否認識李有利與蔡 美娟時，亦證稱：伊僅認識李有利等語（見偵卷㈠第94 頁），雖其於偵查中證稱如附表一編號二所示該次買受 毒品之行為係由被告接聽電話，惟其亦僅如前述證稱： 該次是伊要找「李有利」買毒品，被告會看電話號碼是 熟人後，就再跟李有利講我人已經到交易地點了等語， 於原審交互詰問時，經檢察官以上開證人曾於偵查中如 此陳述詰問證人時，證人仍一再否認有直接與被告約好 作毒品交易，並明白證稱伊未向被告買過毒品等語（見 原審卷㈡第25頁）；而證人吳柏賢前開於偵查中之證述 ，亦均證稱是伊與「李有利」聯繫購買海洛因之過程， 其於原審審理時更證稱：在場交易毒品的時候只有李有 利與伊兩個人而已，伊未向被告拿過毒品，雖有一位女 生在車上，但是是由李有利下車找伊講話，伊錢付給李 有利，李有利交毒品給伊，沒有由女生交付毒品之情等 語（見原審卷㈠第190頁)，是依證人黃靖豪於警詢及原 審之證述、證人金志峯、吳柏賢於偵查及原審之證述， 均明白證稱渠等是要向李有利購買毒品，亦均未證稱被 告有與渠等聯絡毒品買賣之時間、地點、金額、數量之 磋商，及毒品之實際交付、收取現款等構成販賣毒品罪 之行為。雖證人黃靖豪、金志峯、吳柏賢於原審審理時 均翻異前詞，或改稱被告未接電話，或不知接電話的人 是被告，或稱被告未到場，或稱到場的是一名女子，但 不知是否被告等等有利於被告之不實證述，惟不論證人
黃靖豪於警詢及原審之證述，或證人金志峯、吳柏賢於 偵查及原審之證述，均未明確證稱如附表一所示3次購 買毒品之行為，被告有與渠等聯絡毒品買賣之時間、地 點、金額、數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款 等構成販賣毒品罪之行為乙節，則始終相同，是渠等此 部分之證述即非無可採，不能因證人於原審審理時就關 於被告是否有撥出或接聽電話，或李有利交付毒品時是 否在場為不實之證述，即認證人此部分之證述亦不可採 ，並反推被告有與李有利共同販賣毒品之事實。 ⑵雖被告於警詢時自承：「0000000000是我在使用」、「 （問：你是否有拿過0000000000、0000000000號等2線 行動電話？）有」(見警卷㈠第20、25頁)，並於檢察官 偵查中向原審聲請羈押被告時，被告亦自承「（問：蔡 美娟妳名下是否有0000000000之行動電話？）之前用過 。」(見原審97年度聲羈字第326號卷第7頁)，而同案被 告李有利同於警詢時亦供稱：「（查扣之）紅白色NOKI A行動電話1具(門號0000000000)是我女友蔡美娟所持有 使用。」（見警卷㈠第3頁)，於檢察官偵查中向原審聲 請羈押時，供稱「我沒有用過0000000000之電話」（見 原審97年度聲羈字第326號卷第6頁)等語。然000000000 0號行動電話經警向法院聲請自97年5月17日至同6月14 日近1個月之監聽期間共183通電話通聯紀錄，除於97年 5月17日監聽錄得被告以該電話撥給吳柏賢稱：「你出 來」乙語，及另於5月23日20時28分18秒有撥出1通(對 象不明)，錄的被告稱：「有確定明天牽車」等語外， 期間未再錄得被告以該電話撥出或因撥入而與其他人間 之對話內容，其餘均是同案被告李有利與其他人(其中5 月26日更有一通是被告以0000000000號電話打入由李有 利接聽）之對話錄音等情，有該電話通訊監察譯文在卷 可憑（見警卷㈠第196至210頁），如若被告蔡美娟及同 案被告李有利供承該支電話係由被告蔡美娟持有使用， 則何以長達近1個月1百多通電話，卻僅錄得1通被告與 吳柏賢之通話（另1通則對象不明)，其餘均為李有利與 他人之通話；另0000000000號行動電話監聽期間自97年 4月21日至同年7月2日近2個多月期間共計356通電話通 聯紀錄（含簡訊），依通訊監察譯文所示標明係同案被 告李有利持用撥出或因撥入接聽者即高達284通，蔡美 娟部分則僅32通(餘則未載使用者)(見警卷㈠第158至19 5頁），並非如同案被告李有利所稱未使用過000000000 0號行動電話；是由前述監聽譯文內容明顯可見，被告
及同案被告李有利於警詢供承0000000000、0000000000 號都是被告在持有使用乙節，應與事實不符，反足證主 要供李有利持有使用之情，參酌同案被告李有利初於警 詢及偵查中均否認販賣毒品之事實，迨至原審審理中始 坦承犯行，則被告與同案被告李有利前開關於00000000 00、0000000000號均非同案被告李有利持有使用之陳述 ，非無迴避卸責之情，應非事實。
⑶又同案被告李有利於原審審理時，已坦承有如檢察官起 訴書附表所載共計16次以0000000000、0000000000電話 聯絡方式，販賣毒品予黃靖豪、金志峯、吳柏賢之犯行 （見原審卷㈠第121、136、189頁)，其中同案被告李有 利販賣毒品予金志峯者共計6次、予吳柏賢、黃靖豪者 各計5次，除其中如附表一所示3次是由被告撥打或接聽 電話外，餘均係由證人黃靖豪以0000000000號行動電話 (見警卷㈠第48頁）、證人金志峯以00 00000000號行動 電話(見偵卷㈠第94頁)、證人吳柏賢以0000000000號行 動電話(見偵卷㈠第100頁）直接向同案被告「李有利」 購買毒品等情，亦分別經證人黃靖豪、金志峯、吳柏賢 證述屬實，並有前開通訊監察譯文在卷可憑，是故若上 開2支行動電話確係被告所持用，並共同參與同案被告