臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第763號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 梁明恩
選任辯護人 林仲豪律師
方意欣律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院100年度訴字第122號中華民國100年6月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11426號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
梁明恩販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月。販賣毒品所得新台幣拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、被告梁明恩（綽號「阿飄」）明知愷他命（Ketamine）係毒 品危害防制條例所列管之第三級毒品，且為行政院依懲治走 私條例第2條第3項授權公告之「管制物品項目及其數額」所 列甲類第4款之管制進口物品，未經許可不得販賣、運輸及 私運進口，竟意圖營利，基於販賣、運輸及私運進口第三級 毒品愷他命之犯意，於民國99年4月22日，偕同欲向其購買 愷他命之邱耀德（所涉販賣毒品罪行，另案判決確定）前往 大陸珠海地區後，梁明恩因故於同年月23日先行返臺，而於 同年月24日再赴大陸珠海地區，以不詳代價，向某真實姓名 年籍均不詳，綽號「財哥」之成年男子，販入愷他命約1,00 0公克後，於同年月27日，將購得之上開愷他命以保鮮膜纏 繞於腹部、大腿等處以避免查緝，於同日13時5分許，偕同 邱耀德自澳門機場搭乘長榮航空公司編號BR830號班機，於 同日14時30分許抵達高雄機場，而私運愷他命進入臺灣地區 ，旋即前往邱耀德位在臺南市安平區○○○街77號3樓住處 ，以新臺幣（下同）15萬元之價格，販賣愷他命600公克予 邱耀德。嗣因邱耀德為臺灣臺南地方法院檢察署毒品查緝中 心查獲涉嫌販賣及運輸第三級毒品愷他命案件，供出其毒品 來源，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性
質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。查證人邱耀德、廖紜晨及方育朗 等人在偵查中製作之偵訊筆錄，均係檢察官令渠等以證人身 分具結後所為之證述，亦有各證人結文附卷可考，且被告及 辯護人均未提及檢察官在上開訊問時有不法取供之情形，亦 未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定， 前述證人之證述筆錄，自均得作為本案證據使用。㈡、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決所引 用下述具傳聞性質之供述及書面證據，於準備程序時檢察官 、被告及辯護人，均明白表示同意有證據能力（見本院卷第 41頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。二、訊據被告梁明恩，否認有為前述犯行，辯稱：伊本身經營「 梁家波霸奶茶」連鎖冷飲店，98年起為投資大陸市場，多次 前往大陸地區勘查，其間曾3度與友人即邱耀德前去大陸地 區，然伊是去跟朋友洽談做生意之事，邱耀德則是去玩，伊 等一起出去時是去逛街、吃飯，至於邱耀德出去找何人、至 何處玩伊不清楚。另證人廖紜晨、方育朗均係經由邱耀德介 紹而認識，伊不清楚渠等為何如此證述。況伊果真如公訴人 所言係前往大陸地區購買毒品輸入販售圖利，何以伊於99年 8月4日自大陸地區回國在機場經檢察官當場逮捕時，在伊身 上卻未搜獲任何毒品或違禁物，是以證人邱耀德、廖紜晨、 方育朗等人證述並非實在等語，予以置辯。
三、經查：
㈠、被告梁明恩有多次出入境紀錄，其中於99年3月24日出境、3 月26日入境；3月31日出境，4月3日入境；4月22日出境、4 月23日入境；4月24日出境，4月27日入境，其後於7月28日 出境，證人邱耀德則係於99年3月24日出境、3月26日入境； 3月31日出境，4月3日入境；4月22日出境、4月27日入境；5 月12日出境、5月14日入境；6月9日出境、6月12日入境，此 有被告及邱耀德入出境資訊連結作業可憑（偵卷第33、50頁
）。
㈡、證人邱耀德於警詢供稱：「（一共前往大陸幾次?都是與誰 出入境?那幾次有交易毒品?）99年3月24日、99年3月31日、 99年4月22日、99年5月12日、99年6月9日出境共計5次。前3 次都是與綽號叫阿飄之男子（即本件被告梁明恩）出入境， 後2次是與張秉茹（後改名為廖紜晨）一起出入境。我知道 阿飄之男子夾帶愷他命2次入境，但是我親眼有看到的只有 99年4月22日（入境為4月27日）那一次入境....）」、「（ 綽號阿飄之男子帶回來的愷他命如何分配？該2次分別購買 多少愷他命？交易地點為何？）一部分愷他命由張譽齡（業 經本院另案判處罪刑，並定執行刑有期徒刑14年）出錢，剩 下的部分由綽號阿飄之男子自行處理，99年4月3日購買400 公克愷他命，是綽號阿飄之男子返回家後，分裝好之後拿來 給我【此部分雖與本案無關，惟為釐清證人、被告之供述， 一併說明】，99年4月27日購買600公克愷他命，是綽號阿飄 之男子在我家分裝後交給我」等語（見南檢99偵字第11 426 號偵查卷第2至7頁）；同日於檢察官偵訊改以證人身份具結 時復證稱：「（阿飄帶毒品入境幾次？）我知道是1-2次」 、「（4月22日【該次】有看到阿飄帶愷他命進來？）是」 、「（梁明恩夾帶愷他命入境的時間是何時？）99年4 月27 日」、「（你何時看到梁明恩夾帶愷他命，他是如何帶？） 我在珠海的飯店看到了，我看他用保鮮膜把愷他命綁在肚子 及大腿，愷他命是用夾鍊袋裝著，夾鍊袋的尺寸小為20 × 15公分，在左右大腿各綁了1袋，在肚子上綁了1袋，3袋總 重1千公克左右」、「（愷他命的來源？）我知道是寶哥、 財哥，寶哥及財哥是同一販毒集團‥‥」、「（所以99年4 月27日梁明恩在珠海房間內就把3袋的愷他命綁在身上？） 是」、「（你怎麼知道梁明恩綁在身上的是愷他命？）因為 我知道梁明恩有在施用愷他命，我有看到他從身上拿一點出 來施用，用完才綁在身上的」、「（你向梁明恩買過幾次愷 他命？）」幾次我沒有印象了，但這2次出國回來我都有向 他買過」、「（你是在99年4月3日向梁明恩買400公克愷他 命、99年4月27日買600公克愷他命，這2次你有先以電話跟 梁明恩聯絡過嗎？）第1次有，第2次是我們回國後先回我家 撥一些給我，不夠的部分他後來再分裝，我再到他店裡拿」 、「（你說向梁明恩買400公克、600公克愷他命，這2次你 給梁明恩多少錢？）這2次都是以100公克25,000元的計價方 式向他購買」、「（這2次向梁明恩購買愷他命有無欠他錢 ？）2次拖了1、2天才把錢給梁明恩，但現在都已經還清了 」等語明確（偵卷第139-141頁）。
㈢、另證人即曾與邱耀德同居之廖紜晨（原名張秉茹）於警詢時 供稱：「（邱耀德去大陸購買毒品愷他命是何人介紹的？） 是梁明恩介紹邱耀德去大陸購買毒品愷他命」、「（你是否 知道他們夾帶愷他命入境的次數及時間？夾帶幾次？）‥‥ 我只知道1次，大約今（99）年3或4月左右，當時他們2人從 大陸夾帶毒品愷他命回到第三人邱耀德住處‥‥」等語（見 前揭偵查卷第219至220頁）；嗣於檢察官偵訊時結證：「（ 你與邱耀德只是一般朋友，為何會知悉他們去大陸帶愷他命 回來的事情？）因為我那時懷孕住在邱耀德家中，有看到他 們回來的時候邱耀德在我面前把褲子脫掉，他的大腿上面有 夾帶愷他命，梁明恩是跑到廁所去，出來後梁明恩手上有拿 愷他命」（見偵卷第226至227頁）。於原審亦證稱「（99年 4月間，你住在哪裡？）99年4月間我已經搬到我堂姐家裡住 了」、「（何時搬出去的？）大約四月底時搬出去的，確切 時間不太記得，也不記得是禮拜幾，是我自己搬出去的」、 「（你有看到邱耀德腳上綁著毒品，是他自己把褲子脫下來 ？）是的，是邱耀德自己把褲子脫下來，我才看到邱耀德把 毒品綁在大腿的」、「（為何沒有看到梁明恩身上有綁著毒 品？）因為梁明恩那時去廁所，所以沒有看到梁明恩身上有 綁著毒品」、「（提示偵卷第227頁：你在檢察官面前，有 說梁明恩跑到廁所去，出來時有拿著Ｋ他命，是否實在？） 我剛才有點記憶不清楚，應該是以檢察官面前說的才是正確 的」、「（所以你沒有看到梁明恩身上有綁著毒品是因為他 穿著衣服、褲子，所以不清楚是否有把毒品綁在身上？）是 的」、「（為何知道梁明恩拿出來的東西是毒品？）邱耀德 跟我講的，說他與梁明恩一起帶毒品回來，因為那時我很缺 錢，邱耀德說下次就會帶我去把毒品帶回來」、「（你看到 梁明恩出廁所時拿的毒品跟邱耀德從身上取下來的毒品，是 否都是一樣的？）一樣都是白色的，都是用很大的夾鏈袋包 裝的，大約A4紙張的一半大一點」、「（提示廖紜晨偵訊筆 錄你在檢察官有提到有看到一次梁明恩與邱耀德有到邱耀德 家，有看到邱耀德脫下褲子，他的身上綁著毒品，梁明恩有 進去廁所，出來拿著毒品，兩個人各拿著兩包毒品，這些陳 述是否實在？）是實在的，我只看到那一次」等語至為明確 。
㈣、況被告於原審審理中，經審判長提示「對於廖紜晨於警詢、 偵訊以及本院審理時之證述，有何意見？」時，答稱：「廖 紜晨說有看到從廁所出來有看到我拿毒品的部分，我當時從 廁所走出來，邱耀德是站在我的前面，邱耀德把毒品拿下來 是在我的正前方，我當時因為沒看過這麼多愷他命，就順手
把毒品拿起來，而當時廖紜晨就看到我把毒品拿起來，不是 看到我從廁所把毒品拿出來」（原審卷第184頁），由上揭 供述觀之，被告亦坦承其與廖紜晨、邱耀德3人曾在同處在 邱耀德住處，且當場確實有很多愷他命，已足證人邱耀德、 廖紜晨所述上揭證詞並非憑空虛撰。
㈤、至於廖紜晨於偵查、原審雖證稱伊不能確定時間，惟證人邱 耀德供稱伊與被告一起出境3次，其中99年4月3日、4月27日 入境後有向被告買過愷他命，而99年4月3日該次，係被告回 家後分裝好後，才販賣給伊，另99年4月27日該次，則係被 告與邱耀德一同回去邱耀德家，並在邱耀德家中即分裝一部 分給邱耀德等情，業據邱耀德供明已如前所述，是邱耀德與 被告2人一同入境後，攜帶走私入境之愷他命至邱耀德家中 者，僅有4月27日該次，參酌廖紜晨於偵查中結證「（為何 知道梁明恩拿出來的東西是毒品？）邱耀德跟我講的，說他 與梁明恩一起帶毒品回來，因為那時我很缺錢，邱耀德說下 次就會帶我去把毒品帶回來」等語，邱耀德於偵查中結證： 「我記得廖紜晨那時也在我家」等語，及依邱耀德入出境資 料顯示，邱耀德於99年4月27日入境後，下一次即於99年5月 12日，果真與廖紜晨一同出境前往大陸等情以觀，廖紜晨所 目睹之情節當即為被告於99年4月27日入境該次之情事已至 為灼然。至於廖紜晨雖另稱：「之後伊就搬離第三人邱耀德 之住所，大約隔了兩個月以上時間，第三人邱耀德才帶伊前 往大陸地區夾帶毒品入境」云云（見原審卷第131頁背面至1 34頁）。惟此無非因證人廖紜晨因時間久遠記憶有誤所致， 尚難採為有利被告之證據。另邱耀德於偵查中雖稱「（是否 確定分裝毒品時，沒有人在場？）沒有人在場，我記得我與 梁明恩回到我住處的時候，我有叫我家裡的人出去外面，所 以沒有人在場，我記得廖紜晨那時也在我家，我說我要跟梁 明恩講話，所以也有叫廖紜晨出去，所以只有我跟梁明恩在 房間，我記得梁明恩不管什麼事去找我的話，包括梁明恩向 我買毒品的事情，都是只有我們兩個人在我房間」云云，惟 此部分之證詞已與前揭被告坦承有與邱耀德、廖紜晨共處， 且當時有毒品愷他命在場之情事相違，亦與廖紜晨前揭所證 不符；況邱耀德隨即於偵查改稱：「有時候買毒品的時候， 方育朗會在那邊，也不一定，不一定只有我與梁明恩兩個人 在我房間而已‥‥」，顯然邱耀德前揭所述伊與被告回到住 處時「沒有人在場」之情已難採信；況邱耀德於偵查中，經 檢察官提示廖紜晨結證說「有看到邱耀德在伊面前脫下褲子 ，身上藏有毒品，把身上毒品取下來」之證詞時，以「我拒 絕回答」回應（原審卷128頁），被告邱耀德顯然明白廖紜
晨之證詞對其有不利之影響，故邱耀德於偵查中稱當時僅伊 與梁明恩在場云云，無非藉此掩飾其亦有夾帶毒品愷他命入 境之情事，邱耀德所述伊與被告回其家中沒有其他人在場此 部分證詞不能採信，惟尚不能因此部分證詞不能採信，即認 邱耀德上揭㈠之所證伊目睹被告夾帶愷他命入境之證詞亦不 能採信。至於邱耀德於警偵訊中，對被告夾帶愷他命入境之 數量或稱1,000公克，或稱1,500公克，並不一致，惟邱耀德 對該部分並未與被告共同夾帶入境，故對被告夾帶之數量無 確切之認知，並無悖於常理，本院基於罪疑有利被告之原則 ，認定此次被告夾帶數量為1,000公克；又依廖紜晨前揭供 述，顯示邱耀德亦有夾帶毒品愷他命入境，惟邱耀德本即有 從事販賣愷他命之行為，其自可衡量其愷他命貨源之成本、 數量、下游之需求量、取得容易度等情節，而再向被告購買 ，不能只以其亦有夾帶入境即認不可能再向被告購買愷他命 。
㈥、證人方育朗於原審證稱99年4月27日因邱耀德回國，打電話 要伊到他家拿東西，而伊是幫邱耀德販賣愷他命，因此在4 月28日凌晨到邱耀德家，當時在邱耀德家中只有伊與邱耀德 兩人在場，並無被告在內，只是伊拿毒品離開邱耀德住處時 ，有在邱耀德住家附近見到被告，但不知作何事情。且因邱 耀德出國前，有說要去大陸拿毒品回來，伊主觀判斷他是獨 自一人出國的，邱耀德既未向伊說明，伊也不清楚他跟何人 一同出國，至於伊當次拿到之毒品份量約100公克以上，詳 細重量已無印象等語（見原審134頁背面至136頁），且於本 院證稱該次從頭到尾只有看到邱耀德等語（本院卷第147頁 ），惟方育朗前開證詞，應係被告與邱耀德於99年4月27日 入境後，至邱耀德家取下愷他命後，被告並將部分愷他命交 予邱耀德後，邱耀德始電話聯絡方育朗前去，方育朗前揭證 詞，與本院前揭認定之事實，並無相互排斥之處。㈦、至於方育朗於警詢時供稱：被告是經營梁家泡沫紅茶店，「 阿飄」曾經和第三人邱耀德一同去過2次中國大陸，第1次去 是先勘查，第2次去有夾帶愷他命回來，是誰夾帶的伊並不 清楚，那次夾帶約800公克重的愷他命，由4人平分，分裝愷 他命在第三人邱耀德家中，當時伊有在場等語（見前揭偵查 卷第29頁），嗣於檢察官偵訊時改稱：伊不記得確切見證分 裝時間，只知道是邱耀德某次出國回來時的事，那次分裝是 在五期小北百貨門口分裝，因為伊幫邱耀德販賣，所以伊才 會在場，那次邱耀德分到後就直接拿給伊，邱耀德分到快20 0公克愷他命。伊所以知道這次愷他命是夾帶進來，是邱耀 德出國前告知伊的，且分裝時，伊有看到被告從出國用的行
李箱拿出來，至於邱耀德家離五期小北百貨不到100公尺， 有時伊沒有刻意區分在何處等語（見前揭偵查卷第197頁） ；而方育朗前揭㈤之供述中，已明確供稱伊對於邱耀德於99 年4月22日出境之事，主觀上認為係邱耀德1人出國，則方育 朗上揭所稱被告曾經和第三人邱耀德一同去過2次中國大陸 ，當是指99年3月24日、99年3月31日該2次出國之事，況證 人方育朗於本院亦結證之前所述夾帶800公克愷他命，4人平 分該次，應該不是4月27日那次，是證人方育朗所供夾帶800 公克該次，與本案應無關聯。
㈧、另被告辯稱伊若有如邱耀德所述私運毒品愷他命入境，則其 在99年8月4日入境時，當亦會夾帶毒品，為何檢警並未扣得 毒品云云，惟查毒犯私運毒品入境，當會評估風險，並非每 次均有夾帶毒品，本件邱耀德於99年6月21日即為警查獲， 被告或有可能因知悉此事，恐邱耀德供出伊亦曾私運毒品入 境，或因上游貨源短缺，或其他種種因素致該認未私運毒品 ，惟不能憑此即認被告即無上揭犯行，被告所辯不能採為有 利之證據。
㈨、未按愷他命係第三級毒品，物稀價昂，且政府查緝販賣愷他 命甚嚴，苟非有利可圖，當不致甘冒法律制裁之風險而自大 陸私運入境販售，又販售愷他命為違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，每次買賣之價量，則因買賣雙方關係之深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕及風險評 估等因素而異其標準，非可一概而論，而販賣之所得，除被 告坦承或價量均臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一， 職是之故即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證足 認係按同一價量委買或轉售確未牟利外，尚難執此遽認非法 販賣之證據有所未足而諉無營利之意思，從而被告販售愷他 命亦有營利之意圖洵堪認定。
㈩、綜合上揭被告之供述、證人邱耀德、廖紜晨之證詞，被告確 有走私愷他命入境已甚明確，此外復有被告及邱耀德之入出 境紀錄可佐，被告犯行洵堪認定。
四、論罪科刑部分：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級 毒品，且屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定授權公 告之「懲治走私條例管制物品及其數額」甲項第4款所列之 管制進出口物品，不得運輸及私運進口。次按自中國私運物 品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12 條亦有規定。再販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成 要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，
其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販 賣罪，並非認有二次之犯罪行為；另刑法上一行為而觸犯數 罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素 予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或 局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後， 於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果 有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論 擬。毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸 送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣 之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規 定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以 完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按 想像競合犯處斷（最高法院99年度台上字第6167號判決參照 ），被告梁明恩在大陸販入毒品，私運入境，所為係販毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣、運輸第三級毒品罪、及懲 治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，其所犯3罪 係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一較重之販賣第三級毒品罪處斷，被告私運入境後， 將愷他命600公克販賣予邱耀德該次行為，係被告販入後， 復行賣出一次，依前揭說明，應與其販入行為合併評價，只 論以一罪。
五、原審未為詳查，遽為被告無罪之判決，檢察官上訴意旨，以 此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判，審 酌被告正值青壯年，未婚，但育有一子，與家中父母一起經 營波霸奶茶店，不思正當經營，從大陸販入毒品愷他命入境 販賣，對我國社會之安寧秩序及國人之健康所可能產生之危 害非小，犯後否認犯行，及其他一切犯罪情狀，量處如主文 所示之刑，另販賣毒品所得15萬元，應依法宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告所持用之 0000000000之行動電話，雖公訴人提出該行動電話通話對象 次數分析表，認被告與財哥有電話聯絡之事實，惟上開證據 尚不能證明被告有使用該電話販入毒品愷他命之事實，自無 庸將被告所持用之0000000000號電話沒收之。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段、懲治走私條例第2條第1項、刑法第11條、第12條、第55條判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 黃國永
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂宬樂
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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