臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第667號
上 訴 人
即 被 告 侯惠翔
選任辯護人 王朝揚 律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院100年度訴字第247號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第4831號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、侯惠翔（綽號阿堅、堅兄、三哥）前因毒品危害防制條例等 案件，分別經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第240號、94 年度朴簡字第134號、96年度朴簡字第108號判決，各判處有 期徒刑1年、6月、5月確定，上揭數罪經減刑裁定為應執行 有期徒刑10月確定。另因毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉 義地方法院以95年度朴簡字第86號判決，判處有期徒刑6月 確定，並經減刑裁定為有期徒刑3月確定。又因毒品危害防 制條例等案件，分別經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第73 0號、95年度易字第631號判決，各判處有期徒刑7月、6月確 定，上揭2罪經減刑裁定為應執行有期徒刑6月確定，而與上 揭有期徒刑10月、3月接續執行，於96年10月24日執行完畢 。猶不知悔改，與謝永三（綽號阿三，下列㈡之犯行業經臺 灣雲林地方法院判決確定，其餘未據起訴），共同意圖營利 ，基於販賣第1級毒品之各別犯意聯絡，先後為下列犯行： ㈠於97年12月30日14時45分、14時59分，馬榮田以0000000000 號行動電話，與侯惠翔所有之0000000000號行動電話聯絡， 向侯惠翔購買海洛因，侯惠翔指示謝永三至嘉義縣太保市華 濟醫院內之統一超商嘉保門市前，販賣新臺幣（下同）1,00 0元之海洛因給馬榮田，並向馬榮田收取700元及高粱酒1瓶 （起訴書誤載為1,000元）。
㈡於98年1月6日18時31分，馬榮田以00-0000000號公共電話， 與侯惠翔上揭行動電話聯絡，向侯惠翔購買海洛因，侯惠翔 指示謝永三至嘉義縣太保市新埤5-16號統一超商保新門市前 ，販賣1,000元之海洛因給馬榮田，並向馬榮田收取1,000元 （起訴書誤載為700元及高粱酒1瓶）。
㈢於98年4月3日18時7分、18時13分，林詠欽（綽號阿賢）以 0000000000號行動電話，與侯惠翔使用之0000000000號行動 電話聯絡，向侯惠翔購買海洛因，侯惠翔指示謝永三至嘉義 縣太保市麻魚寮廟，販賣4,000元之海洛因給林詠欽，並向
林詠欽收取4,000元。
二、侯惠翔意圖營利，基於販賣第2級毒品之犯意，於98年2月13 日17時43分，吳文泉以0000000000號行動電話，與劉嘉享（ 綽號阿牛）所有之0000000000號行動電話聯絡，欲購買甲基 安非他命，劉嘉享告知吳文泉撥打侯惠翔使用之0000000000 號行動電話，向侯惠翔購買甲基安非他命，吳文泉隨即撥打 上揭行動電話與侯惠翔聯絡，購買甲基安非他命，在嘉義縣 太保市○○路200號萊爾富超商太保嘉太門市前，由侯惠翔 販賣1,500元之甲基安非他命給吳文泉，吳文泉之1,500元則 交付劉嘉享。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。查本案證人馬榮田、林詠欽、吳文泉於偵查中所為 之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經 具結，而被告及其辯護人未能釋明上開陳述有何「顯不可信 之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情 狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，本案證人馬榮田之警詢筆錄屬被告以外之人於審判外 之陳述，經被告、辯護人爭執其證據能力，依上開規定，不 得作為證據。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱 「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人
先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨 環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取 代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判 決意旨參照）。
㈠查證人林詠欽於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人並於本院準備程序時主張 無證據能力（見本院卷第76頁）。然證人林詠欽對於被告是 否有販賣海洛因等情，其於警詢時與於原審審理時之證述不 符（詳後述），而證人林詠欽於警詢時之證述，係屬證明被 告是否有販賣海洛因之犯罪事實存否所必要，且證人林詠欽 於原審審理時並未證述其於警詢時有任何遭強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞詢問等不正詢問之情形，是其於警詢時應係 出於自由意志證述，且證人林詠欽於為警查獲之際，即單獨 接受員警詢問，在無任何外力介入之情況下，遭受外在環境 干擾之可能性亦低，且較無來自被告同庭在場之壓力，參諸 證人林詠欽於警詢時之證述，距離案發之時間較近，記憶自 較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是 證人林詠欽於警詢時之證述，客觀上應具有較可信之特別情 況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。 ㈡證人吳文泉於原審審理時結證稱：伊警詢時說侯惠翔就是三 哥，是製作筆錄之前警察叫伊這樣講的，警察拿卡給伊，叫 伊指認哪個、哪個。他們還嚇唬伊、兇伊，說要讓伊關著無 法回去等語（見原審卷一第130-131、136、142頁）。然證 人即員警歐陽明輝於原審審理時結證稱：伊先問吳文泉向誰 買的，後來才以譯文詢問他過程，筆錄是依照他所述的記載 ，是出於他的自由意志，沒有誘導。伊沒有恐嚇他，在場也 沒有聽到其他員警恐嚇他或在旁邊教導他如何說等語（見原 審卷二第24-26頁）。且證人吳文泉於98年4月10日警詢筆錄 製作過程係全程錄音，並無中斷錄音之情形，大部分採一問 一答方式製作，部分內容則並未把詢問之問題一一記載，而 是把證人吳文泉回答之內容合併記載，筆錄製作過程，並沒 有聽到員警要證人吳文泉作怎麼回答的指示，或者要求證人 吳文泉交代什麼人出來，該詢問內容與筆錄大致相符等情， 業經原審於另案99年度訴字第149號劉嘉享違反毒品危害防 例案件中，當庭勘驗證人吳文泉警詢錄音光碟屬實，製有勘 驗筆錄1份（見該案卷二第43至44頁），並有上揭判決書1份 附卷可憑（見原審卷一第191頁背面），又依常理判斷，員 警何須大費周章要求證人吳文泉於警詢時證述係由劉嘉享告 知其與三哥聯絡，現金則交與劉嘉享之情節，此與一般之買
賣毒品行為模式有所不同，參研以上各節，顯見證人吳文泉 於當日警詢所為之陳述，於外在客觀情況而言，應無如證人 吳文泉所稱由員警指導其證述販毒對象情形。另對照證人吳 文泉於原審100年4月28日審理時，距上開98年4月10日警詢 時，已逾2年，復已事先預知該日到原審係為何事作證，其 作證時更有被告在庭當場聽聞其接受交互詰問所陳述證詞等 外在環境及心理狀況，是證人吳文泉於原審證述時，刻意編 纂員警指導其警詢筆錄內容之情節，顯已因被告在場造成其 心理上相當之壓力。證人吳文泉於98年4月10日經警至看守 所借提至警察局接受警詢，其在無事先心理準備且亦無被告 在旁之外在環境及心理狀況下所為之陳述，不但其預先構思 虛偽證詞之可能性較低，且亦無擔憂被告在旁聽聞其陳述對 被告不利證詞之心理壓力，是其先前警詢時之陳述顯然具有 較可信之特別情況。故證人吳文泉警詢時之陳述具備「特信 性」及「必要性」兩項要件，依刑事訴訟法第159條之2規定 ，應具有證據能力。
三、至通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1 第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自 具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證 據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證 物，法院自應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以 判斷該錄音帶是否與通訊監察錄音之譯文相符（最高法院95 年度台上字第295號參照）。查辯護人於本院審理時以卷附 98年4月3日2通電話之通訊監察譯文（見嘉義縣警察局卷-下 稱警卷，第20頁），並非被告與證人林詠欽之對話，主張無 證據能力，惟上揭通訊監察譯文，確係被告與證人林詠欽之 對話（詳後述），且本件卷附之通訊監察譯文，係警方依法 取得通訊監察書而進行監聽，此有通訊監察書影本3份附卷 為佐（見警卷第33-34、36-37、41-42頁），而上揭通訊監 察電話，業經原審當庭勘驗監察錄音光碟屬實，製有勘驗筆 錄、通訊監察譯文各1份在卷足考（見原審卷二第10-11、13 -17頁），並於本院審理時提示予檢察官、被告及辯護人， 是卷附之通訊監察譯文具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固供承證人馬榮田有於上揭時地撥打其行動電話欲 購買海洛因，惟矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命之 犯行，辯稱：馬榮田常常打電話來叫伊賣他毒品，但是伊自 己本身沒有，怎麼有東西賣給他。馬榮田打電話來，不曉得
打誰的電話，伊跟謝永三說有1個朋友在華濟醫院那邊的超 商，叫謝永三跟他認識一下，謝永三從伊那邊離開後，伊不 知道他們如何接觸、交易，謝永三沒有再回來。伊沒有接過 林詠欽電話，何來後面的交易行為。伊也沒有接過吳文泉電 話，也沒有看過他，沒有賣1,500元安非他命給吳文泉云云 。然查：
㈠被告與謝永三共同販賣海洛因予馬榮田部分：業據證人馬榮 田於偵查中證稱：侯惠翔都是叫他小弟謝永三來跟伊交易， 伊打電話講海洛因的數量，地點都是侯惠翔約的，伊到現場 等，由謝永三拿海洛因跟伊交易，交易時侯惠翔不在場，伊 錢是交給謝永三等語（見偵6629號卷第7頁）；復於原審審 理時結證謂：曾於97年12月30日、98年1月6日，分別以700 元及高粱酒1瓶、1,000元，向被告及謝永三購買海洛因等情 （見原審卷一第155-159頁），並有下列⒈之通聯可佐： ⒈於⑴97年12月30日14時45分，馬榮田以0000000000號行動電 話，與被告之0000000000號行動電話聯絡，被告：「你在哪 裏？」馬榮田：「喂，堅兄，我在北港路要到了。」被告： 「北港路。」馬榮田：「嗯，我就拿東西來市內賣。」被告 ：「你那多少？」馬榮田：「啥？7、8百還加1罐高粱的。 」被告：「你在7-11那。」馬榮田：「什？」被告：「7-11 你知道嗎？」馬榮田：「哪間7-11？」被告：「華濟那間7- 11。」馬榮田：「好好。」被告：「你在7-11那等我。」馬 榮田：「好好。」等語；於同日14時59分，被告與馬榮田又 以上揭行動電話聯絡，被告：「喂。」馬榮田：「喂，堅兄 ，我到7-11了。」被告：「有ㄚ，他人在那ㄚ。」馬榮田： 「有ㄛ、ㄛ。」被告：「嗯。」等語；⑵98年1月6日18時31 分，馬榮田以00-0000000號公共電話，與被告上揭行動電話 聯絡，被告：「喂。」馬榮田：「喂，堅兄，阿成（音譯） 。」被告：「嗯。」馬榮田：「1張，你能過來太保否，我 騎腳踏車。」被告：「無法度。」馬榮田：「還是新埤7-11 ，我騎腳踏車過去。」被告：「你多久會到那？」馬榮田： 「我現在後潭，騎腳踏車到那約15分鐘。」被告：「好啦。 」等語，有通訊監察譯文1份附卷可憑（見原審卷二第13-14 頁）。
⒉雖被告辯稱僅係代為轉告謝永三有人欲購買海洛因，惟馬榮 田於原審審理時結證稱：伊打的0000000000號行動電話，是 阿堅的手機，阿堅就是侯惠翔，伊97年12月30日、98年1月6 日打電話給侯惠翔，是要向侯惠翔買海洛因，而非向阿三買 毒品，伊事先不知道不是侯惠翔本人要去送毒品。伊是先認 識侯惠翔，阿三是97年12月30日拿毒品過去才認識，在送毒
品前伊不認識他等語（見原審卷一第157-159頁），足認證 人馬榮田撥打被告上揭行動電話，係要向被告購買海洛因， 而非向謝永三購買海洛因，且觀諸上揭通訊監察譯文，被告 於電話中並無隻言片語提及其未販賣海洛因，其會代轉告謝 永三有人欲購買海洛因等情，是被告否認有於97年12月30日 、98年1月6日販賣海洛因予證人馬榮田，顯係卸責之詞，委 無足採。
⒊謝永三於原審審理時結證稱：97年12月30日不是伊去送貨的 等語（見原審卷二第37-38頁），然97年12月30日係證人謝 永三交付海洛因予證人馬榮田，業經證人馬榮田詳述於前， ，衡以謝永三此部分犯行未據提起公訴，其顯係慮及再受刑 事訴追，乃於原審審理時故為虛偽之證述，是其此部分之證 述，尚難令人採信。
⒋另謝永三於原審審理時固結證稱：98年1月6日那天伊剛好去 被告家裏，馬榮田打電話給被告，被告問伊那邊有沒有，伊 說有，就拿去賣給馬榮田，毒品是伊的，伊沒有分利潤或好 處給被告，只有伊販賣海洛因給馬榮田，被告沒有。伊在雲 林地院審理時，確實有說伊和被告共同販賣海洛因，是伊自 己講錯的等語（見原審卷二第28、30、32、36-37頁）。然 謝永三就其與被告於98年1月6日共同販賣海洛因予馬榮田， 於臺灣雲林地方法院99年度訴字第325號案件審理時坦承不 諱，並經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑8年確定，有上揭 判決書及證人謝永三臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附 卷可稽（見偵4831號卷第55-86頁），是謝永三於上揭案件 之自白與馬榮田之證述及卷附通訊監察譯文互核相符，應堪 採信，其於原審審理時翻異前詞，顯係迴護被告之詞，尚非 可採。
㈡被告與謝永三共同販賣海洛因予林詠欽部分：此經證人林詠 欽於警詢及偵查時證述詳明（見警卷第11-16頁、偵6629號 卷第10頁），並有下列通聯可證：
⒈於98年4月3日18時7分，林詠欽以0000000000號行動電話， 與某男使用之0000000000號行動電話聯絡，林詠欽：「你那 支怎麼關機啦？啊有嗎？」某男：「有啦。」林詠欽：「啊 我跟你說我要2個81，2用啦。」某男：「嘿。」林詠欽：「 我20分鐘到，啊要到哪裏等？」某男：「騎摩托車的喔。」 林詠欽：「啊？」某男：「麻魚寮廟。」林詠欽：「好好。 」等語；於同日18時13分，林詠欽與某男以上揭行動電話聯 絡，某男：「你要多久會到？」林詠欽：「20分啦，還要20 分鐘。」某男：「你從哪裏要來？」林詠欽：「我過去那邊 剛好麻魚寮廟啦，出來剛好麻魚寮廟啦，我從小路的。」某
男：「快一點，在那等你一個。」林詠欽：「這樣喔，那你 先那個沒關係，我等一下來一趟，等一下回來，等一下拿2 個拿41，還要再拿1個81，也是要再一趟，等一下一趟之後 還要再一趟。」某男：「快一點啦。」林詠欽：「好啦好。 」等語，有通訊監察譯文1份在卷可參（見原審卷二第15-16 頁）。並經林詠欽於警詢時證稱：0000000000號行動電話是 綽號「阿堅」及「阿三」男子2人共同使用，大多時候是綽 號「阿三」男子接聽次數較多，偶而是綽號「阿堅」男子接 聽。伊撥打電話給阿堅即侯惠翔，2個81指重量8分之1錢，2 用啦指2份4,000元，麻魚寮廟指的是交易地點，伊與阿三即 謝永三完成交易等語（見警卷第14-15頁）；又林詠欽於原 審審理時改稱：0000000000號行動電話是謝永三的，98年4 月3日的2通電話，伊都是找謝永三，是謝永三的聲音，伊跟 對方說要2個8分之1的海洛因，是謝永三跟伊交易毒品的。 伊警詢時說是打給綽號阿堅的男子，當時伊情緒不穩定，現 在說的才正確等語（見原審卷一第161、163-164、169頁） ，被告於原審及本院審理時均否認其曾與林詠欽通話，然查 林詠欽於原審所述與在警詢時之證述不符；且謝永三於原審 審理時結證稱：【（問：剛才有播放2通林詠欽於98年4月3 日跟某男子的監聽電話，與他通話的人是否是你？）不是。 】等語（見原審卷二第38頁）。於本院審理中雖經當庭勘驗 ①馬榮田之0000000000與被告之00000000 00號行動電話及 ②林詠欽之0000000000與0000000000號行動電話之對話比較 ，前揭①與馬榮田對話之聲音低沉和緩，而②與林詠欽對話 之聲音較渾厚（見本院卷第104頁反面）。被告辯稱前揭① 之通話係伊與馬榮田之對話，而②與林詠欽之對話非伊之聲 音云云。然上開①②之通話紀錄經本院送法務部調查局做聲 紋鑑定，據其報告謂：因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜 特徵模糊，不符聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定（見 本院卷第93頁）。嗣再改送內政部警政署刑事警察局鑑定， 亦據其來函稱：因品質不佳及可比對字數不足，不符鑑定需 求，故未能鑑定（見本院卷第219頁）。是上開電話之通話 人是否均為被告，既無法以科學儀器鑑定，本院茲以相關之 卷證為認定，據被告於原審準備程序中所述：【98年4月3日 18時13分，林詠欽有打0000000000號手機給我，這個手機也 是謝永三的，我剛好也在謝永三那裡，他剛好打電話去我接 的，他說要跟謝永三買毒品，所以我就把他的意思告訴謝永 三，因為謝永三跟他起初不熟，後來謝永三就拿海洛因去賣 給林詠欽。】等語（見原審卷一第109頁）。再衡以某男於 上揭對話稱：「騎摩托車的喔。」「快一點，在那等你一個
。」等語，應係告知林詠欽1名騎機車之人在約定地點等候 ，可知並非由某男親自交付海洛因，是上揭與證人林詠欽通 話之人當非交付海洛因之證人謝永三，足見上揭通訊監察譯 文，應係被告與證人林詠欽之對話，林詠欽於原審審理時翻 異前詞，所證尚難令人採信，其所述前後不符，自應以警訊 時為可採。
⒉本件林詠欽與被告聯絡購買海洛因，而由被告指示謝永三前 往販賣海洛因乙情當可認定。
⒊證人謝永三於原審審理時結證稱：「（問：你是否有於98年 4月3日18時13分許，在嘉義縣太保市麻魚寮廟販賣海洛因4 千元給林詠欽？）沒有。」等語（見原審卷二第38頁），然 98年4月3日係謝永三交付海洛因予林詠欽，業經採證認定詳 如前述，且謝永三此部分犯行未據提起公訴，其顯係慮及受 刑事訴追，故於原審審理時故為虛偽之證述，是其此部分之 證述，委無足採。
㈢ 被告販賣甲基安非他命予吳文泉部分：
⒈吳文泉於警詢時證稱：伊打給阿牛（劉嘉享），他叫伊打電 話過去給三哥即侯惠翔，侯惠翔就拿給伊了，交易地點在嘉 義縣太保市○○路旁的萊爾富超市前，伊只向侯惠翔購買1 次安非他命，買1,500元，交易有完成，也是阿牛（劉嘉享 ）叫伊去拿毒品那次見過而已，可是阿牛（劉嘉享）叫伊不 用拿錢給侯惠翔，拿給他就好了等語（見警卷第27-28頁） 。
⒉於98年2月13日17時43分，吳文泉以0000000000號行動電話 ，與劉嘉享所有之0000000000號行動電話聯絡，劉嘉享：「 你現在打給三哥，你現在跟他聯絡，我有跟他說了，你直接 從那拿就好了。」吳文泉：「誰？」劉嘉享：「三哥啦。」 吳文泉：「啊靠近那裏？」劉嘉享：「在你們那而已啦。」 吳文泉：「在我們那裏靠近哪裏啊？」劉嘉享：「你就和他 聯絡看他在哪裏，反正三哥他的東西，我都從那拿的，你打 給他，我有跟他說了。」吳文泉：「啊電話。」劉嘉享：「 0000000000。」吳文泉：「0000000000。」劉嘉享：「對。 」吳文泉：「好我先打過去看怎樣。」劉嘉享：「嗯，因為 這他不會失你的禮啦。」吳文泉：「好。」劉嘉享：「0000 000000。」吳文泉：「好。」等語，有通訊監察譯文1份在 卷可參（見原審卷二第16-17頁）。
⒊吳文泉於原審審理時又結證稱：【是劉嘉享叫我打給三哥， 我有打給他，約在太保麻魚寮的便利商店，我有去，但是三 哥沒有出來，我也不知道三哥是哪個人。】【劉嘉享要我打 電話給三哥，叫我過去那裏，說什麼有好康的，我也不知道
有什麼好康的，沒有見到面。】（見原審卷一第132、133頁 ）。然其於偵查時結證稱：【當時劉嘉享要（我）打電話直 接跟三哥聯絡，我打電話給三哥，他和我約在太保麻魚寮便 利超商，我只有跟他約時間、地點，因為錢是劉嘉享要跟他 算，我到現場的時候一直沒有等到人。】等語（見偵4831號 卷第27頁），此部分之證述與警詢時所述除《見到三哥拿到 毒品否》外，餘互核相符。且證人劉嘉享於原審審理時結證 稱：98年2月13日下午，吳文泉打電話要叫伊幫他去拿安非 他命，他知道伊有施用毒品，伊知道哪裏可以拿得到，那天 伊有叫他去向三哥拿，伊有留三哥的電話給吳文泉等語（見 原審卷二第45-46頁），足認吳文泉與劉嘉享聯絡欲購買甲 基安非他命，經劉嘉享告知向被告購買甲基安非他命。 ⒋吳文泉於偵查時結證稱：伊到現場的時候一直沒有等到人等 語（見偵4831號卷第27頁），於原審審理時結證稱：三哥沒 有出來，伊也不知道三哥是哪個人。伊有再打給劉嘉享，伊 說等半個多小時等不到人，他說沒有辦法，他外出在臺中等 語（見原審卷一第132頁）。然證人劉嘉享於原審審理時則 結證稱：【（問：你接了吳文泉電話後，你有無告訴三哥， 說吳文泉要買毒品的事情？）好像有。】【（問：你剛才有 提到吳文泉有跟你說，沒有找到人嗎？）上次我有一條案件 ，他有出庭作證，他這樣說我才知道的。】（見原審卷二第 46頁）【（問：他上次開庭說，當天他沒有等到人，他有馬 上打電話跟你說，有何意見？）他沒有跟我說，那天他沒有 打電話給我。】（見原審卷二第53頁）。且本件係警方監聽 劉嘉享之0000000000號行動電話而查出吳文泉有向劉嘉享購 買毒品，而依所附之監聽資料，吳文泉於98年2月13日17 時 43分與劉嘉享通完上述電話後，當日即未再有何通聯，直至 98年2月15日始再有通聯（見警卷第31頁）。如當日吳文泉 去等不到被告拿毒品，則按理，吳文泉應會再電話聯絡劉嘉 享表示等不到人，惟當日並無吳文泉撥打劉嘉享行動電話告 知未遇到三哥之通訊監察譯文，是證人吳文泉證稱未遇到三 哥云云，自難令人採信。
⒌又劉嘉享於原審審理時結證稱：伊不知道三哥的名字，三哥 不是被告等語（見原審卷二第42-43頁）。然被告綽號三哥 乙節，已據謝永三於原審審理時結證稱：「（問：被告你如 何稱呼？）三哥。」「（問：為何叫他三哥？）他年紀比我 大，我是跟著別人叫的，別人也都叫他三哥。」等語（見原 審卷二第31、39頁），是吳文泉於警詢時指證三哥係被告， 應與事實相符，證人劉嘉享此部分證述，顯係迴護被告之詞 ，委無可採。
㈣此外，復有通訊監察譯文3份、指認犯罪嫌疑人紀錄表5份、 通訊監察書影本3份、原審99年度訴字第149號、本院99年度 上訴字第732號判決、勘驗筆錄、原審製作之通訊監察譯文 各1份等在卷可稽（見警卷第8-10、20-22、31-34、36-37、 41-42頁；偵4831號卷第55-86頁；原審卷一第190-227頁、 卷二第10-11、13-17頁）等為證。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件 被告販賣海洛因二次予馬榮田、一次予林詠欽，販賣甲基安 非他命一次予吳文泉等，事證明確，其犯行均堪予認定。二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而 論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何， 是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他 命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人馬榮田 、林詠欽、吳文泉並無特殊交情，被告販賣海洛因、甲基安 非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑 之風險而如此作為，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲 取利潤，其販賣海洛因、甲基安非他命主觀上具有意圖營利 之目的，至為灼然。
三、查毒品危害防制條例第4條、第17條，於98年5月20日修正公 布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品 危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行 。」核其所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例 ，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日 公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法 規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至 第3日即98年5月22日發生效力。本件被告行為時之毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第2級毒品者， 處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下 罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬 元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期
徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 」修正後之條文將併科罰金之數額提高，對被告並非有利， 依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之規定較為有利。四、核被告犯罪事實欄一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第1級毒品罪；犯罪事實欄二所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。 被告與謝永三就犯罪事實欄一之犯罪，彼此間有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。至公訴意旨於犯罪事實欄記載謝 永三與被告共同販賣甲基安非他命予吳文泉部分，業經原審 判決敘明未見謝永三與被告有何犯意聯絡及行為分擔，而未 論謝永三係共同正犯，檢察官復未就此上訴，亦查無此部分 之積極證據，自難論其等共犯關係。被告持有第1級毒品、 第2級毒品進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。按刑法修正廢止連續犯之規定後 ，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為1罪評價外， 各複次行為當本於1行為1罪1罰之原則予以論處。而毒品販 賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝 、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法 實務採行數罪併罰，已成定論（最高法院98年度台上字第18 45號判決意旨參照）。被告所犯販賣第1級毒品罪3次，販賣 第2級毒品罪1次，共計4次，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰而論4罪，檢察官認販賣第1級毒品罪部分，應論以集 合犯一罪，尚有未合。
五、被告前因毒品危害防制條例等案件，分別經原審以94年度訴 字第240號、94年度朴簡字第134號、96年度朴簡字第108號 判決，各判處有期徒刑1年、6月、5月確定，上揭數罪經減 刑裁定為應執行有期徒刑10月確定。復因毒品危害防制條例 案件，經原審以95年度朴簡字第86號判決，判處有期徒刑6 月確定，並經減刑裁定為有期徒刑3月確定。再因毒品危害 防制條例等案件，分別經原審以95年度訴字第730號、95年 度易字第631號判決，各判處有期徒刑7月、6月確定，上揭2 罪經減刑裁定為應執行有期徒刑6月確定，而與上揭有期徒 刑10月、3月接續執行，於96年10月24日執行完畢，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行 完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，有期 徒刑及罰金部分各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。六、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，
惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予 以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度 刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第26 3號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒 刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑 法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚 無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告 所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告各次販賣 海洛因所得最高僅為4,000元，是其犯罪情節尚非重大，其 惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「 大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重 ，均處以販賣第1級毒品罪法定最低本刑無期徒刑，依社會 一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認 其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，是就被告所 犯販賣第1級毒品罪，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並 先依累犯加重後減輕其刑。
七、從而，原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段 、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等 規定，並審酌被告高職畢業之智識程度，不思以正當途徑獲 取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖 不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生 理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安 ，被告販賣毒品之所得不多，及被告犯後態度等一切情狀， 各量處如附表所示之有期徒刑，及定其應執行之刑為有期徒 刑17年7月，以示懲儆。沒收部分：①未扣案供犯罪事實欄 一㈠、㈡犯罪所用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1 張），係屬被告所有，業據證人謝永三於原審審理時結證明 確（見原審卷二第40頁）；未扣案之高粱酒（小）1瓶，係 屬被告所有因販賣海洛因所得，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時， 應與謝永三連帶追徵其價額（最高法院99年度第5次刑事庭
會議參照）。被告各次販賣海洛因所得現金，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定與謝永三連帶沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其與謝永三財產連帶抵償之。惟因謝永 三非本件受裁判之對象，不宜在主文宣告與被告連帶追徵其 價額、連帶沒收及抵償之旨（最高法院98年度台上字第632 號、第3389號、第7613號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法 院99年法律座談會研討結果參照）。本件被告供犯罪事實欄 一㈢犯罪所用之0000000000號行動電話1支，證人謝永三於 原審審理時證稱非其所有（見原審卷二第38頁），被告於原 審審理時亦否認係其所有（見原審卷二第66頁），且SIM卡 登記申請人並非被告，有使用人資料查詢1紙附卷可憑（見 原審卷二第3頁），而依卷內相關證據僅能認定該行動電話 係被告所使用，是無證據證明係被告所有之物，爰不併予諭 知沒收。②被告販賣甲基安非他命所得為1,500元，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。本件供販賣甲基安非他命 使用之0000000000號行動電話，被告於原審審理時否認係其 所有（見原審卷二第66頁），且SIM卡登記申請人並非被告 ，有使用人資料查詢1紙在卷可稽（見原審卷一第189頁）， 而依卷內相關證據僅能認定該行動電話係被告所使用，是無