臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1262號
上訴人即被告 張貽龍
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣雲林地方法院 100年度
訴字第97號中華民國 100年10月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第5939號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張貽龍前於民國95年間，因⑴竊盜案件，經臺灣雲林地方法 院以95年度易字第208號判處有期徒刑10月、1年，定應執行 有期徒刑1年9月確定；⑵違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣雲林地方法院以95年度訴字第 645號判處有期徒刑10月確 定；⑶搶奪案件，經臺灣雲林地方法院以 95年度訴字第694 號判處有期徒刑1年4月確定；⑷恐嚇取財等案件，經臺灣雲 林地方法院以95年度六簡字第 489號判處有期徒刑3月、6月 ，定應執行有期徒刑 8月確定，上開⑴至⑷嗣經臺灣雲林地 方法院以96年度聲減字第1173號裁定減刑並定應執行有期徒 刑2年1月確定。於97年 5月23日縮短刑期假釋出監，刑期至 97年7月14日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。二、張貽龍與其弟張芳明即張貽仁（已死亡，另經原審為不受理 判決），於99年10月13日上午，共同在雲林縣斗六市鎮○里 ○○路運動環保公園內，吸食強力膠若干後，尚未達辨識其 行為違法之能力有顯著降低之情形下，欲取得金錢花用，見 曾溫良坐於運動公園之板凳上休息，張貽龍即向前詢問曾溫 良：「你有沒有1,000 元借我？」曾溫良回答運動沒有帶錢 。詎張貽龍及張芳明 2人竟共同基於意圖為自己不法所有之 強盜犯意聯絡，於同日上午10時許，在上址由張貽龍先以徒 手毆打曾溫良頭部左側，曾溫良不支倒地後，張貽龍、張芳 明 2人仍接續以拳頭毆打及以腳踹踢曾溫良身體，致曾溫良 受有頭部挫傷併頭皮血腫、臉部擦挫傷、右側大拇指挫傷併 指甲下出血及左腰挫傷等傷害（傷害部分，未據告訴）。而 張貽龍再用手勒住曾溫良之頸部，至使曾溫良不能抗拒，並 喚張芳明自曾溫良之手上取下曾溫良所有之綠色貓眼石金戒 指及鍍金鐵力士手錶各 1只，得手後據為己有。張貽龍又徒 手毆打曾溫良頭部後，隨即騎乘車號GHV-538 號機車搭載張 芳明逃逸。張貽龍並於99年10月13日中午，將上開戒指交由 不知情之魏源德至雲林縣斗六市○○路60號之「中和銀樓」 變賣，得款新臺幣（下同）18,925元。嗣曾溫良報警處理，
經警調閱路口監視器畫面後，循線查悉上情。
三、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決 所引用之供述證據，業據被告及指定辯護人於審理程序時均 不爭執證據能力（本院卷第32頁以下參照），迄至言詞辯論 終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等 情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自 具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無 不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告張貽龍於原審及本院坦承不諱（見 原審卷第41至44頁、第117至119頁、第153至162頁；本院卷 第31頁反面），核與證人曾溫良、張芳明於警詢及偵查中所 為之證述情節大致相符（見警卷第11至20頁、偵卷第25至28 頁、第34至35頁）；並有中和銀樓飾金買入登記表、手錶照 片 2張、贓物認領保管單、臺大醫院雲林分院診斷證明書、 路口監視器翻拍照片3張、刑案相關照片6張在卷可稽（見警 卷第 9、10、21、29至33頁）。是被告任意性之自白與事實 相符，應可採信。查被告張貽龍及其弟張芳明共同毆打被害 人曾溫良，致曾溫良受傷倒地，再勒住被害人頸部，自屬施 用強暴行為。依被害人即證人曾溫良於偵查中證稱：「（問 ：你當時是否無法反抗？）是，而且我已經70幾歲了（民國 26年 8月31日生），都快昏過去了」等語（偵查卷第35頁） 。而被告兄弟正值青壯之年，共同毆打72歲之被害人倒地， 被害人只能任由取去手錶、戒指等客觀情形觀之，被害人顯 已達於喪失意思自由而不能抗拒之程度。再參之被告強盜被 害人財物得手後，將其中之金戒指變賣得款花用，亦據被告 於原審供承：（「（問：18,925元你拿去做何用？）我與我 弟弟在桃園工作，生活花費用掉了」等語（原審卷第156 頁 ），顯亦有不法所有之意圖自明。
㈡被告於本案強盜犯行時之精神狀況，被告於檢察官偵訊時雖 一度供稱「是臨時起意，因為當時沒有工作，又在那裡吸食
強力膠，有意識時已經傷害了被害人」云云；於原審準備程 序時亦供述「事情發生的當時我確實不知道。」「當時真的 不知道」（見偵卷第26頁、原審卷第118頁、第157頁）。惟 又稱「有印象，只是很模糊，但我意識裡面知道我有。」「 我記得有拿東西，我有打他我也記得」云云（見原審卷第11 8頁、第157頁），且稱不主張精神障礙抗辯（見原審卷第43 頁、第 153頁反面）。於本院亦陳稱：吸食強力膠之後，我 真的不知道我會打人，清醒之後才知道有打人。強盜當天我 身上有錢，我並不缺錢，吸了強力膠之後，不知道自己在做 什麼云云（本院卷第35頁反面）。原審辯護人亦為被告辯護 稱：因被告係吸食強力膠而故意或過失自行招致精神障礙， 故不主張刑法第19條之適用等語（見原審卷第42頁反面、第 118頁、第153頁反面至第154頁）。經查： ⒈依證人曾溫良所指證，被告張貽龍是先詢問稱：「我生病了 要吃藥，有沒有1,000 元借我？」等語，待曾溫良答以沒有 錢後，張貽龍才出手打曾溫良的頭、腳踹其身體、並勒其脖 子，並叫張芳明拔走曾溫良手上之手錶及戒指等語（見警卷 第15至16頁、第18頁；偵卷第34頁）。張貽龍要離開前，還 打了曾溫良好幾下，並要其不可以報警等語（見偵卷第34頁 ）。此與被告供稱，案發當時，其係先開口向曾溫良借1,00 0 元，曾溫良回答沒錢後，其才以右手將曾溫良脖子勒住， 並與張芳明徒手毆打曾溫良，張芳明並拔取曾溫良手上之手 錶及戒指，待得手後，張貽龍再徒手打曾溫良頭部，隨即騎 乘機車載張芳明離去，並將上開戒指交予不知情之魏源德變 賣（見警卷第2至4頁、第25至26頁）等情相符。可認被告張 貽龍於為本案強盜犯行時，尚知先以合法途徑借用金錢，待 借不到金錢後，才動手強盜財物，且於強盜過程中，自己只 為傷害等暴力行為，而要其弟張芳明自被害人手上拔取手錶 及戒指等情節較為嚴重之強取財物行為，嗣強盜得手後，尚 知悉要警告被害人勿報警，並立即離開現場，又再利用不知 情之他人代為變賣贓物，顯見其於行為當時尚有能力辨識所 為行為之違法性，並有可依其辨識而為各行為之能力，被告 辯稱其當下無意識或不知道云云，尚無可取。
⒉被告雖於原審審理時翻異前詞，供稱其不記得有跟曾溫良說 要借 1,000元，是警察說被害人說的，想一想好像有，所以 才承認云云（見原審卷第 157頁正反面）。然參諸被告之警 詢筆錄，被告就員警詢問：被害人曾溫良報案指稱遭人強盜 及恐嚇取財等語，被告是否在場及經過之問題先答有，待員 警再詢以「有無共犯？如何分工？」被告才答以「只有我跟 我弟弟張芳明做的，沒有其他人。是我看見被害人時就跟他
說要向他借新臺幣 1,000元，他回答說沒錢，我才出手勒住 被害人...」等語（見警卷第2頁）。被告上開詢答始末連續 ，符合言語邏輯，且未見有何誘導之情形，又被告於警詢之 供述距離本案犯罪事實之時間較近，記憶猶新，應較為可採 。被告上述辯解，應與事實不符，而無足採。
⒊而原審囑託戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院為鑑定，其 鑑定意見雖認為「此次涉案係因張貽龍（下稱張員）吸食強 力膠後而感記憶模糊，僅記得自己確實在公園內吸膠以及最 後對被害人有出手毆打的情況，犯案過程則不復記憶，此與 精神藥理學上吸食甲苯（Toluene)後產生混亂與失憶之中樞 神經反應類似。顯示其涉案行為時因為吸食強力膠致其辨識 其行為違法有顯著降低。然張員之前即多次在家因吸食強力 膠而致行為混亂並有失憶之現象。張員犯案前即已明白自身 對吸食溶劑類物質之中樞神經反應，其母亦證實張員在家也 曾發生類似行為，故認為張員應可決定是否吸食避免滋生危 險，而不應主張其犯案行為係因吸食強力膠致其辨識其行為 違法有顯著降低，因此張員仍應為其犯案行為負責。」（見 原審卷第130至134頁）。然該鑑定報告，僅參酌張貽龍過去 施用毒品及吸食強力膠之歷史，及張貽龍「吸食強力膠後而 感記憶模糊，僅記得自己確實在公園內吸膠以及最後對被害 人有出手毆打的情況，犯案過程則不復記憶」等犯後對犯行 是否記憶之供述，未斟酌張貽龍於出手毆打前與被害人曾溫 良之對話，亦未斟酌於犯案過程中與張芳明之分工，及犯後 警告被害人曾溫良不得報警，並委由不知情之魏源德代為銷 贓等行為，以判斷張貽龍行為當時之精神狀態，故認該鑑定 報告之意見因未參酌完整之證據資料，而未能完整如實呈現 張貽龍於犯案時之精神狀況，故不能為認定事實之依據。 ⒋綜上，被告為本案犯行時，精神狀況正常，並無因精神障礙 或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力，顯著降低之情形，故無刑法第19條規定之適用。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告張貽龍所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。 ㈡被告張貽龍與張芳明間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法 第28條之規定論以共同正犯。
㈢被告張貽龍有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，被告受徒刑之執行完畢後， 5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
四、上訴駁回部分：
㈠原審以被告張貽龍犯罪事證明確，應予依法論科。爰審酌⑴ 被告因缺錢零用，即犯本案，犯罪動機不良。⑵被告素行不 佳，自83年起，即陸續有搶奪等刑事前科紀錄，且向來有施 用毒品及強力膠惡習。⑶被告犯罪手段殘暴，被告兄弟正值 青壯，卻聯手毆打、勒頸、踹踢相對老弱之被害人至使不能 抗拒，被害人所受驚嚇、傷害及危害甚大。且在上午10時許 ，在公園內隨機挑選強盜對象，致附近居民亦同受驚懼，影 響社會治安甚鉅。且不忌諱可能會遭人看見，東窗事發，可 見守法觀念相當薄弱。⑷被告張貽龍犯後雖坦承犯罪，且主 動返還手錶予被害人，惟就其行為時之精神狀態如何仍避重 就輕。⑸被害人具狀表示不予追究，惟其亦陳明是因為年老 體弱，不願二度傷害，故雖被搶之物（即綠色貓眼石金戒指 ）為紀念品，及被打受傷部分，亦以德報怨不予追究等語（ 見原審卷第38頁），並非因被告犯後有何積極彌補作為獲得 被害人之原諒，犯後態度雖見悔意，但並未填補被害人之損 害。⑹被告除努力戒除毒癮，脫離毒品之控制，導正生活外 ，並致力於盡其為人父、為人子之責任，顯見其本性不惡， 及其左手第五手指罹患有閉鎖性骨折，已多次接受骨折復位 內固定手術，現仍需持續回診追蹤治療等一切情狀，依刑法 第28條、第328條第1項、第47條第 1項等規定，量處有期徒 刑5年4月；並說明被告之犯罪並無足以引起一般同情之原因 及環境，本件並無任何情輕法重之情形，自無從依刑法第59 條規定酌減其刑。核原判決認定事實、適用法律及量刑，均 為妥適。
㈡被告上訴意旨以其業已坦承認罪、深感後悔，並獲被害人諒 解，返還強盜所得之手錶。而被害人家中尚有老母、幼女尚 待撫養，請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法 定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018號 判決意旨參照）。經查，就被告上訴意旨所指各項情狀，原 判決均已審酌，並詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由， 既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥 適，核無不當或違法之情形。被告上訴理由徒以原審量刑失 之過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。