臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1107號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 王嘉淇
選任辯護人 劉志卿律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院100年度訴字第616號中華民國100年10月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第3356號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告王嘉淇（綽號「菲菲」）知悉第三級毒 品愷他命為國家懸令禁絕販賣、運輸或轉讓之物品。詎其竟 基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國99年8 月8 日凌 晨5 時8 分至18分許，持用門號0000000000號行動電話，透 過持用門號0000000000號行動電話之黃建文（綽號「大維」 ）居間與持用門號0000000000號行動電話之張志鋒（綽號「 阿鋒」）連絡後，在雲林縣斗六市○○路橋下之斗六市○○ 路835 號被告王嘉淇當時居處，以一手交錢一手交貨之方式 ，將重約5 公克之愷他命販賣與張志鋒，並自張志鋒處得款 新臺幣（下同）2,000元。嗣因臺灣雲林地方法院檢察署（ 下稱雲林地檢署）檢察官偵辦張志鋒另涉犯之毒品案件，經 張志鋒指述循線查知上情。因認被告王嘉淇涉犯毒品危害防 制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。貳、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第 310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確 定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證 據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不 得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明 被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂 「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條 前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之 論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則 無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使 不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故 無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須 於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號、第 5282號判決意旨可資參照）。是本判決下列所引用被告以外
之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限 制。且本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時 對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料之證據能力 ，亦均表示同意做為本案證據（見本院卷第26頁、58頁）， 合先敘明。
叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度臺 上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。 又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺 上字第128 號判例參照）。
肆、公訴意旨認被告王嘉淇涉犯毒品危害防治條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪嫌，係以證人張志鋒、黃建文、廖羽筑之 警、偵訊筆錄，證人顏志勇之警詢筆錄，及證人張志鋒持用 之門號0000000000號行動電話於99年8月8日之通訊監察譯文 、證人黃建文持用之門號0000000000號行動電話於99年8月8 日之通聯記錄、被告持用之門號0000000000號行動電話申登 人資料各1份及蒐證照片3張等，為其主要論據。伍、訊據被告雖坦稱有於起訴書犯罪事實欄所載之時間、地點， 持用門號0000000000號行動電話與證人黃建文通話後，交付 愷他命5公克與證人張志鋒，並向其收取2,000元現金之客觀 事實，惟堅決否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：其與黃建 文本即相識，且曾數度相約一起購買愷他命，基於與黃建文 間之交情，方才答應替黃建文之友人張志鋒聯絡藥頭「小明 」購買愷他命等語（見原審卷第25頁正反面、第195-196頁 反面），辯護人則以：被告是代施毒者張志鋒向藥頭「小明 」購買，所為應構成幫助施用愷他命等語為被告辯護（見原
審卷第202 頁正反面、本院卷第62頁反面至63頁）。是以本 件爭點即在於被告上開交付愷他命與證人張志鋒及收取價金 之行為，究係構成販賣第三級毒品或幫助證人張志鋒購買第 三級毒品（即幫助施用第三級毒品）？
陸、經查：
一、證人黃建文於原審審理時證稱：伊在電話中沒有跟被告說張 志鋒要買多少錢，被告也沒有問等語（見原審卷第149 頁正 反面）。稽之證人黃建文、張志鋒當日之通訊監察譯文中， 確未提及證人張志鋒所欲購買之愷他命數量（見他字459 號 卷第45-47 頁），足認證人黃建文上開證述屬實。又證人張 志鋒於原審審理時結證稱：伊於99年8月8日到被告家後，被 告有問伊是不是黃建文介紹來的、就是你噢等詞，後來伊就 跟被告說要拿愷他命5公克，這個量就是2,000元，被告說要 等一下，要等人拿過來，應該是要等藥頭拿來，被告就進屋 去，之後有1個男生騎機車回來，走進被告家，過了1、2 分 鐘被告又出來拿愷他命給伊，伊就給被告2,000 元後離去等 語（見原審卷第154頁、第155頁反面至第157頁反面、第158 頁至第160 頁反面）；證人廖羽筑亦證稱：伊於99年8月8日 凌晨5 時許有坐張志鋒的車到斗六市某陸橋下，到了之後被 告從家裡走出來，走到車子旁邊後張志鋒有下車與被告交談 ，談話內容伊沒有聽到，之後被告就進屋，過了3、4分鐘被 告再次從家裡出來，將愷他命交給張志鋒，伊等就開車離去 ；被告進屋到第2次出來中間，伊沒有注意到有人進入被告 住處，也沒有聽到汽機車靠近的聲音等語（見原審卷第179 頁反面至第180頁、第181頁反面至第183頁、第185頁正反面 、第188頁）。互核證人張志鋒、廖羽筑上開證述，除就是 否有人進入被告住處乙節，供述有所不符外，均一致證稱被 告確實係先走出居處，與證人張志鋒交談後返回屋內，並於 數分鐘後再次從家中走出，此次方才交付愷他命1包與證人 張志鋒並收取現金，此亦與證人黃建文前揭證述其未告知被 告證人張志鋒欲購買數量等語相符。查證人張志鋒、廖羽筑 、黃建文於原審審理程序時，均係分別經原審告以證人義務 及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，是其於負擔偽證罪之心 理壓力下，應當為真實之陳述，且公訴人亦未主張其等證述 有何顯不可採之情事，足認其等所陳述，應可採信。而若被 告係本身在販賣愷他命，衡情應可請證人張志鋒入屋交易， 亦或是直接將毒品攜出，或可要求證人張志鋒先交付價金後 再交付愷他命，但被告卻是先出門詢問證人張志鋒欲購買之 愷他命數量及價金後，再返回屋內，隔數分鐘後始再出屋交 付毒品及收取現金，與一般毒品交易之情節確屬有異。復查
本件亦未查扣被告家中有毒品或夾鏈袋、磅秤等與販賣毒品 相關之證物，以此觀之，被告辯稱係證人張志鋒到了之後另 外聯絡藥頭交易毒品等語，即非無稽。
二、又證人廖羽筑雖稱沒有注意當日有無其他人進入被告住處等 語，惟亦坦稱：伊沒有一直注意被告住處門口，有可能是伊 沒有注意到等語（見原審卷第185 頁反面）。然參以證人張 志鋒於100年4月20日第1 次製作警詢筆錄時，係指認被告之 配偶顏志勇於起訴書所載之犯罪時間、地點販賣愷他命與其 之毒販（見他字459 號卷第18頁），嗣於同年5月8日再次製 作警詢筆錄時，方才改稱當日交付愷他命與伊及收取金錢之 人為被告，並稱：因為交易當天伊是看到那名男子騎機車回 來進到屋裡面後，接著被告才拿毒品出來和伊交易，所以伊 才會以為毒品是該男子拿來賣的等語（見他字459號卷第29- 30頁）；復於原審審理時補充稱：當時被告說要等人家拿過 來，所以伊才會覺得不是被告跟伊交易的，因為是那名男子 拿來的，伊個人認為伊是跟該名男子購買的，被告只是幫伊 代買等語（見原審卷第157頁反面至第158頁）。查證人張志 鋒係主動向警方要求作證供出上手，有100年4月20日之警詢 筆錄可參（見他字459 號卷第11頁），是查出上手對證人張 志鋒是否能適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑有 絕對利益關係，衡情證人張志鋒證述應無保留之虞，蓋如直 接指證販毒者為被告王嘉淇顯然對證人張志鋒較有利，惟證 人張志鋒竟於首次作證時即明確指稱係與1 名男子交易（但 表示無法確定是否確為其指認之顏志勇），足徵應確有一騎 機車之男性出現於被告住處後被告始能交付毒品與證人張志 鋒無訛，故證人張志鋒主觀上始確實認為被告並非真正販賣 毒品與其之人。因此，佐以證人張志鋒、廖羽筑前揭證述， 被告辯稱99年8月8日當日，確有向證人張志鋒表示需等待藥 頭到場方能與其交易，嗣待藥頭到場，被告方才再次從住處 走出並交付毒品與證人張志鋒及收取2000元乙節，應非臨訟 虛構。至被告於100年6月28日警詢筆錄雖稱：黃建文打給其 時，其正好在向綽號「小明」的毒販購買毒品，其就先問張 志鋒要買多少，張志鋒說大的一件即愷他命4 公克，其就跟 張志鋒收2,000元，拿進去交給「小明」，「小明」再將4公 克的愷他命交給其，其在走出去交給張志鋒等語（見警卷第 3 頁）。惟其嗣於原審準備程序時，已改口稱張志鋒及「小 明」係先後到達其住處（見原審卷第24頁正反面）；繼於原 審審理時，復解釋稱：其當時常常跟黃建文一起買愷他命， 所以交易情節不太記得等語（見原審卷第192頁反面至第193 頁）。而查被告應訊警詢筆錄之時間為100年6月28日，距離
99年8月8 日已將近1年，且被告復自承曾多次與證人黃建文 聯絡相約購買愷他命，核與證人黃建文於警詢中證稱「伊曾 經叫被告幫伊買過愷他命，次數大約有10次，時間是從99年 3、4月至12月底之間，地點都是在被告斗六市○○路居處」 等語（見他字459 號卷第22頁）相符，是以被告辯稱記憶混 淆，尚非不可採信。
三、再查若被告確實有聯絡「小明」到場，則本件應審究者即為 被告究係受證人張志鋒委託，意在便利、助益施用，而有幫 助施用或持有第三級毒品之犯意，抑或是係受「小明」之委 託而與「小明」有販賣愷他命之犯意聯絡？經查： ㈠按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者 委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二 者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外 觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯 絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助 益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之 委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年度臺上字第3 497號、99年度臺上字第3068 號判決意旨參照）。又按一般 之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、 跑腿，始完成毒品易手之情形。此第三人之性質，究竟屬於 參與販賣毒品之共同正犯，或便利買方施用毒品之幫助犯？ 二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求，毋枉毋縱。具體 以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、 隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即 扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作 用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電 話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員， 固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究 係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代 收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍 應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受 託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀 情事，予以綜合審酌判斷（最高法院100年度臺上字第793號 判決要旨可參）。是以受施用毒品者委託，代為向販售毒品 者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助 施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款 ，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人 並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑 或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任，自應探究本次毒
品交易發起之原因以明究竟。
㈡證人黃建文於警詢時證稱：張志鋒要求伊聯絡毒販之後，伊 會和被告聯絡是因為伊曾經去過被告家，看過被告家裡有毒 品，伊知道被告有門路，張志鋒如果去找伊就可以買到毒品 ；伊曾經叫被告幫伊買過愷他命，次數大約有10次，時間是 從99年3、4月至12月底之間，地點都是在被告斗六市○○路 居處等語（見他字459 號卷第22頁）。復於偵查中具結證稱 ：被告的愷他命來源有好幾個人，伊之前都是去被告家，由 被告打電話叫人拿過來等語（見他字459號卷第55頁）。再 於原審審理時證述：伊有時去被告工作地點喝酒，要走時若 被告剛好下班，伊就會順便送被告回家，被告會打電話叫藥 頭拿愷他命來被告家，伊再直接跟藥頭買，或是大家合資購 買，大約有十幾次以上；伊曾經看過2、3個藥頭，藥頭有時 候會進屋，有時就在屋外；買完之後，伊有時會留在被告家 一起施用，有時就先走了；因為伊不知道電話，所以都是由 被告與藥頭聯絡；99年8月8日當天張志鋒拜託伊找購買愷他 命的管道，伊就打給被告，請被告幫張志鋒聯絡藥頭，被告 一開始好像說不要，伊就跟被告說張志鋒被告看過有認識， 請被告幫忙打電話；因為伊跟被告蠻熟的，所以被告基於彼 此交情願意幫伊聯絡藥頭，可能也是因為伊跟被告的交情， 被告才願意幫張志鋒聯絡藥頭等語（見原審卷第145頁反面 第148頁）。是依照證人黃建文上開所述，其與被告本即熟 識，且曾經親眼目睹被告數次在其面前聯絡毒販購買毒品， 故知悉被告有管道可以取得愷他命，方才向證人張志鋒表示 可透過被告購買愷他命。又依證人黃建文所述其歷次交易毒 品之情節，均係毒販到被告家中後，其等親自與毒販交易， 參以證人黃建文自警詢至本院審理時，歷次陳述均明確指稱 係「請被告幫忙購買愷他命」而非「向被告購買愷他命」， 此與證人黃建文、張志鋒於99年8月8日凌晨5時10分31秒之 通訊監察譯文內容：
「……
證人黃建文：這樣是可以，你跟小姐就是..幹，不 曉得要不要？因為我會叫那個菲菲幫我叫，你知道嗎？ 證人張志鋒：是喔？
證人黃建文：對啊。菲菲她家你又不知道。
證人張志鋒：菲菲？要去哪裡拿？
證人黃建文：啊？
證人張志鋒：要去哪裡拿？
證人黃建文：我是叫她幫我叫的，我不知道電話你知道嗎 ？
……」（見他字459號卷第45頁），亦甚相符。 參以證人張志鋒前揭先指稱係1 名男子販賣愷他命與伊，嗣 又於原審審理時補充稱：當時被告說要等人家拿過來，所以 伊才會覺得不是被告跟伊交易的，因為是那名男子拿來的， 伊個人認為伊是跟該名男子購買的，被告只是幫伊代買等語 （見原審卷第157頁反面至第158頁）。則被告辯稱係因為與 證人黃建文私交甚篤，方才答應替證人黃建文介紹之朋友即 證人張志鋒聯絡藥頭購買毒品等語，即非不可採信。 ㈢綜上所述，依照證人黃建文前開證述，已足以認定被告與證 人黃建文本即為好友，且曾多次相約一起施用愷他命，被告 並曾聯絡藥頭到其家中，讓證人黃建文與藥頭直接交易毒品 ；又依證人張志鋒之證述，亦足徵證人張志鋒主觀上亦認為 被告並非真正販賣毒品之人，而僅係代為聯絡藥頭到場。佐 以證人黃建文於前開譯文中亦係向證人張志鋒表示請被告「 幫忙叫」愷他命等語，則被告辯稱係基於與證人黃建文之交 情，方才答應替證人張志鋒代取毒品及代轉價金之情，應可 堪採信。又查檢察官所引用之證據，均僅能證明被告確有於 起訴書所載之時間、地點交付愷他命與證人張志鋒並收取現 金之行為，然並未舉證建構被告與「小明」之間的親疏遠近 關係，亦無任何證據足資證明被告於事前或事後有自「小明 」處獲得任何利益，是本院依全案現存卷證資料，無法獲致 被告確有從中獲取利潤，而有營利之主觀意圖之確信，依罪 疑唯有利於被告認定之原則，應認被告係無償受證人張志鋒 委託，代為購買毒品交付證人張志鋒，以便利、助益證人張 志鋒使用。揆諸前揭判決意旨，被告所為，應係幫助證人張 志鋒施用第三級毒品，尚非販賣第三級毒品，堪予認定。至 於該名被告所稱之藥頭「小明」是否為被告之配偶顏志勇乙 節，證人張志鋒固曾於100年4月20日第1 次警詢筆錄時指認 照片稱該名騎機車到被告家的男子是顏志勇云云（見他字45 9 號卷第18頁），但其於製作筆錄同時亦表示伊只有和他交 易過1 次所以沒辦法確定等語。又證人張志鋒已分別於檢察 官偵查及原審審理中均一再證稱並無法確定該男子是否顏志 勇等語（見他字459號卷第59頁；原審卷第162頁）。而被告 辯稱伊先生顏志勇每天上班還要加班，很累，張志鋒來拿毒 品時，顏志勇在睡覺，不可能出去拿毒品回來等語。經本院 函查顏志勇之上班打卡情況，案外人顏志勇確實於99年8 月 間常加班等情，有佳順企業社檢送之顏志勇確實於99年8 月 份之上班打卡紀錄可稽（見本院卷第44-45 頁），足證被告 所辯非虛。此外，檢察官對於該名騎機車送毒品來之人是否 為顏志勇及被告是否與顏志勇共同販賣毒品乙節，均未能舉
證證明，自不能率認該人即是被告之配偶顏志勇，其2 人有 共同販賣愷他命情事，併予敘明。
柒、綜合上述，本院依據檢察官所提出之證據資料及調查證據之 結果，認檢察官所指被告販賣第三級毒品之犯行，尚有合理 懷疑存在，此外復查無其他積極證據足資證明被告涉犯販賣 第三級毒品之犯行。檢察官既然不能證明被告確有上開犯行 存在，核諸前揭法條及判例要旨，自應為被告無罪之諭知。 至於本院雖認被告之行為，係屬幫助證人張志鋒施用第三級 毒品，然幫助犯係指幫助他人犯罪者，自應以正犯犯罪為要 件，而按毒品危害防制條例並未處罰施用第三級毒品之行為 ，故被告之幫助行為即無所附麗，自亦不構成犯罪，併予說 明。末按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便 利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品 之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意 ，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥， 則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意 將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最 高法院98年度臺上字第7357號判決參照）。查被告既係受證 人張志鋒之託而代買毒品，且於取得毒品後立即交付證人張 志鋒，顯見被告並無移轉所有權之意思。此外，亦無其他積 極證據足以證明被告係基於移轉所有權之意思而為轉讓愷他 命之行為。是被告所為自亦不構成轉讓第三級毒品罪，附此 敘明。
捌、原審因而諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前 詞，認被告所稱之藥頭「小明」可能為虛構之人，且毒品交 易風險極高，若無利可圖，被告主觀上應不會冒險替張志鋒 居中調貨云云，因而指摘原判決諭知被告無罪為不當，自非 有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐
法 官 彭喜有
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制) 書記官 黃子起
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。