臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上更(一)字第171號
上 訴 人
即 被 告 王政傑
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99
年度訴字第719號中華民國100年1月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第7317號、第8883號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一暨定應執行刑部分均撤銷。
王政傑被訴如附表一部分均無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、王政傑（綽號「王傑」）前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地 方法院以94年度訴字第609號判決，判處有期徒刑8月、6 月 ，定應執行有期徒刑1 年確定；又因施用毒品案件，再經同 院以95年度訴字第476號判決，判處有期徒刑8月、6 月，定 應執行有期徒刑1 年確定，嗣經減刑後定應執行刑為有期徒 刑6月確定，兩罪接續執行，於民國96年7月30日易科罰金執 行完畢。
二、王政傑明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利 販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000 號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，伺王韋勝於98年6月1 2日某時許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與王 政傑上開行動電話聯繫，二人相約在嘉義縣高速公路某交流 道附近，以新臺幣3千元之價額，販賣毒品海洛因1包予王韋 勝（69年12月16日生），嗣於98年8月26日警員持搜索票前 往嘉義縣水上鄉三和村頂寮11之6號，扣得王政傑所有供販 賣所用之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重1.84公克，業已 在原判決附表編號4⑺最後販賣第1級毒品罪項宣告沒收確定 ），及非供本案犯罪所用之行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡）；又扣得與本案無關之甲基安非他命1包（驗 餘淨重3.384公克）及行動電話3支（含門號0000000000號、 0000000000號、0000000000號及0000000000號等SIM卡）。 另王政傑所有供犯本件販賣第一級毒品海洛因所用之門號00 00000000號之行動電話1支（含SIM卡一張）及販賣第一級毒 品所得財物3千元，則均未扣案。
三、案經台中縣警察局霧峰分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、審理範圍部分：
一、按法院審判之範圍，應以「起訴之事實」（包括起訴效力所 及之事實）為基準；如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬 違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。而訴 經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或 以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定 ，提出撤回書敘述理由以「撤回起訴」，然非依該規定撤回 起訴者，法院仍應依法審判。又刑事訴訟法並無許檢察官得 就所起訴之被告或犯罪事實加以變更之規定。是於刑事訴訟 程序中，到庭實行公訴之檢察官若對業經起訴而具有一罪關 係之犯罪事實，為「部分之減縮」者，非屬訴訟上之撤回起 訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主 張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧。查本件 檢察官於原審提出補充理由書（原審卷第96頁）對於起訴書 起訴之犯罪事實為部分之減縮或更正，揆之上開說明，並不 生拘束法院之效力，本院仍應依原起訴書所起訴之犯罪事實 審理，合先敘明。
二、次按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為 全部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分， 視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文。其中所謂 「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一 罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及 於全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪， 抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起 訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張 起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審 理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職 權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬 單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係， 如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明 犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就 無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判 決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理； 反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴 之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判 上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴 意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說 明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之
各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所 謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴， 自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及 於應另諭知無罪部分。本件檢察官起訴書記載王政傑多次販 賣、轉讓第一級毒品之行為，均屬包括一罪之「接續犯」， 而經原審審理結果，認多次販賣、轉讓毒品之行為，依社會 通念尚難認以評價為一罪為適當，乃以業經證明王政傑有原 判決附表編號1⑴⑵⑷至⑹、編號2至6所示販賣海洛因，及 原判決附表編號1⑶所示轉讓海洛因犯行部分，屬犯意各別 ，予以分論併罰，另對被告於98年2月24日及98年2月26 日 販賣海洛因予林書全2次；又於98年3月10日、98年3月20 日 至98年5月12日間、98年6月底，販賣海洛因予王鈺翔1次、6 次、1次；於98年4月24日販賣海洛因予劉旭崇1次、於98 年 5月25日販賣海洛因予黃榮宏1次、於98年5月25日至98年7月 13日止販賣海洛因予王韋勝3次部分；及於97年3月至5月止 多次轉讓海洛因予陳守義、陳建龍部分，認係不能證明王政 傑有該犯罪，然檢察官起訴書認與上開其餘有罪部分屬接續 犯之概括一罪關係，而僅於理由說明不另為無罪之諭知（見 原審判決第25至28頁）。惟按原判決既認王政傑被訴之多次 販賣、轉讓第一級毒品行為，並無檢察官起訴書所主張接續 犯之實質上一罪關係，並就原判決附表編號1⑴⑵⑷至⑹、 編號2至6所示販賣第一級毒品及原判決編號1⑶所示轉讓第 一級毒品之數次犯行予以分論併罰，其不能證明犯罪部分， 縱依檢察官起訴之犯罪事實，亦應認與各該有罪部分無實質 上一罪或裁判上一罪關係可言，始妥適而不相扞格。是以原 審判決就被告於98年2月24日及98年2月26日販賣海洛因予林 書全2次；又於98年3月10日、98年3月20日至98年5月12日間 、98年6月底，販賣海洛因予王鈺翔1次、6次、1次；於98年 4月24日販賣海洛因予劉旭崇1次、於98年5月25日販賣海洛 因予黃榮宏1次、於98年5月25日至98年7月13日止販賣海洛 因予王韋勝3次及於97年3月至5月止多次轉讓海洛因予陳守 義、陳建龍部分經為實體上之審理論斷後，認定不能證明犯 罪，而僅於理由說明該部分因公訴意旨認與有罪部分有接續 犯之一罪關係，故不另為無罪之諭知云云，與上開說明不合 ，但要為原審判決關於該部分判決格式正確與否之問題，此 於附表一部分犯行業經認定與其餘有罪部分間並無實質上一 罪或裁判上一罪關係者，應不生影響。茲王政傑僅就其中論 罪部分提起第二審上訴，檢察官並未就該不另為無罪之諭知 部分提起上訴，揆諸首揭說明，其上訴效力並不及於原審原 應於判決主文另行就被告於98年2月24日及98年2月26日販賣
海洛因予林書全2次；又於98年3月10日、98年3月20日至98 年5月12日間、98年6 月底，販賣海洛因予王鈺翔1次、6次 、1次；於98年4月24 日販賣海洛因予劉旭崇1次、於98年5 月25日販賣海洛因予黃榮宏1次、於98年5月25日至98年7月 13日止販賣海洛因予王韋勝3次及於97年3月至5月止多次轉 讓海洛因予陳守義、陳建龍部分犯行諭知無罪部分。則應認 此部分犯行非為王政傑對原審判決有罪部分之上訴效力所及 ，本院就此部分自無從併為實體上之判決，附此敘明。貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項 所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立 法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實 之可信性。查證人林書全、王鈺翔、劉旭崇、黃榮宏、王韋 勝、余元正、陳守義、陳建龍於偵查中具結證述之詞係屬於 偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事 訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有 訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查 中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性 ，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足見 證人林書全、王鈺翔、劉旭崇、黃榮宏、王韋勝、余元正、 陳守義、陳建龍等人於檢察官偵查中具結後或具結前所為之 陳述，應無顯有不可信之情況，而被告及其辯護人於原審審 理時業已聲請傳喚證人林書全、王鈺翔、劉旭崇、黃榮宏、 王韋勝、余元正、陳守義、陳建龍到庭詰問，證人王韋勝、 余元正並經本院審理時傳喚，經檢察官、被告及其辯護人詰 問，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時亦均捨棄詰問 證人林書全、王鈺翔、劉旭崇、黃榮宏、陳守義、陳建龍（ 見本院更㈠卷第87頁反面），足見已足以保障被告之對質、 詰問之防禦權，是揆諸前開規定，其等於偵查中向檢察官所 為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書， 並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定 ，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之 證據有證據能力（見本院卷第86頁、87頁、108頁），且迄 至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其 取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判 斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過 低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、末按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通 訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會得知在本案通訊 監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之 通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，因屬 於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據， 並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 ，自無刑事訴訟法第158條之4之適用，在合法監聽時，偶然 附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據， 亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，參照刑事訴訟法第 一百五十二條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對 於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣 押之，分別送交該管法院或檢察官之同一之法理，及通訊保 障及監察法第5條第5項、第6條第3項規定「違反本條規定進 行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於 司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開 二項規定意旨，而刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽 如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，仍 應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當 然不得為證據，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時 ，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得， 亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，該偶然取得之監聽 內容，亦得為認定事實之證據。最高法院100年度台上字第 88號判決意旨可資參照。再按執行通訊監察所取得之證據， 其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截 然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面 紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件 問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至
其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視 之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之 同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據， 但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證 據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為 何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於 前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音 證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則 或文書記載之形式上要件問題，最高法院99年度台上字第46 66號判決意旨亦可參照。查卷附門號0000000000、00000000 00、0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，係臺灣嘉 義地方法院檢察署檢察官於偵查中認有就上開行動電話門號 進行通訊監察之必要，經原審法院依檢察官之聲請核發通訊 監察書後，由執行通訊監察之機關依其通訊內容製作譯文， 此有原審法院98年3月17日98年聲監字第000083號、98年4月 22日98年聲監字第000135號、98年5月22日98年聲監字第000 173號、98年6月24日98年聲監字第000207號通訊監察書各1 份在卷可稽（臺中縣警察局霧峰分局中縣霧偵字第09800539 76號警卷第141頁至149頁），核無違反法定程序之情形，其 通訊內容之譯文復均屬於依法執行通訊監察中所取得之派生 證據，且檢察官、被告及其選任辯護人等於原審及本院準備 程序及審理時，就本院所提示之上揭通訊監察譯文令其表示 意見時，均不否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為 本案認定犯罪事實之證據。
乙、有罪部分
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告王政傑固坦承門號0000000000號行動電話確為其所 有，又卷附98年6月12日22時40分18秒至同日23時17分32秒 之通訊監察譯文內容亦係其與王韋勝之通聯對話等情不諱（ 98年度偵字第7317號偵查卷第9頁、原審卷第303頁、本院更 ㈠卷第115頁），惟矢口否認有何於上揭時地販賣海洛因之 犯行，辯稱：僅有相約見面而未及任何毒品交易云云。二、經查：
㈠、證人王韋勝以其使用之門號0000000000號行動電話與被告使 用之門號0000000000行動電話98年6月12日聯絡，並約在嘉 義縣某高速公路交流道附近見面進行交易，且每次購買之數 量約為3,000元至3,500元不等之價格等情，業據證人王韋勝 於原審審理中證述明確（原審卷第167頁至第199頁），核與 其在偵查中所述相符（98年度偵字第7317號偵卷第170、171 頁），復經證人王韋勝於本院更㈠審審理時證述：「（你們
談話內容，有提到東西有了，是什麼東西？）應該是他說海 洛因有了。」、「（其中你回答【有比昨天較理想嗎？】這 什麼意思？是不是說今天的海洛因有沒有比昨天的海洛因理 想？）應該是這樣。」、「（98年6月12日你有向王政傑拿 到海洛因嗎？）有。」、「（這電話都沒有提到海洛因、或 者海洛因數量、或者係金錢，王政傑怎麼知道你要做什麼呢 ？）我都跟他這樣聯絡。」、「（你向王政傑在這次都有拿 到海洛因，都有金錢交易嗎？）應該是有啦。」、「（6 月 12日買多少海洛因？）大約三千元。」等語明確（本院更㈠ 審卷第112頁），足認被告王政傑確有於上揭時地以3千元之 價額販賣毒品海洛因1包與證人王韋勝，應可認定。㈡、復稽以本案監聽譯文之內容：98年6月12日22時40分18秒至 同日23時17分32秒之對話內容如下：「A（被告）：喂。B（ 證人王韋勝）：喂哥喔。A：我有要出來。B：我人在痛苦喔 。A：東西有啦。B：有比昨天較理想的嗎？A：沒啦，人又 沒有出去。B：好呀。」、「B：我再10分鐘就到了。A：喔 你還沒到喔。B：我剛剛在高速公路遇到臨檢。A：哪裡，交 流道下那個。B：不是，我是過收費站遇到。A：喔好啦。」 （警卷第106頁）。稽之上開通話內容，證人王韋勝當時係 因無海洛因解其毒癮而產生身體不適，並依以往與被告王政 傑聯絡購買毒品之方式（即已事先約定購買毒品之數量、金 額），證人王韋勝遂以上揭行動電話與王政傑上揭行動電話 聯繫購買海洛因，其中兩人亦確有談及【東西】應係指毒品 海洛因，證人王韋勝並詢問王政傑海洛因之品質，其後被告 王政傑亦確有依兩人約定地點交付毒品海洛因與證人王韋勝 ，益證被告確有於上揭時地與證人王韋勝有上開毒品交易， 實可認定。
㈢、查依被告與證人王韋勝上開通訊監察譯文內容，雖未提及交 易數量及金錢，惟證人王韋勝於本院更㈠審審理時既證述： 「（這電話都沒有提到海洛因、或者海洛因數量、或者係金 錢，王政傑怎麼知道你要做什麼呢？）我都跟他這樣聯絡。 」等語，已如上述，應認證人王韋勝與被告王政傑為毒品交 易時，雙方對於購買毒品海洛因之數量及金錢，因兩人交易 之習慣而形成默契，證人王韋勝每次購買之毒品海洛因，應 為3千元之海洛因1包。另就交易之毒品，再就毒品之種類、 品質部分，亦提及「東西有啦。」「有比昨天較理想的嗎？ 」等語。上開通訊監察譯文，雖未明示購買毒品，及數量、 金錢，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣 ，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進 行，以通信聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名
稱或相近之用語稱之，或以暗語或彼此已有默契之含混語意 而為溝通。依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明示毒品交易 之用詞，惟依證人王韋勝上開之證述，確可佐證其確實有於 上揭時地向被告王政傑購買3千元之海洛因1包。至證人王韋 勝於原審及本院更㈠審審理時證述：「（98年6月12日這次 你有沒有拿到？）我忘記了。」等語（原審卷第196頁、本 院更㈠審卷第113頁），核與本院上開認定不符，況證人王 韋勝於原審審理時嗣後亦證述：「（你那時候說你人不舒服 表示你藥癮發作需要藥，你問他有沒有，後來有約在高速公 路交流道那裡，這次有拿到嗎？）應該有吧。」、「（6月 12 號這次有拿到嗎？）應該有吧。」等語（原審卷第196頁 、197頁），則證人王韋勝於原審及本院更㈠審審理時證述 伊忘記了等語，自難資為被告有利之認定。
㈣、關於證人王韋勝向被告購買毒品之價額，依證人王韋勝證述 其逐次向被告購買海洛因約為1/8錢，價格未逾4,000元，大 約3,000元或3,500元等語（原審卷第193頁、197頁），依罪 證有疑利於被告之原則，爰認定被告本件販賣毒品予王韋勝 之價額為3,000元。
三、末按，所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以 佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者 ，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印 證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。犯 第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源因而查 獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑，毒品危害防制條 例第17條第1項定有明文，故毒品買者供出販賣毒品之對象 ，此供述為防範其作利己損人之不實供述，自須以補強證據 擔保該供述之真實性，始得作依據。而所謂補強證據，並非 以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證毒品 買者之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已 充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪， 但以此項證據與毒品買者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯 罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件被告確有於上揭時地 販賣第一級毒品海洛因與王韋勝之犯行，除據證人王韋勝於 偵查中，及於上揭原審及本院更㈠審審理時證述係向被告購 買外，尚有上開通訊監察譯文、被告經搜索查扣之白色粉末 2包，經送法務部調查局鑑定結果，確含毒品海洛因成分， 亦有該局99年2月22日調科壹字第09923003700號濫用藥物實 驗室鑑定書附卷可證（98年度偵字第8883號偵卷第15頁）， 均得為被告販賣第一級毒品之佐證，證人王韋勝關於被告上 揭販賣毒品部分之證述，應為事實。
四、就販賣毒品而言，不以販入後復行售出為必要，祇要有一於 此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、 地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品作為均屬 之，一經參與上揭行為，即為從事該構成要件以內之行為者 ，即應論以販賣毒品罪。而犯罪者，通常在隱密之中進行， 電話聯絡，尤多暗語，揆諸證人王韋勝與被告王政傑於通訊 上開監察譯文所示，經由證人王韋勝上開於本院更㈠審審理 時之證述，其撥打被告王政傑上開行動電話以暗語交付毒品 海洛因，實可認定係被告和證人王韋勝為買賣毒品交易，復 有上開通訊監察書、通訊監察譯文（98年度偵字第7317號偵 查卷第58頁、59頁、125頁）附卷可資佐證。五、末按海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁 物，販賣者刑責甚重，毒品價格常隨各種主、客觀因素而變 動，固非一成不變，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危 險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣 之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟 販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法 販賣行為則同一，顯見被告王政傑販賣毒品海洛因，確有營 利之意圖至明。
六、綜上所述，被告王政傑所辯，均不足採，其所為上揭販賣第 一級毒品海洛因之犯行，足堪認定，本件事證均明確，應依 法論科。
貳、論罪科刑之理由
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，依法不得持有、販賣，被告竟販賣之，核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪， 被告販賣前，非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為 其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告有如事實欄一所載之前案科刑執行紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年 以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定本刑為 死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘罰金刑部分，應依刑 法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、次按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所 列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，
惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。爰衡酌被告販賣第1級毒品所得不多，就目前卷內現 存證據，顯見被告尚屬於中、下游之販毒者無疑。被告所犯 上開販賣第一級毒品罪部分，衡諸當初立法目的應在處理如 跨國走私運輸大量海洛因磚入境或開設製毒工廠等重大毒品 犯罪，始課與如此高度之刑度，以達嚇阻效力。至於如本案 被告等中、下游，利潤相對較少之販毒者，如以同樣標準衡 量，未免過苛，縱課以最輕之刑度，難免仍有情輕法重之情 ，足見被告其犯罪情狀顯可憫恕，是認如仍依毒品危害防制 條例第4條第1項之規定，量處被告最低刑度無期徒刑，實有 情輕法重之情形，足見其犯罪情狀實堪憫恕，爰依刑法第59 條規定減輕其刑，並就罰金刑部分依法先加後減之。參、本院維持原判決之理由
㈠、原審以被告上開犯行罪證明確，因而適用毒品危害防制條例 第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項 、第59條之規定，並審酌被告國中畢業之智識程度，家庭狀 況、工作及收入情形、前科素行不良，而販賣毒品行為乃毒 品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使買受之吸毒者更 加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害 ，社會安樂國家富強之整體法益受損，為害甚鉅，嚴重戕害 國民之身心健康，危害社會非輕，並兼衡其犯罪之動機、目 的及手段方式、犯罪之獲利情形，及犯罪後之態度等一切情 狀，量處有期徒刑十六年二月。並敘明：毒品危害防制條例 第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均 沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問 其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查 禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第 2419號判決要旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第 1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之 標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的 全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之
」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現 行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價 值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並 無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果 而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律 之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財 產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定 ，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵 價額之問題〔最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡意旨參照 〕。⑴是被告就本件販賣海洛因所得3千元，雖未扣案，應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⑵另行動電話SIM 卡於開通上線後，即屬申請人所有（司法院97年5月6日院臺 廳刑一字第0970009760號函示可為參照），本件被告所有門 號0000000000號行動電話與王韋勝聯絡毒品交易事宜，顯屬 供犯罪所用，且被告供承上開行動電話為其所有在卷，已如 上述，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。⑶扣 案之疑似安非他命晶體1包，經送鑑定結果呈甲基安非他命 成分，驗餘純值淨重為2.626公克，該甲基安非他命與本案 並無關連，固係違禁物，然檢察官未於本案中聲請宣告沒收 ，且持有該物亦成立犯罪，爰不予宣告沒收，宜由檢察官另 行處理；另其餘扣案之行動電話3支（含門號0000-000000 號、0000-000000號、0000-000000號及0000-000000號之SI M卡），除上開門號0000-000000號之行動電話（含SIM卡）1 支係經本件犯罪所用之物外，餘均無從證明與被告前揭販賣 海洛因犯行有何具體關聯，亦均不予宣告沒收。㈡、被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，因而指摘原判決此部分不 當，為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告王政傑明知海洛因為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣或持有， 竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所有使用之門號 0000-000000、0000-000000號行動電話為對外聯絡工具，與 附表一所示「販賣對象」欄所載欲購買第一級毒品海洛因之 人，先後於如附表一所示之時間，撥打前開行動電話互為約 定所購買海洛因之數量及金額，並約定在如附表所示之地點 進行買賣交易後，王政傑即將如附表一所示之海洛因毒品數 量親自交付如附表一所示「販賣對象」欄所載之人，並收取
毒品交易金額（各次販賣毒品海洛因之時間、數量、次數及 販賣所得，均詳如附表一所示）。因認被告此部分涉犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又按被告或共 犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項、第156條第2項，分別定有明文。又認定 犯罪事實所憑證據，客觀上須於一般人不致有所懷疑，而確 信其為真實程度者，始得據為有罪認定，若未達此一程度， 而有合理懷疑存在時，即無從為有罪認定；又認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足以認定不利於被告 之事實時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院著有76年臺上字第4986號、30年上字第816號判 例在案，且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此被 告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷 證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察 官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程 序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第12 8 號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日 修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。另毒品危害防 制條例第十七條規定，犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒 品來源，因而破獲者，得減輕其刑，則施用、販賣或持有毒 品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之 寬典，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應 有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據 ，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具 有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全 部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪 事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年台上字第1640號 判決意旨參照）。
參、檢察官認被告涉有上開犯罪嫌疑，無非係以證人林書全、王 鈺翔、劉旭崇、黃榮宏、王韋勝、余元正於警詢或偵查中所 為不利被告之供述及門號0000000000號、0000000000號、00
00000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯紀錄等為其主要 論據。惟訊據被告堅詞否認有何上開販賣海洛因之犯行，辯 稱：伊並未出售海洛因予王鈺翔、劉旭崇、黃榮宏、王韋勝 、余元正等語。
肆、經查：
㈠、按販賣毒品罪之主要構成要件行為，包括買賣雙方對毒品買 賣價格及數量之合意與毒品及價金之交付行為。而販賣毒品 罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱 使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之 實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣 毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，始可謂 已著手於販賣毒品之構成要件行為。
㈡、關於被訴販賣毒品海洛因予附表一編號1所示王鈺翔部分： 證人王鈺翔雖於警詢及偵查中陳稱：98年3月20日至98年6月 23日的通話譯文及內容正確，都是在嘉義市區及民雄肉包等 地交易，每小包以1,000元購得。當時我們相約見面是交易 毒品云云（警卷第60頁；98年度偵字第7317號偵卷第108頁 ）。惟查依附表二編號1所示98年3月29日、98年6月11日各 次之通訊監察譯文所示，均僅能證明各該日兩人約定地點見 面，並無任何關於交易毒品訊息之約定，況依附表二編號1