臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第776號
上 訴 人
即 被 告 李綉誼
上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺南地
方法院100年度易字第292號中華民國100年10月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11956、129
43、14216、100年度偵字第3106號），提起上訴，暨移送併辦(
案號：同署100年度偵字第15674號)，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李綉誼與莊協濱（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦 ）及蔡克強（業經臺灣高雄地方法院判處罪刑在案）共謀合 夥經營超商，由蔡克強擔任名義負責人申請永銘商行，再由 李綉誼偕同仇美娟（事後已退出合夥）於民國98年12月12日 ，向陳王阿桃（由代理人陳昭志代訂契約)以前2年每月租金 新臺幣（下同)2萬元、第2年至第5年每月租金2萬5千元之代 價，承租臺南市○○區○○路142號房屋，由李綉誼為承租 人，並以永銘商行蔡克強名義為連帶保證人，而於99年1月 間，在上址開設富家超商，渠等基於犯意之聯絡，未依規定 領有電子遊戲場業營業級別證，即自附表編號一所示時間， 在該超商內擺設如附表編號一所示之電子遊戲機台，供不特 定人把玩，而經營電子遊戲場業，並僱用不知情之黃弘宇擔 任超商店員，負責看管及兌換代幣等工作。嗣於99年2月7日 15時25分許，李金春在上址把玩電子遊戲機台時為警查獲， 並扣得上開電子遊戲機。
二、李綉誼與莊協濱旋於99年4、5月間，另與吳建明（由原審另 案通緝中)合夥在上址經營富家超商，由吳建明擔任超商負 責人，渠等基於犯意之聯絡，未依規定領有電子遊戲場業營 業級別證，即自附表編號二所示時間，在該超商內擺設如附 表編號二所示之電子遊戲機台，供不特定人把玩，而經營電 子遊戲場業，並僱用知情富家超商未領有電子遊戲場業營業 級別證，而具有犯意聯絡之李琬婷（業經原審判處罪刑確定 在案）擔任超商店員，負責看管及兌換代幣等工作。嗣於99 年7月13日22時30分許，江瑞棋在上址把玩電子遊戲機台時 為警查獲，並扣得上開電子遊戲機。
三、李綉誼、莊協濱、吳建明與李琬婷又另行起意，基於犯意之 聯絡，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，自附表編號 三所示時間，在上開超商內擺設如附表編號三所示之電子遊 戲機台，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業。嗣於99年
8月4日20時20分許，林明煌在上址把玩電子遊戲機台時為警 查獲，並扣得上開電子遊戲機。
四、案經臺南市政府警察局永康分局移送及臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨臺灣高雄地方法院檢察署 呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺南地方法院檢察署移送 併案辦理。
理 由
一、程序部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結 前，就檢察官所提出黃弘宇、陳昭志、李浿華及蔡克強等被 告以外之人於審判外之陳述，均未聲明異議，復經本院於審 理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於 本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該 等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自 無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，認為以之作為證據並無 不合。
㈡又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100年度偵字第15674號移 送併辦部分，其犯罪事實記載有關被告違反電子遊戲場業管 理條例之犯罪時間、地點、手段等節，與犯罪事實所記載 者均相同，核屬同一事實，本院一併予以審理，先此敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告就與仇美娟向陳王阿桃之代理人陳昭志承租臺南市 ○○區○○路142號房屋，並自99年2月至7月將每月2萬元租 金匯入陳王阿桃帳戶，上開房屋市內電話0000000號及其永 康區○○路住家市內電話0000000號均係伊申設之事實坦承 不諱，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊承租臺南市○○ 區○○路142號房屋原本要與仇美娟共同經營超商，因仇美 娟抽走資金，伊自己又無法籌足資金，乃盤讓給蔡先生，富 家超商並不是伊經營的，電子遊戲機台也不是伊擺放，伊沒 有經營電子遊戲場業云云。
㈡經查：
1.被告辯稱伊於承租後已將超商盤讓給一位蔡先生，該超商非 其經營云云，應非事實：
⑴被告於原審審理時，先於準備程序供稱：承租後1、2禮拜 後即盤讓給一位蔡先生(見原審卷第30頁)，後又於審理程 序供稱不到半個月就把房子盤讓給蔡克強等語（見原審卷 第124頁)，復又供稱：伊並不認識蔡克強，受盤讓者姓蔡 ，是否係蔡克強無法確認，所稱蔡先生年籍資料均毫無所 悉等語（見原審卷第125頁），前後供述已有反覆之情， 且若果有將超商盤讓他人，事涉契約商談細節，則對對方 究屬何人豈有不知之理，是其辯稱將超商盤讓給他人，並 稱不知蔡先生之相關資料云云，已有卸責之嫌，且共犯蔡 克強於偵查中亦證稱伊未實際經營富家超商，係經由龔仁 福介紹擔任人頭等情（見99年度他字第3282號偵卷〈下稱 偵㈡卷〉第74頁），是被告是否確有將超商盤讓給他人乙 節，已有可疑。
⑵又被告自承有於98年12月12日簽約承租臺南市○○區○○ 路142號房屋，並自99年2月至7月將每月2萬元租金匯入陳 王阿桃帳戶等情，核與代理房屋所有人陳王阿桃與被告簽 訂租賃契約之證人陳昭志證稱：一開始是仇美娟與伊接恰 要承租，表示要開便利超商，因其資金不足，找被告共同 承租，簽約時是被告與仇美娟一起來，98年12月12日簽約 ，99年1月間超商開始營業，租金都是由被告每月匯入伊 母親陳王阿桃之帳戶內等語(見99年度偵字第11956號卷〈 下稱偵㈠卷〉第44至45頁）相符，並有該房屋租賃契約書 、陳王阿桃華南商業銀行存款存摺影本在卷可佐（見偵㈠ 卷第38至41頁、第48至50頁），而被告於98年12月12日簽 約後，仍在99年1月4日委託李浿華於該址申辦設立永銘商 行，同年月5日則親自為該屋即富家超商申辦市內電話000 0000號裝機乙節，亦有證人李浿華於偵查中結證屬實（見 偵㈠卷第174頁），並有永銘商行商業登記抄本(見南縣永 警偵字第0990003518號警卷〈下稱警㈠卷〉第20頁）、中 華電信股份有限公司台南營運處市○○路申請書在卷可參 （見偵㈡卷第38頁），若如被告所辯其於98年12月12日承 租後半個月內即將之盤讓給蔡先生，豈有至99年1月仍以 其名義在該址申設商行，並以其名義在該址申辦網路使用 ，並繼續匯租金至陳王阿桃之帳戶內之理。
⑶況依前開租賃契約書所示，其上除被告擔任承租人外，尚 有由仇美娟與「永銘商行」、「蔡克強」大小印文蓋於其 上擔任連帶保證人之情，證人陳昭志亦證稱：簽約時沒有 蓋大小章，是簽約後將合約書交給被告與仇美娟2人，之 後蓋完印章後伊將合約書拿回，簽約時被告有跟伊說還有 一個老闆或合夥人，所以伊才請被告回去蓋商行的大小章
等語(見偵㈡卷第91至92頁)，對照前開蔡克強證稱伊是龔 仁福介紹擔任超商人頭等節，應是被告與蔡克強共謀，由 蔡克強擔任超商登記名義人，而非如被告所辯已將之盤讓 給蔡先生等情，實堪認定。
2.被告自99年後，有下列之證據足認其有在上址經營超商擺設 電子遊戲機台之行為：
⑴被告承租臺南市○○區○○路142號房屋，自99年1月1日 生效後，迄同年7月止，均由被告每月匯款租金2萬元至陳 王阿桃華南商業銀行金華分行000000000000號帳戶等情， 已如前述。
⑵被告住家電話或所使用之行動電話，與富家超商之市內電 話，或與共犯李琬婷所持用之行動電話聯繫密切： ①被告住家市內電話0000000號與富家超商市內電話00000 00號，自99年4月30日起至同年8月4日止共有325筆通聯 紀錄，有通聯比對資料在卷可稽（見偵㈡卷第124至132 頁）。
②被告申辦00000000000號行動電話使用，有該台灣大哥 大電話資料查詢在卷可憑（見偵㈠卷第85頁背面），另 被告於100年2月22日偵查中亦自承0000000000號行動電 話之前係伊在使用等語(見偵㈡卷第119頁），被告持上 揭二支行動電話與共犯即富家超店員李琬婷所持用之00 00000000號行動電話通聯共有60筆紀錄，亦有通聯比對 資料在卷可稽(見偵㈡卷第102至105頁）。 ③99年7月13日22時30分許經警於富家超商查獲上開電子 遊戲機時，富家超商0000000號市內電話於當日22時32 分40秒即有與被告住家0000000號市內電話通話28秒， 再於44分16秒通話81秒，有通聯比對資料在卷可稽（見 偵㈡卷第131頁）。
④綜上，若如被告所辯其於98年12月12日簽約後不及半個 月即將之盤讓他人，何以其住處電話或使用之行動電話 與該超商，甚與共犯李琬婷間有如此長期間且緊密之聯 繫之理。
⑤雖被告於本院審理時請求傳訊證人黃慧如，以證明上開 通聯紀錄之電話曾由證人所撥云云，然被告自警詢、偵 查、原審審理，甚至本院準備程序時，從未抗辯上開電 話是由證人所撥，迨至本院辯論程序始為如此主張，並 當庭自行偕同證人到庭請求訊問，則其所辯是否屬實， 已有可疑，且證人並無法證述被告所持用之電話號碼， 所撥打出去之電話號碼亦無法證述明白，所稱撥給「小 婷」之朋友，卻不知「小婷」之真實姓名，亦無法陳明
「小婷」之電話號碼，且證人又證稱其用市話打到超商 都是用來叫擺放在超商外面騎樓販賣關東煮、炸甜不辣 之商家云云，然一般販賣關東煮、炸甜不辣之商家乃小 本經營，提供外送之情，已屬少見，且所陳撥超商電話 去叫擺放外面店家之關東煮、炸甜不辣外送，更不符一 般常情，而一般人少有將手機借用他人撥打之情，其竟 長期借用被告行動電話及市話撥打，而所稱不論所撥打 通話費用若干，都僅補貼被告約每月2、3百元，實不符 事理，難以採信，是證人所述無非臨訟串飾，不足為被 告有利之證明。
⑶證人黃弘宇即富家超商店員於偵查中結證：「（問：在臺 南市○○區○○路142號富家超商擔任店員之期間為何？) 97年7、8月有在超商當店員，後來去當兵，98年11月間退 伍，退伍後隔1、2個月後又去超商當店員，不到半年後又 離職。」、「（問：99年1月間去富家超商是向何人應徵 工作？）向店長李綉誼應徵工作，之前李綉誼曾經在我住 處附近開一間我家超商，我曾經去該超商應徵工作，時間 約是3、4年前，後來李綉誼知道我退伍，直接打電話問我 ，是否要到富家超商擔任店員。」、「（問：如何得知李 綉誼為店長？）因為超商內的事情都是李綉誼在管理，我 從以前都一直稱呼他是店長。」、「（問：是否知道富家 超商之實際負責人是何人？）我不知道，但我知道掛名的 人頭負責人都一直換，掛名負責人的身分證影本都放在櫃 台，每次警察來臨檢時，都要拿人頭負責人的身分證影本 給警察看，每隔一陣子都會換不同人，至於有無被查獲才 換負責人，我不清楚。」、「（問：富家超商除了李綉誼 外，還有無其他管理人？）沒有。」、「（超商內所擺設 的電玩如何把玩？）客人要先向店員換代幣，再投入機具 內把玩。」。「（問：何人告知你代幣1枚之價值？）當 初我到富家超商當店員時，李綉誼告訴我的。」、「（問 ：擔任富家超商店員期間有無人來向你收房租？）沒有。 」、「（至你99年6月間離職時，李綉誼是否仍為店長？ ）是的。」、「（問：知否富家超商之實際負責人是誰？ ）不知道，富家超商的所有事都是李綉誼在交代我們的。 」等語（見偵㈡卷第48至50頁），已明確證稱其受被告僱 用，自99年1月間起在前揭超商工作，直至其同年6月離職 前，期間超商內的所有事情都是被告管理負責，超商內擺 設之電子遊戲機如何兌換代幣亦是由被告告知等情屬實， 甚證稱期間掛名之人頭一直換等語，核與前述共犯蔡克強 證稱伊是擔任超商人頭等情互核一致。
⑷證人陳昭志於偵查中結證：「(問：99年8月10日開庭前， 共見過或與李綉誼聯絡過幾次？）簽約前1次，簽約時1次 ，簽約後我有去超商時看過1、2次，當時她在超商外騎樓 賣東西，後來該超商有被查獲電動玩具的事，警察有打電 話找我去問話，日期就是99年8月10日那天，因為我在租 屋時就有特別交代李綉誼，不能擺設電玩，所以警察打電 話給我之後，我有打電話給李綉誼，問李綉誼為何還在超 商內擺設電玩，她表示超商不好經營，所以仍然擺設電玩 。」、「（問：99年8月10日如何與李綉誼電話聯絡？） 我以0000000000號行動電話撥打李綉誼0000000000號行動 電話。原本我是撥打李綉誼在簽約時所留的0000000000號 電話，但未接通，所以我就聯絡仇美娟，仇美娟就給我李 綉誼0000000000號電話，之後李綉誼還有用0000000000號 電話打給我，問我檢察官問話的內容，以及簽約時永銘商 行的大小章是何人所蓋，我告訴李綉誼，印象中簽約時沒 有蓋大小章，是簽約後我將合約書交給他們二人，之後蓋 完印章後，我去超商將合約書拿回，李綉誼打電話給我時 ，我還是有再問她，當初租金便宜就是要他不要擺設電玩 ，他為何仍繼續擺設，李綉誼有一再跟我抱歉，並表示因 為超商不好經營，所以才擺設電玩。」、「（問：上述之 意，是99年8月10日你撥電話給李綉誼時及該日期之後， 李綉誼撥打電話給你時，你都有詢問李綉誼為何要擺設電 玩，李綉誼都表示因為超商不好經營，所以才擺設電玩？ ）是的。」等語（見偵㈡卷第91至92頁），並未見其向證 人陳昭志否認有擺設電子遊戲機台乙情，反主動表示因超 商不好經營，始行擺設乙節。
⑸綜上各節，被告自99年1月起於上址設立超商，至99年7月 止由其將每月租金匯入陳王阿桃在華南銀行之帳戶內，並 僱用黃弘宇在上址擔任店員，實際負責店內之經營管理， 至99年8月4日為警查獲期間，其住處電話與該超商密切聯 繫，甚於99年8月10日最後一次為警查護後，證人陳昭志 撥電話責問被告為何違法擺設電子遊戲機台時，不僅未予 否認，甚主動表示是因超商經營不易，始行為之等語，均 足證被告自99年1月起至99年8月4日最後一次為警查獲時 止，確實實際擔任前揭超商負責人負責經營管理等情，實 堪認定。
3.被告與蔡克強、莊協濱、吳建明及李琬婷間確有犯意之連絡 ：
⑴共犯蔡克強如前述已自陳其有擔任前揭超商人頭乙節，而 其於另案臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第26134號
案件偵查時，自承前揭超商是莊協濱所擺放，伊是經龔仁 福介紹才擔任人頭(見偵㈡卷第74頁)，而共犯莊協濱自承 認識被告(見100年度他字第772號卷第12頁背面至13頁)， 亦自承伊認識蔡克強，有與其合夥經營超商等語(見偵㈡ 卷第80、81頁)，再徵之前述，被告與陳昭志簽約時向其 表示尚有一名合夥人，陳昭志因將契約交給被告帶回補章 ，其後被告於契約上補蓋「永銘商行」、「蔡克強」之大 小章等情，及共犯蔡克強自陳其自99年1月份遭通緝後， 與莊協濱已無犯意聯絡(見偵㈡卷第74頁)等情，堪認被告 與莊協濱、蔡克強間，於附表編號一之行為間有犯意之聯 絡。
⑵又共犯李琬婷於偵查中供稱：伊自99年3月間在上揭超商 工作至同年6月離職，同年7月底又回去上班，直至同年8 月為警查獲，警察於7月13日及8月4日前後2次查獲超商擺 放遊戲機台都是由伊擔任店員，都是共犯吳建明僱用她擔 任店員等語屬實(見偵㈠卷第127頁)，復又證稱：伊知道 店內要補充什麼貨，撥打市話0000000就會送貨過來，是 吳建明說有問題可以打這支電話等語（見原審卷第31頁背 面)，而如前述0000000號則為被告住家市內電話，再徵之 前述共犯李琬婷擔任前揭超商店員期間，有與被告住處市 內電話及所持用行動電話間有密切聯繫等情，堪認被告、 莊協濱再與吳建明、李婉婷間，就如附表編號二、三所示 之行為，彼此有犯意聯絡無訛。
4.此外，並有證人李金春、江瑞棋、林明煌於警訊供稱渠等確 有於前揭時地，在超商內把玩電子遊戲機台為警查獲之事實 無訛(見警㈠卷第8至10頁、南縣永警偵字第0990015624號警 卷〈下稱警㈡卷〉第6至8頁、0000000000號警卷〈下稱警㈢ 卷〉第10至12頁），復有扣案如附表所示之電子遊戲機（含 IC板）可證。
㈢綜上所述，被告所辯不足採信，事證明確，其犯行應足認定 。
三、論罪科刑與維持原判決之理由：
㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定， 應依同條例第22條之規定論罪科刑。又按刑事法若干犯罪行 為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予 特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概 括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為， 倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為 觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集 合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均
屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行 為概念者是。」(最高法院95度台上字第1079號判決參照)， 被告經營電子遊戲場業，本質上原須反覆不間斷實行，是其 每次擺設電子遊戲機具營業起至查獲為止，擺設電子遊戲機 供客人把玩，其未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事 業登記前，即提供電子遊戲機具與客人把玩，本具多次及反 覆特質，是其於如附表編號一至三所示各次期間先後多次犯 電子遊戲場業管理條例第22條之罪之犯行，評價上應認每次 擺設電子遊戲機具營業僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯 」。又被告就附表編號一至三之犯行，犯意各別，應分論併 罰。且附表編號一所示與莊協濱、蔡克強間，附表二、三所 示與莊協濱、吳建明、李琬婷間，各有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。
㈡原審以被告事證明確，適用電子遊戲場業管理條例第15條、 第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第8 項之規定，併審酌被告未領有電子遊戲場業營業級別證即經 營電子遊戲場業，破壞主管機關對於電子遊戲場業之管理秩 序、所設置之電子遊戲機數量，且一犯再犯，兼衡被告犯罪 之動機、目的、智識程度、犯罪後毫無悔意等一切情狀，分 別量處如附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及 定應執行之刑，及易科罰金之折算標準，復依刑法第38條第 1項第2款規定，說明扣案之如附表所示之電子遊戲機（含IC 板）係共犯莊協濱、吳建明所有，業據蔡克強、吳建明於偵 查中供述在卷（見偵㈡卷第74頁、警㈡卷第3頁、警㈢卷第3 頁），且係供共同非法經營電子遊戲場業所用之物，於各罪 項下分別宣告沒收，其認事用法具無違誤，量刑亦屬適中， 並無逾法定範圍，亦無違法濫權或違反比例原則之情，被告 上訴仍否認犯行，自無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 翁金緞
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宛妮
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
附錄犯罪法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────┬────────┬─────────────┐
│編號│共 犯│經 營 時 間│扣 案 物 品│宣 告 罪 刑│
├──┼───┼──────┼────────┼─────────────┤
│ 1 │李綉誼│99年1月間起 │大舞台、彩金大聯│李綉誼共同犯電子遊戲場業管│
│ │莊協濱│至99年2月7日│盟、滿貫大亨各壹│理條例第二十二條之非法營業│
│ │蔡克強│15時25分許止│台（各含IC板壹塊│罪，處有期徒刑肆月，如易科│
│ │ │ │）、賽馬二人座貳│罰金以新台幣壹仟元折算壹日│
│ │ │ │台（各含IC板貳塊│。扣案如左列之機臺、ＩＣ板│
│ │ │ │）。 │均沒收。 │
├──┼───┼──────┼────────┼─────────────┤
│ 2 │李綉誼│99年6月15日 │大舞台、彩金大聯│李綉誼共同犯電子遊戲場業管│
│ │莊協濱│起至99年7月 │盟、滿貫大亨各壹│理條例第二十二條之非法營業│
│ │吳建明│13日22時30 │台（各含IC板壹塊│罪，處有期徒刑伍月，如易科│
│ │李琬婷│分許止 │）、賽馬二人座壹│罰金以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │ │ │台（含IC板貳塊）│。扣案如左列之機臺、ＩＣ板│
│ │ │ │。 │均沒收。 │
├──┼───┼──────┼────────┼─────────────┤
│ 3 │同上 │99年8月2日起│大舞台、彩金大聯│李綉誼共同犯電子遊戲場業管│
│ │ │至99年8月4日│盟、滿貫大亨、夢│理條例第二十二條之非法營業│
│ │ │20時20分許止│幻精靈各壹台（各│罪，處有期徒刑伍月，如易科│
│ │ │ │含IC板壹塊）、賽│罰金以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │ │ │馬二人座壹台（含│。扣案如左列之機臺、ＩＣ板│
│ │ │ │IC板貳塊）。 │均沒收。 │
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