臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第733號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李美慧
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣
臺南地方法院一００年度簡上字第一七二號中華民國一００年十
月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０
０年度偵字第一九九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李美慧係址設 臺南市○○區○○路二段一九三號「八號風球主題式美食館 」負責人，其明知未經辦理電子遊戲場業之營利事業登記許 可，不得擅自經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業 管理條例及與不特定人賭博財物之犯意，自民國九十九年初 某日起，在公眾得出入之上揭店內擺設電子遊戲機「超級大 舞臺」一臺（含ＩＣ板一塊），反覆與不特定人賭博財物， 其賭博方式為參與賭博之人，每次以新臺幣（下同）十元硬 幣投入機臺內，以一元押一注之方式賭博，若押中則機臺累 積倍數不等之分數，賭客並可以機臺內累積之分數，且以一 分相當一元之方式，將積分兌換成現金，以此不確定之或然 率決定財物之得喪而經營電子遊樂場業。嗣於一００年一月 十七日二十時許，經員警郭建政喬裝客人至該店內把玩上開 機臺，確認店內有賭博情事後，由警當場查獲，並扣得上開 電子遊戲機一臺（含ＩＣ板一塊）及機臺內之現金二千一百 七十元。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規 定，而應依同條例第二十二條規定處斷，及刑法第二百六十 六條之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不
利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明 文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。 是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴 角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於 刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年 台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已 於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨 甚明。
三、檢察官聲請簡易判決處刑認被告涉有上開罪嫌無非係以：㈠ 被告之供述，證明其為「八號風球主題式美食館」負責人， 以及店內有擺設上開電子遊戲機之事實。㈡以證人方昱鈞之 證述，認定店內有擺設上開電子遊戲機，被查獲前有插電， 也有人把玩之事實。㈢以證人賴柏楊之證述，證明「八號風 球主題式美食館」內有擺設上開電子遊戲機之事實。㈣證人 郭建政證述，其曾喬裝客人至上開店內把玩機臺之事實。㈤ 扣案之上開電子遊戲機具一臺（含ＩＣ板一塊）及機臺內之 現金二千一百七十元，認定上訴人以該機臺經營電子遊戲場 業，並與不特定人賭博財物之事實。㈥以現場照片十四張， 證明「八號風球主題式美食館」內有擺放扣案之電子遊戲機 臺，查獲時機臺係插電狀態，且螢幕顯示有客人把玩之餘額 分數等事實。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十 九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百 五十九條之五第一項分別定有明文。查，被告及檢察官就本 判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證據，於本院 準備程序及審理時均同意作為證據（見本院卷第二八頁、第 三四頁背面至三五頁、第七二頁），本院審酌此等證據資料 作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不 可信之情況，故認為適當而均得作為證據。
五、訊據被告雖坦承有在店內擺設電子遊戲機一台，及該遊戲機 為警查扣時機檯內留有現金二千一百七十元之事實；惟堅決 否認為營利而提供與不特定之公眾把玩及有公然賭博之犯行 ，辯稱伊購買上開電玩係供己及員工玩樂，並未對外營業或 賭博，伊不知調整電玩為不必投幣式之程式等語。經查：㈠、被告坦承在其店內擺放電子遊戲機台，及沒有取得分級營業 執照之事實，核與證人方昱鈞、郭建政證述之情節相符，此 部分之事實堪予認定。
㈡、依據現場照片顯示（見原審卷㈡第四０至四三頁），機台擺 放處所為店員之工作空間，並非客人入座之營業場所，且門 口貼有「非請勿入」牌子，顯然上訴人主觀上將該處視為非 公開場所，並無任由非特定之人自由出入之意思。且該處設 有拉門，雖然沒有上鎖，且開有一條縫隙，但被告供稱係供 工作人員進出送飲料給客人之用，故不方便上鎖等語，依照 片所示，被告所營之店面緊鄰人行道，僅設一櫃檯及前開拉 門，櫃台以內並無座位，客人座位均設於室外，吧台與室外 別無其他出入口，工作人員自僅得由該門出入，故被告未將 該門上鎖，亦屬符合常情。且從民權路、海安路交叉口附近 往內看不見電玩機台。拉門拉起時，看不見電玩機台。拉門 打開一半時，仍看不到。須完全打開才看得見機台。而電玩 機台距離拉門約四十六公分，無法放置椅子等情，業據本院 勘驗屬實，有本院勘驗筆錄及照片十張在卷可稽（見本院卷 第五０至五八頁）。證人郭建政於偵訊時結證稱機台不用走 到店裡面就可以投硬幣把玩，顯與現場擺設不符，尚無足採 。證人郭建政於原審審理時雖證稱：伊當天自行進入投幣把 玩，店員並未阻止等語（見原審卷第六一頁）；然店員未阻 止並不代表同意進入，且證人方昱鈞於偵訊時結證稱：「（ 你為何要讓外面的人去把玩機台？）我沒有讓他去玩，是他 自己去進去的」、「（你當時有無阻止他？）有，我跟他說 ，沒有在開放」、「（你阻止他後，他還有無繼續玩？）他 還是有玩」等語（見偵卷第三五頁），足認員警郭建政未得 店員之同意進入，確為事實。尚難遽認其把玩之遊戲機台平 日即供不特定人把玩而營利。從而，被告辯稱其擺放機台位 置並非公眾得出入之場所，並無供不特定人把玩之主觀意思 ，應可採信。被告並無經營電子遊戲場業之主觀犯意，堪予 認定。
㈢、證人郭建政雖另證稱：於第一次探訪時，有看見一個人在把 玩該機台，但沒有看見其是否以自己的錢玩，也沒有看見其 有兌幣之行為等語（見原審卷第六０頁）；惟郭建政既未看 見上開把玩遊戲機不知名之人，則該人是否本為員工，或是
否有自行承擔之輸贏兌現，依其上開證述尚不足認定被告確 有供不特定人或特定之多數人把玩上開機台，而以經營電子 遊戲場為業之客觀事實。
㈣、依據證人郭建政證述，機台為射倖性質，遊戲性質可以以小 搏大，有兌幣口，此為被告所不爭執；然郭建政並未兌幣， 亦未詢問店員是否可以兌幣，兌幣之標準為何，且未曾目睹 其他人把玩後兌幣，無從依據證人郭建政上開證述，遽認確 實有不特定把玩機台之人可以將遊戲分數兌換現金之客觀事 實。
㈤、綜上所述，依檢察官所舉證據尚不足以證明被告有以經營電 子遊戲場為業，及涉及公然賭博之犯行。此外，復查無其他 積極證據足以證明被告有公訴人所指之犯行，依法自應諭知 被告無罪。
六、原審因以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，核無不 合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核無理由 ，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日