臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第199號
上 訴 人 王文宗原名王荃生.
送達代收人 楊榮泰
訴訟代理人 張豐守律師
複代理人 張右人律師
被上訴人 張連發
訴訟代理人 黃翎芳律師
複代理人 陳韻如律師
洪蕙茹律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國100年4月21日
臺灣臺中地方法院99年度訴字第1023號第一審判決提起上訴，本
院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣295萬元，及其中150萬元自96年10月21日起；45萬元自96年12月31日起，100萬元自97年8月11日起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新台幣100萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣295萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人自民國（下同） 95年1月間起至95年 12月間止，陸續向伊借款，伊分別於95年1月23日、95年2月 24日、95年7月3日、95年7月24日、95年8月23日、95年11月 16日、95年12月12日，自三信商業銀行匯款新台幣（下同） 113萬5600元、80萬元、150萬元、28萬元、75萬6000元、45 萬元、20萬元至被上訴人第七商業銀行繼光分行帳號000000 000000-0號帳戶，共計 512萬1600元，其間被上訴人已清償 部份款項，但其中 95年2月24日所匯之80萬元、95年7月3日 所匯之150萬元、95年11月16日所匯之450萬元（已預扣利息 5萬元）、95年12月12日所匯之20萬元，共計300萬元尚未清 償。而被上訴人就前揭 95年7月3日所匯之150萬元借款，自 95年8月起至96年9月止每月20日尚給付伊 1萬8000元之利息 ，其中95年8月20日至同年10月係以現金支付， 95年11月起 至 96年9月止，則係由被上訴人開立第七商業銀行繼光分行 面額 1萬8000元之支票予伊，並由伊存入三信商業銀行；另 就前揭95年2月24日、95年12月12日所匯合計之100萬元借款 ，雙方並約定由被上訴人每月給付伊 1萬2000元之利息，是
被上訴人分別於96年3月起至96年12月止，每月支付1萬2000 元之利息予伊，並存入伊三信銀行中正分行帳號0000000000 號號帳戶內，被上訴人嗣後雖簽發面額分別為150萬元、100 萬元、50萬元之支票（支票號碼分別為SB0000000、EP00000 00、 AA0000000號），以分別擔保前開未清償之款項，惟伊 提示前開支票，均因存款不足而遭退票，是被上訴人應返還 伊300萬元借款。爰依民法第478條之規定，求為命被上訴人 應給付伊300萬元，及自99年4月28日起至清償日止，按年息 百分之 5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決 。
二、被上訴人則以：上訴人為古董貿易商，經常向伊調借資金周 轉，上訴人自其三信商業銀行匯款 80萬元、150萬元、45萬 元、20萬元至伊第七商業銀行繼光分行帳號000000000000-0 號帳戶內，係上訴人為清償之前積欠伊之借款，而伊所簽發 面額分別為150萬元、100萬元、50萬元之支票（支票號碼分 別為 SB0000000、EP0000000、AA0000000號），係伊為支付 向上訴人購買「唐卡」之價金，嗣因該「唐卡」並非真正， 伊多次要求上訴人取回「唐卡」並歸還上開支票，上訴人均 置之不理，伊始將前揭支票之付款銀行帳戶存款提領一空， 致前開支票因存款不足遭到退票，又伊自95年8月起至96年9 月止，每月20日給付上訴人1萬8000元，及自96年3月起至96 年12月止，每月支付 1萬2000元予上訴人，係因上訴人與伊 間常有古董交易，有時古董價金過高，伊無法一次給付完畢 ，遂以分期給付之方式給付買賣價金，是前開其按月給付上 訴人之1萬8000元及1萬2000元，均為分期付款之價金，並非 清償利息等語，資為抗辯。並求為判決駁回上訴人之訴，如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，先位聲明求為判決 ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人295萬元，其中150 萬元自 96年10月21日起；45萬元自96年12月31日起，100萬 元自97年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明求為判決㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人300萬元，及自99年4月28 日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢願供擔保 ，請准宣告假執行。並補稱：上訴人主張兩造間關係為借款 關係，證據有三。㈠上開匯款之匯款單影本，用以證明借款 之交付；㈡被上訴人所簽發面額分別為150萬元、100萬元、 50萬元，發票日分別為 96年10月20日、97年8月10日、96年 12月30日之支票及退票理由單影本，用以證明被上訴人本欲 以之還款，卻因存款不足遭退票；㈢被上訴人於 95年8月20
日、9月20日、10月20日，每月給付上訴人現金1萬8000元， 95年11月20日至 96年9月20日，按月於每月20日開立支票給 付上訴人1萬8000元，復於96年3月12日、4月10日、5月23日 、6月11日、7月10日、8月10日、9月10日、10月11日、11月 12日、12月10日，按月給付上訴人1萬2000元，用以證明1萬 8000元為上揭150萬元借款之利息、 1萬2000元為上揭100萬 元借款之利息、 50萬元則已預扣5萬元之利息，因此無每月 支付利息之情形。被上訴人就上開證據最先抗辯：伊平時樂 愛收藏古董及藝術品，於多年前認識上訴人，兩造長年間互 有古董藝術品等買賣交易，彼此間經常有大筆資金之往來， 有以現金交易，但大多數係伊以簽發支票方式為交易，且伊 簽發與上訴人支票之金額皆在30萬元以上，上訴人收受伊之 金錢，遠超過上訴人主張之金額，則上訴人所提之 7張匯款 單，可能係伊委託其仲介古董及藝術品出賣之金額，抑或是 上訴人未清償積欠伊借款之金額云云（原審卷第20至22頁答 辯狀）又稱：95年間上訴人向伊偽稱有某位自華僑商業銀行 退休之經理收藏大量之西藏唐卡，當時伊因與被上訴人交易 多筆古董及藝術品，故不疑有他，伊為購入唐卡始陸續開立 票號 EP0000000號、AA0000000號、SB0000000號，金額分別 為100萬元、50萬元、150萬元之支票 3紙與上訴人，嗣後伊 經第三人告知後發現西藏唐卡並非真正，僅係坊間所流傳臨 摹之唐卡，伊多次要求上訴人將唐卡取回並歸還支票，然上 訴人均置之不理。（原審卷第71至73頁）又稱：上訴人為古 董貿易商，經常向伊借錢週轉，上訴人所提之匯款單，即係 上訴人為清償之前欠伊之借款。（原審卷第71至73頁）至於 被上訴人給付上訴人利息部分，被上訴人則抗辯：兩造間常 有古董交易，有的古董價金過高，伊無法一次給付完畢，遂 以分期給付之方式給付買賣價金，是分期付款之價金，並非 清償利息。（原審卷第71至73頁）被上訴人之抗辯諸多矛盾 。被上訴人於原審先稱：「上訴人所匯的 300萬元，此非借 貸關係而受領，而是買賣關係而受領」云云，後改稱：「匯 款部分是上訴人先前向我借款所清償給我的錢」等語（原審 卷第127頁）就被上訴人確有交付300萬元與上訴人之事實， 未負舉證責任。加以被上訴人於 95年6月間向訴外人廖振昌 借款550萬元（原審卷第88至95頁），被上訴人尚自稱每月1 萬8000元、 1萬2000元之款項為向上訴人購買古董所分期支 付之價金。被上訴人之抗辯違反經驗法則。次就 150萬元、 100萬元、 50萬元之支票言之，上開支票之發票日分別為96 年10月20日、97年8月10日、 96年12月30日，而被上訴人抗 辯購買唐卡之時點，是在95年間，有被上訴人委任正誠法律
事務所所發之律師函，可以參照。焉有95年間交易，卻遲至 96年下半年97年下半年方給付價金之理？何況所謂唐卡，究 係為何？數量若干？均不見被上訴人舉證證明。另就被上訴 人所給付之多筆1萬8000元、1萬2000元款項論之。查被上訴 人係自95年8月20日起，迄96年9月20日止，按每月於每月20 日給付上訴人1萬8000元；復分別於 96年3月12日、4月10日 、5月23日、6月11日、 7月10日、8月10日、9月10日、10月 11日、11月12日、12月10日，按月給付上訴人 1萬2000元。 其中1萬8000元、1萬2000元之數額，與上訴人所為 150萬元 、100萬元本金年息14.4％之主張完全相符（計算式：1,500 ,000×14.4％÷12＝1,800。1,000,000×14.4％÷12＝1,20 0 ）。復參以上揭款項按月給付，金額固定等情，應屬利息 無誤。雖被上訴人抗辯此乃向上訴人購買古董所分期支付之 價金，然總數37萬2000元之款項（計算式：1,800×14＋1,2 00×10＝ 372,000），並非小數目，被上訴人購買何種古董 ？約定價金多少？亦不見被上訴人舉證以實其說。以上說明 ，足證兩造間之法律關係為借貸關係。又上訴人在原審主張 ：系爭支票為向上訴人購買唐卡，嗣後伊經第三人告知西藏 唐卡並非真正，向上訴人要求歸還支票，上訴人均置之不理 等語。上訴人自得本於買賣關係，向上訴人請求給付貨款。 至被上訴人所購之唐卡並非真正，上訴人否認之，依舉證責 任分配原則，應由被上訴人舉證。其次被上訴人在原審主張 上訴人從三信電匯到被上訴人七信之 150萬元、80萬元、20 萬元、45萬元匯款單，係上訴人為清償之前欠被上訴人之借 款，上訴人否認之。依舉證責任分配法則，被上訴人對上訴 人向其借款應負舉證責任，如無法舉證，則被上訴人收到上 訴人前述150萬元、80萬元、20萬元、45萬元（預扣5萬元利 息）共 300萬元，即為不當得利、上訴人依不當得利法律關 係，得向被上訴人求償。以上二種請求權為請求權之競合， 請法院擇一判決如上訴人提出之預備聲明如上。被上訴人則 求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。並稱：伊不同意上訴人為訴之追加，且上訴人就伊 向其借款之日期、系爭三張支票究係擔保何筆借款，說法前 後不一，互有矛盾，顯不足採。就備位聲明部分，按「因被 詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。 」民法第 92條第1項。查，被上訴人係因上訴人詐稱唐卡為 真正，致誤判而為買受之意思表示，若被上訴人知該等唐卡 非真跡，斷無願以高價買受之理，是被上訴人之意思表示係 受詐欺而為，被上訴人得依民法第92條之規定，撤銷受詐欺 而為之意思表示。則被上訴人於知悉上開唐卡非為真正時即
向上訴人撤銷其買受之意思表示，並要求上訴人取回唐卡， 且將被上訴人所交付之支票三紙返還與被上訴人。故被上訴 人既已撤銷買賣之意思表示，兩造間之買賣契約即歸於消滅 ，上訴人請求被上訴人給付買賣價金，自屬無據。縱認兩造 間之買賣關係存在，然上訴人為古董買賣之商人，兩造係於 95年間成立唐卡買賣之交易，其請求權已罹於二年時效，被 上訴人拒絕給付價款。又不當得利返還請求權以無法律上之 原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之 原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。 上訴人主張被上訴人收到上訴人 150萬元、80萬元、20萬元 、45萬元(預扣5萬元利息)共300萬元，係被上訴人無法律上 之原因而受利益，依不當得利法則請求返還，除須證明上開 金額係其所交付外，仍應就無法律上原因之事實負舉證責任 ，故上訴人應就被上訴人受領上開金錢無法律上之原因負舉 證責任等語。（是上訴人先位聲明部分就其敗訴之 5萬元及 遲延利息部分未上訴，此部分已經確定）
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人確有分別於下列時間從三信商業銀行匯款如下款項至 被上訴人第七商業銀行繼光分行000000000000-0帳戶內：⑴ 95年1月23匯款113萬5600元。⑵ 95年2月24日匯款80萬元。 ⑶95年7月3日匯款150萬元。⑷95年7月24日匯款28萬元。⑸ 95年8月23日匯款75萬6000元。⑹ 95年11月16日匯款45萬元 ⑺95年12月12日匯款20萬元，共計512萬1600元。 ㈡被上訴人確有開立下列支票交付上訴人：⑴發票日為96年10 月 20日、付款人為第七商業銀行繼光分行、面額150萬元之 支票1紙。⑵發票日為 96年12月30日、付款人為國泰世華商 業銀行繼光分行、面額50萬元支票1紙。⑶發票日為97年8月 10日、付款人為國泰世華商業銀行繼光分行、面額 100萬元 支票1紙。
㈢95年6月30 日股份擔保借款契約書所載債權人為廖振昌、債 務人為張連發、見證人為王荃生；臺灣臺中地方法院所屬民 間公證人陳勇仁事務所95年度中院民公勇第0806號公證書正 本所附95年8月7日借款契約書上所載甲方為廖振昌、乙方為 張連發。
五、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第 255條第1項第2款定有明文。而所謂請求之事實同一 ，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上 之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料， 於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權
之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院 91年台抗字第648 號判決意旨參照）。本件上訴人備位聲明固屬訴之追加，然 依上開法律規定，應予准許。
六、上訴人主張伊分別於 95年2月24日匯款80萬元、95年7月3日 匯款150萬元、95年11月16日匯款45萬元、 95年12月12日匯 款20萬元至被上訴人第七商業銀行繼光分行帳號0000000000 00-0號帳戶；且被上訴人自95年8月起至96年9月止，每月20 日給付上訴人1萬8000元，其中95年8月起至95年10月止係以 現金給付，95年11月起至 96年9月止以開立支票方式給付， 及自96年3月起至96年12月止，每月支付1萬2000元予上訴人 ，並被上訴人確有簽發：㈠發票日為96年10月20日、付款人 為第七商業銀行繼光分行、票號SB0000000號、面額150萬元 ；㈡發票日為96年12月30日、付款人為國泰世華商業銀行繼 光分行、票號EP0000000號、面額50萬元；⑶發票日為97年8 月10日、付款人為國泰世華商業銀行繼光分行、票號AA0000 000號、面額 100萬元之支票各1紙交付上訴人，經上訴人提 示，均因存款不足而遭退票等事實，有三信商業銀行匯款回 條影本4紙、國泰世華商業銀行繼光分行支票號碼AA0000000 號、第七商業銀行支票號碼 SB0000000號、國泰世華商業銀 行臺中分行支票號碼EP0000000號之支票影本各1紙、臺灣票 據交換所臺中市分所退票理由單影本 3張、上訴人之三信商 業銀行帳號 0000000000號帳戶代收票據明細單影本1份及上 訴人三信商業銀行帳號 0000000000號帳戶存摺影本1份在卷 可稽，且為被上訴人所不爭執，堪認為真實。
七、按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求；又請求履行債務之訴，除被告自認上 訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此 項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗 辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最 高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照 ）。復按消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生 效力，民法第474條、第475條定有明文。再按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7 條定有明文。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸 之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，
除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成 立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該 借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之 責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致 者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度臺上字 第1045號判決意旨參照）。準此，如當事人主張有金錢借貸 關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與 借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端 ，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非 謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借 貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相 一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。惟按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實負有舉證責任，民事訴訟法第27 7 條本文固定有明文。惟如當事人之一造所提之證據，本於 經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之 證明。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證 據資料，綜合全辯論意旨，為適切之調查認定，始不失衡平 之本旨。本件被上訴人並不否認上訴人分別於 95年2月24日 、95年7月3日、95年11月16日、95年12月12日匯款80萬元、 150萬元、45萬元及20萬元給伊，其並自 95年8月起至96年9 月止，每月20日給付上訴人1萬8000元，其中95年8月起至95 年10月止係以現金給付， 95年11月起至96年9月止以開立支 票方式給付，及自96年3月起至96年12月止，每月支付1萬20 00元予上訴人，且有簽發發票日為96年10月20日、付款人為 第七商業銀行繼光分行、票號SB0000000號、面額150萬元之 支票，發票日為96年12月30日、付款人為國泰世華商業銀行 繼光分行、票號EP0000000號、面額 50萬元之支票，及發票 日為 97年8月10日、付款人為國泰世華商業銀行繼光分行、 票號AA0000000號、面額 100萬元之支票各1張交付上訴人， 然否認就前開匯款與上訴人間有何等之借貸合意，故本件兩 造之爭點在於：兩造間有無消費借貸契約之合意？ ㈠按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主 張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對 之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最 高法院18年上字第2855號著有判例可資參照；又「請求履行 債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外， 應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其 為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉 證責任分擔之原則」最高法院 43年台上字第377號判例採同 一見解。本件上訴人主張：兩造間關係為借款關係，並提出
上開匯款之匯款單影本，用以證明借款之交付，及被上訴人 所簽發面額分別為150萬元、100萬元、50萬元，發票日分別 為 96年10月20日、97年8月10日、96年12月30日之支票及退 票理由單影本，用以證明被上訴人本欲以之還款，卻因存款 不足遭退票，暨被上訴人於95年8月20日、9月20日、10月20 日，每月給付上訴人現金1萬8000元，95年11月20日至96年9 月20日，按月於每月20日開立支票給付上訴人 1萬8000元， 復於 96年3月12日、4月10日、5月23日、6月11日、7月10日 、8月10日、9月10日、10月11日、11月12日、12月10日，按 月給付上訴人 1萬2000元，用以證明1萬8000元為上揭150萬 元借款之利息、1萬2000元為上揭100萬元借款之利息、50萬 元則已預扣 5萬元之利息，因此無每月支付利息之情形。衡 諸經驗法則，無借款即無利息之給付，則上訴人對於自己主 張之既帶關係事實已盡證明之責，被上訴人對上訴人之主張 ，抗辯其不實，並提出反對之主張，則被上訴人對其反對之 主張，依據上述最高法院判例見解，應負證明之責。 ㈡查被上訴人就上開證據最先抗辯：伊平時樂愛收藏古董及藝 術品，於多年前認識上訴人，兩造長年間互有古董藝術品等 買賣交易，彼此間經常有大筆資金之往來，有以現金交易， 但大多數係伊以簽發支票方式為交易，且伊簽發與上訴人支 票之金額皆在30萬元以上，上訴人收受伊之金錢，遠超過上 訴人主張之金額，則上訴人所提之 7張匯款單，可能係伊委 託其仲介古董及藝術品出賣之金額，抑或是上訴人未清償積 欠伊借款之金額云云（原審卷第20至22頁答辯狀）又稱：95 年間上訴人向伊偽稱有某位自華僑商業銀行退休之經理收藏 大量之西藏唐卡，當時伊因與被上訴人交易多筆古董及藝術 品，故不疑有他，伊為購入唐卡始陸續開立票號 EP0000000 號、AA0000000號、SB0000000號，金額分別為 100萬元、50 萬元、150萬元之支票3紙與上訴人，嗣後伊經第三人告知後 發現西藏唐卡並非真正，僅係坊間所流傳臨摹之唐卡，伊多 次要求上訴人將唐卡取回並歸還支票，然上訴人均置之不理 。（原審卷第71至73頁）又稱：上訴人為古董貿易商，經常 向伊借錢週轉，上訴人所提之匯款單，即係上訴人為清償之 前欠伊之借款。（原審卷第71至73頁）至於被上訴人給付上 訴人利息部分，被上訴人則抗辯：兩造間常有古董交易，有 的古董價金過高，伊無法一次給付完畢，遂以分期給付之方 式給付買賣價金，是分期付款之價金，並非清償利息。（原 審卷第71至73頁）被上訴人之抗辯諸多矛盾。被上訴人於原 審先稱：「上訴人所匯的 300萬元，此非借貸關係而受領， 而是買賣關係而受領」云云，後改稱：「匯款部分是上訴人
先前向我借款所清償給我的錢」等語（原審卷第 127頁）就 被上訴人確有交付 300萬元與上訴人之事實，未負舉證責任 。另就150萬元、100萬元、50萬元之支票言之，上開支票之 發票日分別為 96年10月20日、97年8月10日、96年12月30日 ，而被上訴人抗辯購買唐卡之時點，是在95年間，有被上訴 人委任正誠法律事務所所發之律師函及答辯狀可以參照（原 審卷第69頁、72頁反面、本院卷第51頁）。焉有95年間交易 ，卻遲至96年下半年97年下半年方給付價金之理？何況所謂 唐卡，究係為何？數量若干？均不見被上訴人舉證證明。另 就被上訴人所給付之多筆1萬8000元、1萬2000元款項論之。 查被上訴人係自95年8月20日起，迄96年9月20日止，按每月 於每月20日給付上訴人1萬8000元；復分別於96年3月12日、 4月10日、5月23日、6月11日、7月10日、8月10日、9月10日 、10月11日、11月12日、12月10日，按月給付上訴人1萬200 0元。其中1萬8000元、1萬2000元之數額，與上訴人所為150 萬元、100萬元本金年息 14.4％之主張完全相符（計算式： 1,500,000×14.4％÷12＝ 1,800。1,000,000×14.4％÷12 ＝ 1,200）。復參以上揭款項按月給付，金額固定等情，應 屬利息無誤。雖被上訴人抗辯此乃向上訴人購買古董所分期 支付之價金，然眾所週知，購買動產之分期付款，分期支付 完畢，債務即全部清償。分期付款完畢，何以系爭之退票之 支票未取回？被上訴人所辯不足採信。再從上訴人於95年11 月初借給被上訴人50萬元部分。預扣利息 5萬元，實際匯給 被上訴人45萬元。此部分被上訴人於原審並不爭執（原審卷 第73頁），雖辯稱：「此筆金錢，為上訴人向伊借款，由上 訴人匯款還伊」等語。惟如是上訴人向被上訴人借款，上訴 人如要還被上訴人借款，應加匯利息。豈有反而扣除利息 5 萬元。被上訴人所辯，亦不合情理。再查，被上訴人於95年 8月30日簽發七信繼光分行金額100萬元、票號 0000000號， 向上訴人調借現款，支票未到期，在 95年6月20日取回，有 代收票據明細表一份在卷可證（原審 99年度司中調字第737 號卷第16頁）。另外於95年12月簽發100萬元支票、97年1月 10日到期屆期提示退票（本院卷第125頁），被上訴人於 97 年8月10日簽發國泰世華銀行繼光分行票號 00000000號支票 ，換回前述 97年7月1日到期之退票。但到97年8月11日退票 ，有退票理由單一份可證（原審卷第63頁）。若非欠款屆期 未還，為延展清償期，更不可能多次換票。故憑多次換票之 事實，亦足以認定有借款債權存在。被上訴人抗辯有以上諸 多矛盾之處，不足採取。應認為上訴人主張兩造間係借貸關 係，較為合理。
八、綜上所述，上訴人先位聲明本於消費借貸之法律關係，請求 上訴人給付新台幣295萬元，其中150萬元自96年10月21日起 ；45萬元自96年12月31日起，100萬元自97年8月11日起至清 償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許 。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於 法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、 免假執行之宣告。至上訴人預備聲明依買賣或不當得利法律 關係，請求被上訴人給付300萬元，及自99年4月28日起至清 償日止，按年息百分之 5計算之利息部分，與先位聲明係二 種請求權之競合，本院就先位聲明部分為上訴人勝訴之判決 ，即無庸再就備位聲明為判決，併此敘明。
九、本件事證已甚明確，兩造其餘主張及舉證，（被上訴人請求 傳訊證人林權益，以證明上訴人係從事古董買賣之商人）均 無礙本院判斷，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第 78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳慈傳
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日