臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第95號
上 訴 人
即 被 告 徐志豪
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院100年度訴字第2372號，中華民國100年11月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15785號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐志豪（綽號「兔子」）明知愷他命（即Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三 級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣，竟單獨 基於販賣第三級毒品營利之犯意，或與真實姓名及年籍均不 詳、綽號「挪ㄟ」之成年人共同基於販賣第三級毒品以營利 之犯意聯絡，以其所持有門號0000000000號行動電話作為販 賣毒品之聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠購毒者楊忠霖部分：
1.於民國100年5月27日下午3時15分、3時21分許，徐志豪以其 所持用門號0000000000號行動電話與楊忠霖所持用之門號 0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後， 稍後即在臺中市太平區○○○街長億高中附近，將數量不詳 之愷他命2包，以新臺幣（下同）500元販賣並交付予楊忠霖 ，且向楊忠霖收取現金500元，而完成交易。 2.於100年5月27日晚間8時1分、8時4分、8時11分（起訴書誤 載為8時21分）許，徐志豪以其所持用門號0000000000號行 動電話與楊忠霖所持用之門號0000000000號行動電話相互聯 絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○○路 青年高中外之麥當勞前，將數量不詳之愷他命1大包，以 1,500元販賣並交付予楊忠霖，且向楊忠霖收取現金1,500元 ，而完成交易。
3.於100年6月4日晚間8時47分、8時53分、8時56分、9時31分 、9時35分許，徐志豪以其所持用門號0000000000號行動電 話與楊忠霖所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡， 談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○居街車籠 埔加油站附近，將數量不詳之愷他命1包，以500元販賣並交 付予楊忠霖，且向楊忠霖收取現金500元，而完成交易。 4.於100年7月11日下午2時許，徐志豪在臺中市○里區○○路 20之16巷5之3號前，將數量不詳之愷他命2包，以500元販賣
並交付予楊忠霖，且收取現金500元，而完成交易。 ㈡購毒者少年廖○○（83年8月生，真實姓名及年籍均詳卷） 部分：
由徐志豪於100年5月28日晚間6時46分、7時25分許，以其持 用門號000000000 0號行動電話與少年廖○○所持用之門號 0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後， 徐志豪因自己當時不在臺中，乃委請與其有犯意聯絡之朋友 綽號「挪ㄟ」之成年人，於其與廖○○相約之時間即同日晚 間7時25分稍後，前往其與廖○○相約之地點即臺中市○里 區○○路之全家便利商店前，將數量不詳之愷他命1小包， 以400元販賣並交付予廖○○，且由綽號「挪ㄟ」之成年人 向廖○○收取現金400元，而完成交易。
㈢購毒者鄭博翔部分：
1.於100年6月5日凌晨1時20分、1時26分許，徐志豪以其所持 用門號0000000000號行動電話與鄭博翔所持用之門號000000 0000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即 在臺中市○里區○路街附近，將數量不詳之愷他命1包，以 500元販賣並交付予鄭博翔，且向鄭博翔收取現金500元，而 完成交易。
2.於100年6月10日晚間6時43分、9時5分、9時39分、9時47分 許，徐志豪以其所持用門號0000000000號行動電話與鄭博翔 所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷 他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○○路20之16巷5之3號 前，將數量不詳之愷他命1包，以1,000元販賣並交付予鄭博 翔，且向鄭博翔收取現金1,000元，而完成交易。 ㈣購毒者賴志昌部分：
1.於100年5月28日晚間10時58分、11時10分、11時17分許，徐 志豪以其所持用門號00 00000000號行動電話與賴志昌所持 用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命 事宜後，徐志豪旋即委請與其有犯意聯絡之朋友綽號「挪ㄟ 」之成年人，在臺中市○里區○○路之全家便利商店前，將 不含袋重約0.7至0.8公克之愷他命1包，以300元販賣並交付 予賴志昌，且向賴志昌收取現金300元，而完成交易。 2.於100年6月2日晚間11時34分許，徐志豪以其所持用門號000 0000000號行動電話與賴志昌所持用之門號0000000000號行 動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市 ○里區○○路20之16巷5之3號前，將不含袋重約0.7至0.8公 克之愷他命1包，以300元販賣並交付予賴志昌，且向賴志昌 收取現金300元，而完成交易。
㈤徐志豪於100年6月30日晚間8時34分（起訴書誤載為9時）許
，以其所持用門號0000000000號行動電話與陳渝珊所持用之 門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜 後，於同日晚間9時許在陳渝珊位於臺中市北屯區○○○路 22號4樓之3住處，將重約5公克之愷他命1小包，以1,300 元 販賣並交付予陳渝珊，且向陳渝珊收取現金1,300元，而完 成交易。
㈥嗣經警循線查悉上情，乃於100年7月12日，持臺灣臺中地方 法院法官核發之搜索票，在臺中市○里區○○路1號前之車 牌號碼6776-C3號自小客車內執行搜索，當場扣得行動電話3 支（內分別含門號0000000000號、0000000000號、00000000 00號之SIM卡各1枚）、第三級毒品愷他命6包（驗前淨重合 計95.8678公克，6包經送驗分別取樣併同乙包鑑驗純質淨重 ，而成為7包，7包之驗餘淨重合計95.8647公克）、搖頭丸5 顆（即MDMA，驗前淨重合計0.9351公克，驗餘數量4顆，驗 餘淨重合計0.7470公克，徐志豪涉嫌施用第二級毒品罪嫌部 分，由檢察官另案偵辦）、夾鍊袋1包、刮板1組及現金7萬 元。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 太平分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人 已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本案後述所引證 人楊忠霖、廖○○、鄭博翔、賴志昌及陳渝珊於警詢及偵查 中之證述，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告 以要旨，而經檢察官、上訴人即被告徐志豪（下簡稱被告） 及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均 未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不 當之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自 具證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字第 1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行動 電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院檢察署聲請臺灣臺 中地方法院以100年度聲監字第000657號通訊監察書核准監 聽之情，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽（參原審卷第 49至50頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察錄 音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭 執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期 日提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並 為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況， 認為具有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1
之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑 定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑 事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資 參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第28 60號判決意旨參照）。本案卷附行政院衛生署草屯療養院（ 下稱草屯療養院）100年7月25日草療鑑字第1000700149號、 100年7月25日草療鑑字第1000700177號、100年8月2日草療 鑑字第1000700178號鑑定書（參偵卷第98至101頁），係司 法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出 具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開犯罪事實欄一、㈠1.至4.、㈢1.、2.、㈣ 1.、2.及㈤之販賣愷他命犯行均坦承不諱，惟否認有犯罪事 實欄一、㈡販賣愷他命予少年廖○○之犯行，辯稱：廖○○ 撥打電話向伊購買愷他命，因伊當時不在臺中，伊與廖○○ 約好時間、地點後，伊再撥打電話告訴綽號「挪ㄟ」之成年 人，要綽號「挪ㄟ」之成年人直接將愷他命交付給廖○○， 而伊當時並沒有問廖○○要買多少錢之愷他命，而係廖○○ 與綽號「挪ㄟ」之成年人見面時，直接告知綽號「挪ㄟ」之 成年人其要購買愷他命之金額，並由綽號「挪ㄟ」之成年人
直接交付愷他命給廖○○，且向廖○○收取價款，而綽號「 挪ㄟ」之成年人並未將該收取之價款交付伊等語。經查： ㈠關於犯罪事實欄一、㈠1.至4.、㈢1.、2.、㈣1.、2.及㈤部 分：
1.被告對其於上開時間、地點分別販賣第三級毒品愷他命予楊 忠霖、鄭博翔、賴志昌及陳渝珊之犯行均坦承不諱，核與證 人陳渝珊、鄭博翔、楊忠霖及賴志昌於警詢及偵查中之證述 情節相符（參警卷第67至74、117至122、154至157頁、偵卷 第4至12、22至24、40至42、49至54、57至65、70、71、73 至75、77至82頁），復有臺灣臺中地方法院100年度聲監字 第000657號通訊監察書影本、監聽譯文、雙向通聯紀錄、搜 索票影本、搜索扣押筆錄影本及扣押物品目錄表在卷可憑（ 參警卷第14至31、33至35、119至120、133、158、159頁、 偵卷第45、72、83頁）。又被告為警查獲時扣得之第三級毒 品愷他命6包，經送請草屯療養院以化學呈色法、氣相層析 質譜法鑑定後，鑑定結果為：送鑑6包檢體編號分別為B0000 000號至B0000000號，送驗淨重分別為3.2455公克、3.2791 公克、2.3426公克、20.6419公克、17.4951公克、48.8636 公克，合計95.86 78公克，外觀均為白色結晶，均檢出愷他 命，送驗檢品6包依檢品外觀、顏色，分別取樣併同乙包鑑 驗純質淨重，純度為87.1%，純質淨重83.5009公克等情，有 草屯療養院100年7月25日草療鑑字第1000700177號、100年8 月2日草療鑑字第1000700178號鑑定書在卷可佐（參偵卷第 99至10 1頁），另有扣案之行動電話1支（序號00000000000 0000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）、現金7萬元等， 足堪佐證。
2.被告就犯罪事實欄一、㈣1.販賣愷他命予賴志昌之行為，係 被告以其持用門號0000000000號行動電話與賴志昌所持用之 門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜 後，徐志豪乃委請與其有犯意聯絡之朋友即真實姓名及年籍 均不詳、綽號「挪ㄟ」之成年人在其與賴志昌約定之時間、 地點，將愷他命交予賴志昌，並向賴志昌收取價金，而完成 交易等情，業據被告供承在卷（參警卷第12頁正、背面）， 核與賴志昌於警詢及偵訊時之證述相符（參偵卷第41、51至 52頁），復有監聽譯文在卷可稽（參偵卷第45頁）。顯見， 被告與綽號「挪ㄟ」之成年人，就於上開時間、地點販賣愷 他命予賴志昌乙事，有犯意之聯絡，且各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用對方之行為，以達其犯罪之目的，故應對於 全部所發生之結果，共同負責，而為共同正犯。 3.綜上，被告之自白與事實相符，堪以採信；被告上開部分之
犯行，均堪予認定。
㈡關於犯罪事實欄一、㈡部分：
1.證人即少年廖○○於偵查中證稱：伊於100年5月28日下午6 時46分、7時25分許以門號0000000000號行動電話撥打被告 門號0000000000號行動電話，係伊要向被告購買愷他命，約 在臺中市○里區○○路之全家便利超商，係伊朋友騎機車載 伊去，該次買400元，有交易成功，伊有給錢，係被告之男 性朋友交愷他命給伊，而伊不認識該名男子等語（參偵卷第 14、15頁）。且於原審結證稱：伊之前有施用愷他命。門號 0000000000號行動電話係伊在使用，沒有借給他人。伊係於 勁舞團線上遊戲認識被告。被告之行動電話門號係00000000 00號。伊於100年5月28日之前向被告買過2次毒品，100年5 月28日係第3次。伊於100年5月28日當天係先打電話給被告 ，問被告其在哪裡，因被告表示其在忙，人不在臺中，被告 要伊去臺中市○里區○○路之全家便利商店找其，其會打電 話找其朋友，因被告向伊表示其人不在臺中，伊又表示要去 找其，故被告知道伊打電話就是要向其買毒品，故被告要伊 到全家便利商店，因為全家便利商店係伊與被告交易毒品之 地點。伊於100年5月28日下午6時46分與被告通電話時表示 「我忘記說，我沒有要這麼多了」等語，是因為在此次之前 ，伊向被告買比400元還多之愷他命，伊說該句話之意思係 伊此次要買的，沒有上次這麼多之意思，被告亦知道伊之意 思是要買400元，因為伊第1次買400元，第2次買5 、6百元 。伊先到達臺中市○里區○○路之全家便利商店後，伊再打 電話給被告，被告在電話中問伊是否已到達全家便利商店， 伊回答是，被告問伊是否騎藍色之RS機車，因為伊之前均係 騎藍色之RS機車，伊說伊今天係被騎白色RS機車之朋友載來 ，被告就回答好。伊於100年5月28日下午7時25分與被告通 話之內容就是上一通電話之延續，要向被告購買愷他命。嗣 約3分鐘左右，被告之朋友就騎車前來。被告之該朋友年紀 比伊大，應係成年男子。伊並沒有用電話與被告之該朋友聯 繫，均係透過被告聯繫，伊見面時才見到被告之該朋友，此 次係伊第1次見到被告之該朋友。伊平常向別人買愷他命並 沒有固定之數量及價錢，伊當天只有打算買400元之愷他命 。而被告之該朋友到現場後問伊要多少錢之愷他命，伊表示 要買400元，伊當時將錢交給被告之該朋友，被告之該朋友 亦將愷他命當場交給伊。伊當天就施用該包愷他命等語（參 原審卷第59至65頁）。
2.參之被告以其持用之門號0000000000號行動電話與證人廖○ ○持用之門號000000000號行動電話，於下列時間通話之內
容及該次通話時被告之基地臺位置分別如下：
⑴於100年5月28日晚間6時46分49秒，證人少年廖○○撥打予 被告，通話內容為：「我忘記說，我沒有要這麼多了」等語 。而被告該次通話之基地臺位置為南投縣草屯鎮○○路506 之8號5樓頂（參警卷第19頁，監聽譯文所載基地台位置）。 ⑵於100年5月28日晚間7時25分2秒，證人廖○○撥打予被告， 通話內容為：「B（即證人廖○○）：你在哪裡。A（即被告 ）：你在全家了嗎。B：恩。A：你騎藍色的RS嗎。B：沒， 白色的RSZ，我被載的。A：好啦。」等語。而被告該次通話 之基地臺位置為南投縣國姓鄉○○○段114-16地號（參警卷 第19頁，監聽譯文所載基地台位置）。
3.由被告上開與證人廖○○通話時之行動電話基地臺位置，顯 見被告於100年5月28日晚間6時46分49秒、7時25分2秒與證 人廖○○通話時，應係在南投縣，不在臺中，然被告並不否 認其以電話與證人廖○○約定交易愷他命之時間、地點後， 因其自己不在臺中，故由其撥打電話予綽號「挪ㄟ」之成年 人，要綽號「挪ㄟ」之成年人直接將愷他命交予證人廖○○ 等情（參偵卷第104頁、原審卷第41頁）。參之證人廖○○ 之上開證述及前開通聯譯文內容可知，被告當時已知證人廖 ○○係要向其購買愷他命，且該次購買之金額並沒有證人廖 ○○上次向被告購買愷他命之金額這麼多，其後被告乃先與 證人廖○○約定好交付愷他命之時間、地點及證人廖○○所 騎乘機車之廠牌、顏色等後，始由其朋友即綽號「挪ㄟ」之 成年人，於被告與證人廖○○相約之時間，前往約定之臺中 市○里區○○路之全家便利商店前，由綽號「挪ㄟ」之成年 人將愷他命1包以價金400元販賣予證人廖○○，證人廖○○ 則當場交付現金400元予綽號「挪ㄟ」之成年人收訖，完成 交易。顯見，被告與綽號「挪ㄟ」之成年人就上開販賣愷他 命予證人廖○○乙事，確有犯意之聯絡，且各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用對方之行為，以達其犯罪之目的，故應 對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字 第5407號裁判意旨參照），應為共同正犯。是被告辯稱本次 並非其販賣愷他命予廖○○，並不可採。
4.綜上，被告與綽號「挪ㄟ」之成年人於上開時間、地點共同 販賣愷他命1包予廖○○，且交易完成之犯行，堪以認定。 ㈢按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有 利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣 毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺
、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而 異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或 量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職 是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證， 足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認 非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。 本件被告自承伊販賣愷他命係5公克1,500元，購中間差價 200至300元等語（參偵卷第32頁），復參以被告既係販賣毒 品之人，其取得毒品愷他命之成本需費不貲，且被告與購毒 者楊忠霖、少年廖○○、鄭博翔、賴志昌、陳渝珊之間，並 無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險 之理，是被告具有販賣毒品愷他命藉以營利之意圖甚明。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄一所示各次販賣第 三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款依毒品成癮 性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品，不得非 法持有純質淨重20公克以上、販賣。核被告就犯罪事實欄一 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪。而被告與綽號「挪ㄟ」之成年人就犯罪事實欄一、㈡ 及㈣1.部分之販賣第三級毒品犯行間，均有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。又被告因販賣而持有第三級毒品愷他命 純質淨重超過20公克以上之低度行為（依被告於100年5月27 日至6月30日間歷次販賣第三級毒品愷他命之數量，被告為 警查獲時仍持有未及販出之第三級毒品愷他命之數量、及將 扣案之第三級毒品愷他命送請鑑驗所得之毒品純度、純質淨 重等推認而得），為其最後一次販賣第三級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪（最高法院98年度臺上字第5104號判決、 97 年度臺上字第4441號判決意旨參照）。另被告上開各次 所犯販賣第三級毒品罪數罪之間，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。再者，成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第 6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其 刑至2分之1，此觀同條例第9條之規定自明。被告販賣第三 級毒品予少年廖○○部分，不在上揭條例所規定應加重其刑 之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第70條第1項所規定 成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該 法條對被告加重其刑，附此敘明（最高法院95年度臺上字第
46 70號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談 會刑事類提案第17號研討結果參照）。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明文。而所謂 自白係指對自白之犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供 述（最高法院100年度臺上字第4684號判決參照）。被告就 犯罪事實欄一、㈠1.至4.、㈢1.、2.、㈣1.、2.及㈤販賣愷 他命之犯行，於偵查及審判中均自白不諱（參偵卷第104、 105頁、原審卷第40頁背面、本院卷第66頁背面、67、68頁 ），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 ；另就犯罪事實欄一、㈡之犯行，亦已於偵查中自白：廖○ ○於上開時間撥打電話向伊購買愷他命，因伊當日不再臺中 ，故伊請伊朋友幫伊拿愷他命交予廖○○等語（參偵卷第 104 頁）。另於原審及本院審理中亦均自白：廖○○於上開 時間撥打電話向伊購買愷他命，因伊當時不在臺中，伊與廖 ○○約好時間、地點後，伊再撥打電話告訴綽號「挪ㄟ」之 成年人，要綽號「挪ㄟ」之成年人直接將愷他命交付給廖○ ○等語（參原審卷第50頁、第144頁背面、本院卷第67頁背 面），堪認已於偵查、原審及本院審理中就其販賣第三級毒 品予廖○○之犯罪事實主要部分為承認，是就被告上開犯罪 事實欄一、㈡之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項固定有明文。惟按上揭供出毒品來源， 因而查獲者，予以減、免其刑之規定，旨在獎勵犯人之悛悔 ，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾 收防制毒品危害之效。必須供出毒品來源，因而破獲者為限 。所稱「供出毒品來源，因而破（查）獲者」，係指被告供 出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料指被告供出 毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之 發動調查或偵查，並進而查獲其人、其犯行者而言。查被告 雖曾於警詢時及偵查中向員警及檢察官供承其毒品來源為綽 號小胖之人（參警卷第31頁、偵卷第35頁），經查為廖誌賢 （參本院公務電話查詢紀錄，本院卷第43頁），而經本院向 臺中市政府警察局太平分局及臺灣臺中地方法院檢察署分別 函查結果，被告於其首揭犯行為警發覺後確曾上揭檢警單位 舉發廖誌賢販賣毒品犯行等，該分局嗣並進而查獲廖誌賢販
賣毒品之犯行，送請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴在案，此有臺中市政府警察局太平分局101年2月10日中市 警太分偵字第1010001655號函暨所附職務報告1份（參本院 卷第49、50頁）、臺灣臺中地方法院檢察署101年3月5日中 檢輝劍100偵25743字第20567號函暨所附該署100年度偵字第 25743號、101年度偵字第4436號被告廖誌賢毒品危害防制條 例案起訴書正本1件（參本院卷第58至60頁）；惟查，廖誌 賢經警查獲犯行為販賣第二級毒品，且其各次販賣第二級毒 品犯行分別係在100年9月14日至同年11月23日之間，販賣之 對象則為鍾青芸（參上揭廖誌賢起訴書內容），核均與被告 無關，本件自難遽認被告上揭販賣之第三級毒品愷他命確係 購自廖誌賢。是本件被告固曾向員警舉發廖誌賢係販毒者， 且經檢察官依法對廖誌賢提起公訴，然被告並非供出其於本 件所販賣毒品來源之對向性正犯。據上，揆諸前開說明，本 件自難認被告上揭供述其毒品來源係廖誌賢部分，有毒品危 害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪 之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經 濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號判例可 資參照（最高法院46年臺上字第935號、51年臺上字第899號 判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺上字第4382號 判決、91年度臺上字第733號判決意旨，均同此旨）。查被 告販賣第三級毒品愷他命之次數計有10次，數量雖非甚鉅， 與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，獲取之利潤有限，惟 毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁 販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思 慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良 影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，又 依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段 、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第 59條酌量減輕之理由。再者，本案被告依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑後，同法第4條第3項之販賣第三 級毒品罪法定最低度刑期本得減至2年6月有期徒刑，應無宣 告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑 之情形。本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被 告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依 刑法第59條規定酌減其刑，被告上訴意旨謂原審未依刑法第
59條規定酌減其列，尚無足採。
三、原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第 28條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款之規定，並 審酌被告明知毒品對身心之危害，竟為牟個人私利，無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，而將愷他命分別販賣予吸毒者，使 購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民 健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國 家國力、競爭力，惡性非輕；惟慮及被告僅21歲，年輕識淺 ，思慮欠周，兼衡被告販賣愷他命之次數為10次、金額僅共 6,800元，金額非鉅，且犯後坦承犯行，應有悔意，復參酌 其素行、高中畢業等一切情狀，就被告所犯之各罪，分別量 處如附表所示之刑，並就主刑部分，定其應執行之刑為有期 徒刑5年1月，另就應沒收之物依法宣告沒收（詳下述）。經 核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告 上訴意旨否認犯罪事實㈡部分，並指摘原判決未適用刑法第 59條減輕其刑及請求宣告緩刑等語。惟按刑之量定，係實體 法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之 範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原 審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀 ，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無 明顯違背正義，且被告所處罪刑已逾2年，亦不合於刑法第 74條所定之宣告緩刑要件，被告執前詞指摘原判決不當，其 上訴並無理由；至本件警方所查獲之廖誌賢並非被告所販賣 毒品來源之對向性正犯，已如前述，被告自不得依毒品危害 防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，另被告所犯上揭犯 行並無刑法第59條規定之適用，均已詳述如前；被告執上揭 等事由指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施 用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品 均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不 得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條 例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持 有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖
販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19 條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所 用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規 定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三 級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「 販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物 ，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用 之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院 98年度臺上字第6117號判決、96年度臺上字第728號判決參 照）。次按毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，行 為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為 警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所