臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第91號
上 訴 人
即 被 告 陳俐菱
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度
訴字第1992號中華民國100年11月30日第一審判決(起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署99年度調偵字第45號)，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣陳樹炎於民國(下同)81年4月25日，透過台証綜合證券股 份有限公司(下稱台証證券公司，已於98年12月間，與凱基 證券股份有限公司合併而消滅)臺中分公司在臺灣集中保管 結算所股份有限公司(下稱集保公司)開設帳號00000000000 號證券交易集中保管帳戶，並委託台証證券公司在集中交易 市場買賣股票；嗣於83年3月14日，在台新國際商業銀行股 份有限公司(下稱台新銀行)臺中分行開設帳號 00000000000000號活期儲蓄存款帳戶，以供上開買賣證券交 割股款使用。陳俐菱則為台証證券公司臺中分公司營業員， 負責辦理有價證券買賣之開戶、招攬、受託、結算及交割等 職務，並經公司指派為陳樹炎操作股票買賣之營業員，負責 辦理陳樹炎委託下單買賣股票及辦理股票交割事務，乃為他 人處理事務之人，且為便於刷印存摺，陳樹炎乃將其上開證 券集中保管及上開台新銀行帳戶之存摺交由陳俐菱保管；詎 陳俐菱竟基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之概 括犯意，先於94年間某日，利用不知情之刻印業者，偽刻「 陳樹炎」之印章1枚，及利用其保管陳樹炎前揭帳戶存摺之 便，而連續於附表一所示之時間，持陳樹炎上開帳戶之存摺 ，至臺中市○區○○路478號台新銀行臺中分行，未經陳樹 炎之同意，而冒用陳樹炎之名義，在取款憑條之存戶簽章欄 上，蓋用上開偽造之印章，完成填具取款憑條之要件，用以 表明係陳樹炎領取款項之意，而持之以向台新銀行臺中分行 承辦人員行使，致上開銀行行員陷於錯誤而交付如附表一所 示之款項，足以生損害於陳樹炎與上開銀行對於帳戶管理之 正確性。
二、陳俐菱又另行起意，分別基於意圖為自己不法之所有及行使 偽造私文書之犯意，各於附表二所示之時間，以上開相同手 法(除編號41部分，係盜用陳樹炎所有真正之印章外)，均未 經陳樹炎之同意，至台新銀行臺中分行以偽造之取款憑條， 向台新銀行臺中分行承辦人員行使，致上開銀行行員陷於錯
誤而交付如附表二所示之款項，足以生損害於陳樹炎與上開 銀行對於帳戶管理之正確性。
三、其後，陳俐菱另於附表三所示之時間，向陳樹炎之配偶陳王 金鶴借款，惟因陳王金鶴未攜帶真正之印章，以致無法領款 ，陳俐菱遂基於行使偽造私文書之犯意，持用上開偽造之印 章，亦均未經陳樹炎之同意，分別偽造取款憑條後，持之向 台新銀行臺中分行承辦人員行使，以領取如附表三所示金額 之借款，足以生損害於陳樹炎與上開銀行對於帳戶管理之正 確性。
四、又陳俐菱為使上開陳樹炎所有之帳戶內，有足夠供其提領之 現金，遂另基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之 犯意，分別於附表四所示之時間，未受陳樹炎之指示與委託 ，在股票買賣委託書上，擅自勾選電話委託之欄位，以表示 接受陳樹炎委託買賣股票之意，向台証證券公司臺中分公司 行使，而以盜賣或以融資買進代替現貨買進如附表四所示股 票之方式，違背其受託之任務，致生損害於陳樹炎之財產， 及足以生損害於陳樹炎與台証證券公司對於股票交易管理之 正確性。
五、嗣陳俐菱為掩飾其未受陳樹炎之指示、委託，而有上開盜買 、盜賣股票之犯行，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意 ，分別於附表五編號1至11所示之時間，明知陳樹炎證券帳 戶內實際之庫存股票與每日交割金額等資料，均與陳樹炎委 託其處理之內容不相符，而利用台証證券公司臺中分公司之 「營業員查詢系統」，先於電腦中複製陳樹炎之股票庫存明 細與交易資料後，將此不實之事項各登載於其業務上製作之 如附表五編號1至11所示之文書，其中編號1所示之文書，為 取信於陳樹炎，並盜用「台証綜合股份有限公司臺中分公司 集保專用章」後，交付予陳王金鶴而行使之；編號2至11所 示之文書，則以傳真方式向陳樹炎行使，均足生損害於陳樹 炎及台証證券公司對於股票管理之正確性。陳俐菱另基於行 使變造私文書之犯意，於98年1月21日將附表五編號12所示 存摺內頁第5頁，日期分別登載為98年1月20日、98年1月21 日，支出各為550,000、400,000部分(即附表二編號41、42 所示提領現金部分)，其摘要欄原記載「現金取款」，而以 重複刷印之方式，將該記載變造為「劃撥轉帳」後，而持以 向陳樹炎行使，足生損害於陳樹炎與台新銀行對於帳戶管理 之正確性。
六、嗣陳俐菱因受暴力討債，於98年11月5日在台中市警察局第 一分局民權派出所製作筆錄時，在有偵查犯罪權限之機關或 人員尚未發覺上開犯行前，向警員林進南自首其偽刻陳樹炎
印章、盜領存款、盜賣股票等事實。
七、案經陳樹炎訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑 事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主 義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行 為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞 證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經 當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「 知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證 據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已 就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理， 以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既 因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第 二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最 高法院99年度臺上字第3425號判決參照)。查本案認定事實 所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據 外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)陳俐菱於本院準 備程序中，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之 情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是 本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證 據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告陳俐菱於檢察官偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱，核與告訴人陳樹炎於檢察官偵查中指訴 被害之情節相符，並有如附表一至三所示之取款憑條、台証 證券公司臺中分公司免交割戶交易明細對帳單、台新銀行臺 中分行帳號00000000000000號交易紀錄節本、台証證券公司 臺中分公司帳號00000000000號證券存摺影本、如附表五所 示之文書及印鑑卡等附卷可資佐證，足認被告自白與事實相
符。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、查被告陳俐菱於犯罪事實一部分行為後，我國刑法於94年2 月2日修正公布，95年7月1日施行，有關新舊法適用原則摘 要如下：
1.新法第2條第1項之規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」 原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律 ，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於新法施行後 ，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比 較。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較。
2.關於連續犯之規定，係將本質數罪論以裁判上一罪，自屬有 利被告之設計，刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更。比較新舊法之結果，以修正前刑 法第56條之規定較有利於被告。故應適用連續犯之規定論以 一罪，並加重其刑。
3.被告行為後，因修正後之刑法刪除第55條後段關於牽連犯之 規定。本件被告所犯連續刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪，及連續刑法第339條第1項詐欺罪，具有牽連犯之 關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使偽造私文 書罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯 上開各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定 ，仍應適用舊法論以牽連犯，較有利於被告。
4.被告行為後，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣 1000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款 規定「罰金：(銀元)1元以上」不同。比較新舊法結果，以 修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段 規定，本案關於刑法第339條第1項之【最低】法定刑罰金部 分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定 決定其罰金部分之法定刑。
5.依上原則，經比較後，被告於犯罪事實一所示之犯行，以被 告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定 ，應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款 、第55條、第56條之規定。
6.刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，立法目的在於將刑 法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變
動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5款關於罰 金單位之修正(因提高30倍又將單位改為新臺幣，等同原條 文適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高罰金最高度， 再折算為新臺幣)，解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律 有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，是以刑法修正後 關於應適用法條欄關於罰金之提高，應適用刑法施行法第1 條之1之規定，附此敘明。
四、次按，刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人 處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人 交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪；又銀行為便 利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，非可流通市 面得以自由轉讓，衹屬私文書之一種，不能認為有價證券， 其偽造而行使以達詐欺取款之目的者，應從一重論以行使偽 造私文書之罪(最高法院63年臺上字第292號、49年臺上字第 1409號判例參照)。本件被告陳俐菱於附表一、二所示盜領 存款之犯行，雖有利用其持有、保管告訴人銀行存摺之機會 而遂行犯罪，惟既以偽造取款條並向銀行行員行使之方式， 使承辦人員陷於錯誤而交付款項，自應論以行使偽造私文書 及詐欺取財罪，而不成立背信罪。復按，刑法第55條規定之 牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例， 依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以 想像競合犯或數罪併罰，予以處斷；是原經評價為牽連犯之 案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，而改評價為想像競合犯(最高法院96年度臺上字第4780 號判決意旨參照)。本件被告所為，意在取得告訴人存放在 銀行帳戶之現金，是其犯罪行為之全部過程，在自然意義上 雖非完全一致，然行使偽造取款條與詐欺取財之犯行間，仍 有部分合致，且被告之犯罪目的單一，依一般社會通念，若 猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢 難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，自應認被告係出於 一個犯意，實行一個犯罪行為，認應評價為法律上之一罪方 符合刑罰公平原則；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概 念，認此情形乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重 之行使偽造私文書罪處斷，方屬適當。是故，揆諸首揭實務 見解及說明，被告於附表一、二所為之犯行，雖均成立行使 偽造私文書及詐欺取財罪，惟附表一所示即刑法修正前之犯 行，應依牽連犯之規定論處，附表二各編號所示即刑法修正 後之犯行，則係適用想像競合犯處斷。
五、再按刑法上之偽造文書罪，祇須無制作權人制作他人名義之
文書，而足以生損害於公眾或他人即克成立，至於文書之內 容，是全部虛偽或一部虛偽，並非所問；又刑法第210條所 謂足以生損害於公眾或他人，並不以文書內容所載之經濟價 值為準，亦不以確有損害事實之發生為構成要件，故如於物 之所有人之使用收益處分權有所侵害或有損害之虞者，仍不 能不認為已成立本罪，縱或事後已填補損害，亦無解於犯罪 之成立(最高法院89年度臺上字第2385號、93年度臺上字第 2258號判決參照)。被告陳俐菱於附表三所示領取之款項， 係向告訴人之配偶陳王金鶴所借，然其仍有未經告訴人之同 意，持用其預先偽造之印章，進而偽造取款憑條而向銀行行 員行使之犯行，被告雖無詐欺取財之犯意，客觀上亦無任何 致告訴人財產上之損失，惟徵諸前揭判決意旨，被告仍應論 以行使偽造私文書罪。
六、又按刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受 任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益 ，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受 任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫 用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之 本旨；又所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產 上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利 益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須 事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件(最 高法院86年度臺上字第3629號、80年度臺上字第2205號判決 參照)。查被告陳俐菱乃受台証證券公司臺中分公司指派負 責辦理告訴人陳樹炎委託下單買賣股票及辦理股票交割事務 ，自為上開條文所稱為他人處理事務之人，其非本於自己之 專業智識與判斷，為告訴人之利益選擇對告訴人有利之股票 交易時點，乃竟擅自於附表四所示之時間，或未經告訴人之 指示而盜賣股票，或違背告訴人之指示，以融資買進代替現 貨買進，俾取得其中差額之款項，而以違背其受託人任務之 方式，買賣如附表四所示之股票，其目的僅係為圖自己之不 法利益，而便利自己盜領告訴人系爭銀行帳戶之現金，客觀 上實足生損害於告訴人之財產甚明，是被告於附表四所示每 日擅自進行股票交易時，猶以告訴人之名義，勾選電話委託 之欄位，填具虛偽之股票買賣委託書，向台証證券公司臺中 分公司行使，自應成立行使偽造私文書及背信罪。七、另按刑法第215條業務上登載不實文書罪之成立，以從事業 務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書 ，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此所稱 之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上
之行為關係所製作之文書而言；又刑法第215條業務上登載 不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的。 所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問 失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或 故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不 為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立(最高法 院90年度臺上字第5072號、94年度臺上字第2596號判決參照 )。本件附表五編號1至11所示之文書，均為被告陳俐菱本於 其業務上之行為關係所製作之文書，業據被告供陳綦詳，其 為掩飾上開盜買、盜賣股票之犯行，製作內容不實之業務上 文書，嗣並分別持以向陳王金鶴或以傳真方式向陳樹炎行使 ，自該當行使業務登載不實文書罪。又刑法上所謂變造文書 ，指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變 更其內容之謂，若將有制作權者簽名蓋章之空白文書，移作 別用，則其始本無文書之內容存在，即非就其真實內容加以 變更，自屬文書之偽造行為，不得以變造論，最高法院著有 28年上字第2278號判例可參；是被告就附表五編號12所示之 存摺內頁第5頁，日期分別登載為98年1月20日、98年1月21 日，支出各為550,000、400,000部分(即附表二編號41、42 所示提領現金部分)，將其摘要欄原記載「現金取款」，而 以重複刷印之方式，變造為「劃撥轉帳」後，而持以向陳樹 炎行使之犯行，核屬行使變造私文書罪。
八、核被告陳俐菱就犯罪事實一所為，係犯刑法第216條、第210 之行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就 犯罪事實二所為，各係犯刑法第216條、第210之行使偽造私 文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實三所 為，各係犯刑法第216條、第210之行使偽造私文書罪；就犯 罪事實四所為，各係犯刑法第216條、第210之行使偽造私文 書罪、刑法第342條第1項之背信罪；就附表五編號1至11所 為，各係犯刑法第216條、第215之行使業務登載不實文書罪 ；就附表五編號12所為，係犯刑法第216條、第210之行使變 造私文書罪。起訴書認附表五編號1至11所示之「客戶庫存 股票查詢─戶號」、「客戶交割金額查詢」等文書為私文書 ，另認犯罪事實四之「股票買賣委託書」為業務上登載之文 書，均容有誤會，惟此部分基本社會事實均屬同一，並經原 審到庭實行公訴之檢察官當庭更正前者涉犯行使業務上登載 不實文書罪、後者則涉犯行使偽造私文書罪，本院即毋庸再 予變更起訴法條，附此敘明。被告利用不知情之刻章業者偽 造「陳樹炎」印章之行為，為間接正犯；其偽造印章、印文 (附表一至三所示，不含附表二編號41部分)、盜用印章(附
表二編號41部分、附表五編號1)之行為，分別係偽造私文書 、業務上登載文書之階段行為；偽造私文書、業務上登載文 書後進而行使，偽造之低度行為應各為行使偽造私文書及行 使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告於附表四所示同日所為買進或賣出、一家或數家公司之股 票，均時空密接、侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，應各論以一接續犯之包括之一罪 (最高法院86年度台上字第3295號判例參照)。又被告就犯罪 事實一所為，係先後多次行使偽造私文書、詐欺取財犯行， 時間緊接、方法相同，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概 括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規 定，以一罪論，並各加重其刑；所犯上開2罪間，有方法結 果之牽連關係，為牽連犯，爰依修正前刑法第55條後段之規 定，從一重之行使偽造私文書處斷(起訴書認應論以想像競 合犯，業經原審實行公訴之檢察官當庭更正)。另犯罪事實 二、四部分，各編號所示之犯行，均係一行為觸犯數罪名， 各為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重之行使 偽造私文書罪處斷。被告所犯上開各罪，均犯意各別，應予 分論併罰。
九、又按「犯罪在新法施行前，自首在新法施行後者，應適用新 法第62條之規定。」(最高法院95年度第8次刑事庭會議參照 )。而94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第62條，其 立法理由認「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有 由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自 首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有 使犯人恃以犯罪之虞。...必減主義，在實務上難以因應各 種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第 38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由 裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真 誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾， 可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字『減輕其刑』之上 ，增一『得』字。」。查被告陳俐菱於98年10月27日至臺中 市政府警察局第四分局黎明派出所、於98年11月5日至臺中 市政府警察局第一分局民權派出所製作調查筆錄(見99年度 調偵字第45號卷第90至98頁)，指稱其遭他人「重利」及「 恐嚇」犯罪，而於98年11月5日前往民權派出所製作筆錄時 ，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上開偽造私文 書、盜領存款等犯行前，曾對警員林進南自首本案犯行等情
，業經證人林進南於本院審理中證稱：「剛開始被告是在四 分局報案，說遭人恐嚇、暴力討債，四分局把案子轉過來， 是我接的，我通知被告她來，做完筆錄後，被告表示因她要 付重利那些錢，所以她才去盜領被害人的存款，被告這樣跟 我講，我說有沒有什麼證據，可否帶過來，被告回去，約2 、3個小時候，被告帶了一大疊資料過來，我們在那邊討論 案情，因被告這樣講，我們很模糊，我們就將比較重要的資 料影印下來，我跟她說是否有自首的效力，我要查證後，再 通知被告來做筆錄，當天下午，我聯絡到被害人，被害人表 示早就已經知道，也跟陳小姐談過和解，和解不成，他們3 個被害人已經共同委任1個律師提告，這是被害人跟我說的 。我就跟被害人說這樣就沒有自首的效力，所以請被害人不 用過來，所以就沒有做自首的筆錄。...後來，我們認為沒 有自首效力，所以，就沒有通知被告來做筆錄。被告提出的 影印資料，我們只有留存，沒有函送，因為這些資料被告也 有、被害人也有。...(是否記得影印那些資料的日期？)檢 舉暴力討債的日期的隔天，應該是98年11月6日。...被告說 她有刻他們3個人的印章，李翠卿、陳樹炎、曾建璋，她說 她有刻他們的印章，盜領他們的存款，還有盜賣他們的股票 。因為影印的資料裡面，也有交割的資料。」等語(見本院 101年2月23日審判筆錄第3至4頁)，是被告在有偵查犯罪權 限之機關或人員尚未發覺其偽造「陳樹炎」印章、盜領其存 款等犯行前已自首犯罪，擬接受裁判，雖警員嗣後依其自行 判斷「無自首之效力」未通知被告前來製作筆錄，仍符合自 首之要件，原審認被告並無合於自首之情形，尚有誤會。惟 依上說明，被告自首之日期，既在新法施行後，應適用新法 第62條之規定。而本院審酌被告自94年11月28日至98年1月 24日止，犯案期間長達3年餘，且對告訴人陳樹炎盜賣、盜 領之金額多達6000餘萬元，若非因周轉不靈向地下錢莊借款 無法償還而遭暴力討債，乃不得不向警方報案，顯見被告自 首之動機並非出於內心悔悟，而係由於情勢所迫，其雖有自 首，惟本院認尚無依修正後刑法第62條規定減輕其刑之餘地 。再被告另於90年2月6日至94年4月22日間，雖亦有偽造「 李翠卿」、「曾建璋」印章並盜領其等存款，而連續犯行使 偽造私文書罪，經本院以100年度上訴字第2310號判處有期 徒刑1年8月，惟其於該案94年4月22日犯罪完成後，於事隔 半年後之94年11月28日始再犯本案，且被害人又有不同，顯 係被告另行起意所為，自難認被告係基於概括之犯意而連續 犯之，二者間並無任何裁判上一罪之關係，附此說明。十、原審經審理結果，以被告陳俐菱犯罪事證明確，分別適用刑
法第2條第1項前段、第216條、第210條、第215條、第339條 第1項、第342條第1項、修正前刑法第55條後段、第56條、 第51條第5款、刑法第55條、第219條，中華民國96年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1等規 定，並審酌被告身為專業之證券營業員，枉顧職業道德與倫 理，利用客戶之信任，竟偽刻印章、盜領存款、擅自進行交 易，實有負委託人所託，其目無法紀，莫此為甚，且雖於99 年1月11日與告訴人以3230萬7261元達成和解，有99年度核 字第806號調解書為證(見原審卷第25頁)，然尚未依約履行 完畢，本應予以嚴懲；惟斟酌被告犯後尚知坦承犯行，態度 良好，其因同一犯罪類型之案件，經原審法院以100年度訴 字第1940號判處有期徒刑1年10月(嗣經本院以100年度上訴 字第2310號撤銷改判有期徒刑1年8月)在案，就訴訟實務而 言，分別起訴、分別判決確定之案件，與在同一審理程序之 數罪，經由單一判決所定之應執行刑，前者在嗣後另定應執 行刑時，其刑度往往遠重於在同一訴訟程序所判決之應執行 刑，對於被告之權益影響甚鉅，並考量修正後刑法刪除連續 犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重失衡 ，調和上開定應執行刑輕重之顯著差異，及考量告訴人所受 之損害，經被告嗣後回補後，仍有3000餘萬元，金額甚鉅等 一切情狀，分別量處如附表一至五所示之刑，又以被告所犯 如附表一、附表二編號1至18、附表四編號1至6所示之罪， 其犯罪時點均為96年4月24 日以前(包含96年4月24日當日) ，均依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減其宣告刑。並以 刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾20年。」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾30年。」，是依刑法第51條第5款定應執行刑時，如裁 判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，即應依刑法第2 條第1項為新、舊法之比較(最高法院第8次刑事庭會議決議 參照)，經比較結果，修正前刑法較有利於行為人。是本件 被告所犯如附表一所示之連續行使偽造私文書罪，既在95年 7月1日刑法修正施行前犯之，揆諸上開說明，被告所犯上開 各罪，均應依修正前刑法，定其應執行之刑為有期徒刑3年 。再以被告所偽造之取款條、股票買賣委託書及如附表五所 示之文書，雖分別為供被告行使偽造私文書、業務登載不實 文書、變造私文書犯行所用之物，然上開文書，業已分別提 出向台新銀行臺中分行、台証證券公司臺中分公司、陳樹炎 及其配偶陳王金鶴行使，均非屬於被告所有之物，但其所偽
造「陳樹炎」之印章1枚、如附表一至三所示偽造之印文(不 含附表二編號41部分)，均應依刑法第219條規定，不問屬於 被告與否，沒收之。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適 ，被告提起上訴主張其有自首等情，雖非無理由，惟其主張 得適用刑法第62條規定予以減刑部分，本院審酌被告之自首 動機係由於情勢所迫，且告訴人所受損害高達6000餘萬元， 縱扣除被告事後返還者，亦有3000餘萬元之餘款未付，原審 定其應執行刑有期徒刑3 年之刑，已然偏低，尚無再適用刑 法第62條規定予以減刑之餘地，認被告主張減刑部分，並無 理由，應予駁回其上訴。至原審判決於附表一編號2部分之 金額雖有誤載，致其合計金額有誤，且就附表二部分之合計 金額亦有誤算，惟此與被告所犯之偽造私文書、詐欺取財等 犯罪之構成要件並不生影響，本院自行予以更正即可，附予 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 文 廣
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
附表一：
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│編│ 盜領日期 │ 盜領金額 │取款憑條上「存戶簽章│ 主 文 │
│號│ │(新臺幣) │」欄偽造之印文 │ │
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│1 │94年11月28日│ 113,000│「陳樹炎」印文1 枚 │陳俐菱連續犯行使偽造│
├─┼──────┼─────┼──────────┤私文書罪，處有期徒刑│
│2 │94年12月22日│ 50,000 │「陳樹炎」印文1 枚 │壹年陸月，減為有期徒│
│ │ │(起訴書及 │ │刑玖月，偽造之「陳樹│
│ │ │原審誤載為│ │炎」印章壹枚、「陳樹│
│ │ │5,000) │ │炎」印文合計拾陸枚，│
├─┼──────┼─────┼──────────┤均沒收。 │
│3 │94年12月23日│ 301,000│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│4 │94年12月30日│ 204,700│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│5 │95年3月22日 │ 495,000│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│6 │95年3月22日 │ 485,000│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│7 │95年3月22日 │ 44,000│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│8 │95年3月29日 │ 194,500│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│9 │95年4月4日 │ 205,000│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│10│95年4月14日 │ 10,000│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│11│95年4月19日 │ 469,900│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│12│95年4月21日 │ 291,000│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│13│95年4月24日 │ 452,000│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│14│95年4月24日 │ 410,000│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│15│95年4月24日 │ 420,000│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┼──────┼─────┼──────────┤ │
│16│95年5月15日 │ 4,000│「陳樹炎」印文1 枚 │ │
├─┴──────┴─────┴──────────┤ │
│合計：4,149,100元(原審誤為4,104,100元) │ │
└─────────────────────────┴──────────┘
附表二：
┌─┬────┬─────┬──────┬────────────────┐
│編│盜領日期│ 盜領金額 │取款憑條上「│ 主 文 │
│號│ │(新臺幣) │存戶簽章」欄│ │
│ │ │ │偽造之印文 │ │
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│1 │95年12月│ 226,000│「陳樹炎」印│陳俐菱犯行使偽造私文書罪，處有期│
│ │7 日 │ │文1 枚 │徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，偽造│
│ │ │ │ │之「陳樹炎」印章壹枚、「陳樹炎」│
│ │ │ │ │印文壹枚，均沒收。 │
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│2 │95年12月│ 4,420,000│「陳樹炎」印│陳俐菱犯行使偽造私文書罪，處有期│
│ │7 日 │ │文1 枚 │徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，│
│ │ │ │ │偽造之「陳樹炎」印章壹枚、「陳樹│
│ │ │ │ │炎」印文壹枚，均沒收。 │
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│3 │95年12月│ 986,000│「陳樹炎」印│陳俐菱犯行使偽造私文書罪，處有期│
│ │11日 │ │文1 枚 │徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，偽造│
│ │ │ │ │之「陳樹炎」印章壹枚、「陳樹炎」│
│ │ │ │ │印文壹枚，均沒收。 │
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│4 │96年3 月│ 1,406,000│「陳樹炎」印│陳俐菱犯行使偽造私文書罪，處有期│
│ │7 日 │ │文1 枚 │徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，偽造│
│ │ │ │ │之「陳樹炎」印章壹枚、「陳樹炎」│
│ │ │ │ │印文壹枚，均沒收。 │
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│5 │96年3 月│ 2,263,500│「陳樹炎」印│陳俐菱犯行使偽造私文書罪，處有期│
│ │8 日 │ │文1 枚 │徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，偽造│
│ │ │ │ │之「陳樹炎」印章壹枚、「陳樹炎」│
│ │ │ │ │印文壹枚，均沒收。 │
├─┼────┼─────┼──────┼────────────────┤