臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第57號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉建光
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
被 告 陳翊晴
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院100年度訴字第2374號中華民國100年11月30日第一審判決
(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15725、
15726、15750、15751號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、葉建光與陳翊晴為夫妻，其等均明知海洛因為毒品危害防制 條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販 賣，其等竟各單獨基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因( 下稱海洛因)之各別犯意，或共同基於意圖營利，販賣海洛 因之犯意聯絡與行為分擔，分別為下列犯行：
(一)葉建光與陳翊晴共同販賣海洛因部分
1、廖宜良於民國(下同)100年6月22日18時7分左右、18時39分 左右，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打葉建光所 有之門號0000000000號行動電話，聯繫洽購海洛因事宜後。 葉建光再於100年6月22日18時40分左右，以其所有之門號 0000000000號行動電話撥打陳翊晴所有之門號0000000000號 行動電話，聯絡告知陳翊晴，廖宜良欲購買海洛因，且將至 其等在臺中市○○區○○路149之1號住處附近交易，而推由 陳翊晴出面交易。陳翊晴旋於100年6月22日18時44分左右， 在其與葉建光上址住處附近之某寺廟門口，將價格為新臺幣 (下同)1000元之海洛因1包販賣交付予廖宜良，並向廖宜良 收取現金1000元，而銀貨兩訖。
2、王薪順於100年6月29日16時57分左右、16時59分左右，以號 碼00-00000000號公用電話撥打葉建光所有之門號 0000000000號行動電話，聯繫洽購海洛因事宜後。葉建光隨 即於同日16時59分左右，以其所有之門號0000000000號行動 電話撥打陳翊晴所有之門號0000000000號行動電話，聯絡告 知陳翊晴，王薪順欲購買海洛因，而推由陳翊晴出面交易。 嗣王薪順再於100年6月29日17時38分左右，以號碼 00-00000000號公用電話撥打葉建光所有之門號0000000000 號行動電話，聯繫確認交易海洛因及陳翊晴是否已抵達交易
地點事宜後。旋於100年6月29日17時38分左右後某時，由陳 翊晴在臺中市○○區○○路之大鵬三村，將價格為1萬元之 海洛因1包販賣交付予王薪順，並向王薪順收取現金1萬元， 而銀貨兩訖。
3、裴建國係葉建光之親戚，葉建光於下述二、(一)1至4所示之 時間、地點均免費轉讓海洛因予裴建國施用，惟因葉建光於 最後一次轉讓海洛因予裴建國時，告知裴建國之後拿取海洛 因時，必須支付現金。裴建國嗣於100年7月2日10時5分左右 ，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有 之門號0000000000號(登記名義人為林小鈴，以下同)行動電 話聯繫洽購海洛因事宜。嗣裴建國於100年7月2日10時35分 左右，抵達陳翊晴與葉建光上址住處外，再以門號 0000000000 號行動電話與陳翊晴所有之門號0000000000號 行動電話聯繫後，於100年7月2日10時35分左右後之某時， 由陳翊晴將不詳數量之海洛因交付予裴建國，裴建國依葉建 光要求，交付現金500元予陳翊晴，以為購買海洛因之價金 。
4、王薪順於100年7月3日7時23分左右，以號碼00-00000000號 公用電話，撥打葉建光所有之門號0000000000號行動電話， 聯繫洽購海洛因事宜，並要求陳翊晴出面交易，經葉建光提 供陳翊晴之聯絡電話號碼後，王薪順再於100年7月3日7時24 分左右、7時42分左右，以號碼00-00000000號公用電話撥打 陳翊晴所有之門號0000000000號行動電話，聯繫確認洽購海 洛因事宜後。旋於100年7月3日7時52分左右，由陳翊晴在臺 中市○○區○○路之大鵬三村，將價格為5000元之海洛因1 包販賣交付予王薪順，並向王薪順收取現金5000元，而銀貨 兩訖。
5、王薪順於100年7月4日12時53分左右，以號碼00-00000000號 公用電話，撥打陳翊晴所有，當時由葉建光接聽之門號 0000000000號行動電話，聯繫洽購海洛因事宜，並要求陳翊 晴出面交易。王薪順再於100年7月4日13時23分左右，以號 碼00-00000000號公用電話，撥打陳翊晴所有之門號 0000000000號行動電話，聯繫確認陳翊晴是否已前往交易地 點。旋於100年7月4日13時30分左右，由陳翊晴在臺中市○ ○區○○路之大鵬三村，將價格為5000元之海洛因1包販賣 交付予王薪順，並向王薪順收取現金5000元，而銀貨兩訖。 6、王薪順於100年7月9日7時47分左右，以號碼00-00000000號 公用電話，於同日15時45分左右，以號碼00-00000000號公 用電話，2次撥打陳翊晴所有之門號0000000000號行動電話 ，聯繫洽購海洛因事宜，並告知欲購買5000元之海洛因。再
於同日15時47分左右，以號碼00-00000000號公用電話，撥 打陳翊晴所有，當時由葉建光接聽之門號0000000000號行動 電話，聯繫確認交易海洛因事宜，並要葉建光催促陳翊晴儘 快出面交易。王薪順再於100年7月9日16時6分左右，以號碼 00-00000000號公用電話，撥打陳翊晴所有之門號 0000000000號行動電話，聯繫確認陳翊晴是否已外出交易。 旋於100年7月9日16時6分左右後之某分，由陳翊晴在臺中市 ○○區○○路之大鵬三村，將價格為5000元之海洛因1包販 賣交付予王薪順，並向王薪順收取現金5000元，而銀貨兩訖 。
(二)葉建光單獨販賣海洛因部分
1、販賣海洛因予廖宜良部分
(1)廖宜良於100年5月20日10時52分左右，以其持用之門號 0000000000號行動電話，撥打葉建光所有之門號0000000000 號行動電話，聯繫洽購海洛因事宜。葉建光嗣於100年5月20 日11時22分左右，在臺中市○○區○○路之嶺東科技大學附 近，由將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予廖宜良，並 向廖宜良收取現金1000元，而銀貨兩訖。
(2)廖宜良於100年6月3日12時47分左右，以其持用之門號 0000000000號行動電話，撥打葉建光所有之門號0000000000 號行動電話，聯繫洽購海洛因事宜。葉建光嗣於100年6月3 日12時47分後之某時，在臺中市○○區○○路之嶺東科技大 學附近，由將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予廖宜良 ，並向廖宜良收取現金1000元，而銀貨兩訖。 2、販賣海洛因予王薪順部分
(1)王薪順於100年5月27日11時44分左右、12時4分左右，以號 碼00-00000000號之公用電話，撥打葉建光所有之門號 0000000000號行動電話，聯繫洽購海洛因事宜。葉建光旋於 100年5月27日12時4分左右後之某時，在臺中市○○區○○ 路之大鵬三村，將價格為1萬元之海洛因1包販賣交付予王薪 順，並向王薪順收取現金1萬元，而銀貨兩訖。 (2)王薪順於100年5月28日13時49分左右，以號碼00-00000000 號公用電話，於同日14時31分左右及14時33分左右，以號碼 00-00000000號之公用電話，撥打葉建光所有之門號 0000000000號行動電話，聯繫洽購海洛因事宜。葉建光旋於 100年5月28日14時33分左右後之某時，在臺中市○○區○○ 路之大鵬三村，將價格為1萬元之海洛因1包販賣交付予王薪 順，並向王薪順收取現金1萬元，而銀貨兩訖。 (3)王薪順於100年5月29日15時17分左右，以號碼00-00000000 號之公用電話，於同日15時32分左右，以號碼
00-00000000(原判決誤載為00-000000000)號之公用電話， 撥打葉建光所有之門號0000000000號行動電話，聯繫洽購海 洛因事宜。葉建光旋於100年5月29日15時32分左右後之某時 ，在臺中市○○區○○路之大鵬三村，將價格為1萬元之海 洛因1包販賣交付予王薪順，並向王薪順收取現金1萬元，而 銀貨兩訖。
(4)王薪順於100年5月30日15時44分左右，以號碼00-00000000 號之公用電話，於同日16時10分左右，以號碼00-00000000 號之公用電話，撥打葉建光所有之門號0000000000號行動電 話，聯繫洽購海洛因事宜。葉建光旋於100年5月30日16時10 分左右後之某時，在臺中市○○區○○路之大鵬三村，將價 格為1萬元之海洛因1包販賣交付予王薪順，並向王薪順收取 現金1萬元，而銀貨兩訖。
(5)王薪順於100年6月2日14時11分左右，以號碼00-00000000號 之公用電話，於同日14時48分左右，以號碼00-00000000號 之公用電話，撥打葉建光所有之門號0000000000號行動電話 ，聯繫洽購海洛因事宜。葉建光旋於100年6月2日14時48分 左右後之某時，在臺中市○○區○○路之大鵬三村，將價格 為1萬元之海洛因1包販賣交付予王薪順，並向王薪順收取現 金1萬元，而銀貨兩訖。
(6)王薪順於100年6月3日21時31分左右，以號碼00-00000000號 之公用電話，於同日21時52分左右，以號碼00-00000000號 之公用電話，撥打葉建光所有之門號0000000000號行動電話 ，聯繫洽購海洛因事宜。葉建光旋於100年6月3日22時2分左 右，在臺中市○○區○○路之大鵬新村，將價格為1萬元之 海洛因1包販賣交付予王薪順，並向王薪順收取現金1萬元， 而銀貨兩訖。
(7)王薪順於100年6月24日15時18分左右，以號碼00-00000000 號之公用電話，於同日19時1分左右、19時31分左右、19時 56分左右，以號碼00-00000000號之公用電話，撥打葉建光 所有之門號0000000000號行動電話，聯繫洽購海洛因事宜。 葉建光旋於100年6月24日20時左右，在臺中市○○區○○路 之嶺東科技大學附近某停車場，將價格為5000元之海洛因1 包販賣交付予王薪順，並向王薪順收取現金5000元，而銀貨 兩訖。
(8)王薪順於100年6月28日15時1分左右，以號碼00-00000000號 之公用電話，於同日15時58分左右，以號碼00-00000000號 之公用電話，撥打葉建光所有之門號0000000000號行動電話 ，聯繫洽購海洛因事宜。葉建光乃於100年6月28日16時至17 時之間，在臺中市○○區○○路之大鵬三村，將價格為5000
元之海洛因1包販賣交付予王薪順，並向王薪順收取現金 5000元，而銀貨兩訖。
3、販賣海洛因予洪家凱部分
(1)洪家凱於100年6月17日19時44分左右，因欲向葉建光購買海 洛因，遂請女友鄭湘芸以所有之門號0000000000號行動電話 ，撥打陳翊晴所有，當時由葉建光使用之門號0000000000號 行動電話，聯繫洽購海洛因事宜，並約定至葉建光上址住處 交易。鄭湘芸再於100年6月17日20時1分左右，以所有之門 號0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有，當時由葉建光 使用之門號0000000000號行動電話，告知其與洪家凱已抵達 上址交易地點，旋由葉建光在上址住處內，將價格為1000元 之海洛因1包販賣交付予洪家凱，並向洪家凱收取現金1000 元，而銀貨兩訖。
(2)洪家凱於100年6月20日10時13分左右、21時46分左右，以鄭 湘芸所有，當時由其持用之門號0000000000號行動電話與陳 翊晴所有，當時由葉建光使用之門號0000000000號行動電話 聯繫洽購海洛因事宜。嗣於100年6月20日21時46分後之某時 ，洪家凱偕同鄭湘芸一同到達葉建光上址住處內，由葉建光 將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予洪家凱，並向洪家 凱收取現金1000元，而銀貨兩訖。
(三)陳翊晴單獨販賣海洛因部分
1、販賣海洛因予洪家凱部分
(1)洪家凱於100年6月21日18時33分左右，以鄭湘芸所有，當時 由其持用之門號0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有之 門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜。嗣於100 年6月21日19時左右，洪家凱偕同鄭湘芸一同到達陳翊晴與 葉建光上址住處內，由陳翊晴將價格為1000元之海洛因1包 販賣交付予洪家凱，並向洪家凱收取現金1000元，而銀貨兩 訖。
(2)洪家凱於100年6月27日12時8分左右，以鄭湘芸所有，當時 由其持用之門號0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有之 門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜。洪家凱再 於100年6月27日12時31分左右，以鄭湘芸所有，當時由其持 用之門號0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有之門號 0000000000號行動電話，告知其與鄭湘芸已抵達陳翊晴與葉 建光上址住處內。陳翊晴旋於100年6月27日12時40分左右， 在其上開住處，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予洪 家凱，並向洪家凱收取現金1000元，而銀貨兩訖。 2、販賣海洛因予廖宜良部分
(1)廖宜良於100年7月2日17時42分左右，以其持用之門號
0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有之門號0000000000 號行動電話，聯繫洽購海洛因事宜。陳翊晴嗣於100年7月2 日17時42分左右後之30分鐘至40分鐘內，在臺中市○○區○ ○路之嶺東科技大學附近，將價格為1000元之海洛因1包販 賣交付予廖宜良，並向廖宜良收取現金1000元，而銀貨兩訖 。
(2)廖宜良於100年7月4日12時25分左右，以其持用之門號 0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有之門號0000000000 號行動電話，聯繫洽購海洛因事宜。陳翊晴嗣於100年7月4 日12時25分左右後之某時，在臺中市○○區○○路之嶺東科 技大學附近，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予廖宜 良，並向廖宜良收取現金1000元，而銀貨兩訖。 3、王薪順於100年7月11日17時51分左右、18時42分左右，以號 碼00-00000000號之公用電話，於同日18時54分左右，以號 碼00-00000000號之公用電話，撥打陳翊晴所有之門號 0000000000號行動電話，聯繫洽購海洛因事宜。陳翊晴旋於 100年7月11日18時54分後之某時，在臺中市○○區○○路之 大鵬三村，由將價格為5000元之海洛因1包販賣交付予王薪 順，並向王薪順收取現金5000元，而銀貨兩訖。二、葉建光與陳翊晴均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、轉讓，其等竟各 單獨基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，分別於下述時 間、地點，轉讓海洛因予葉建光之親戚裴建國施用：(一)葉建光轉讓海洛因部分
1、裴建國於100年6月15日9時41分左右，以其持用之門號 0000000000號行動電話，撥打葉建光所有之門號0000000000 號行動電話，聯繫確認葉建光在上址住處後，旋即前往葉建 光之上址住處。裴建國再於100年6月15日10時17分左右，以 上開門號0000000000號行動電話，撥打葉建光所有之門號 0000000000號行動電話，聯繫告知已抵達葉建光上址住處。 葉建光即於100年6月15日10時17分左右後之某時，在上址住 處，無償轉讓數量不詳之海洛因予裴建國(無證據認葉建光 轉讓予裴建國之海洛因數量已達淨重5公克以上)施用。 2、裴建國於100年6月19日7時42分左右，以其持用之門號 0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有，當時由葉建光接 聽之門號0000000000號行動電話，聯繫確認葉建光在上址住 處後，並告知稍後會至葉建光上址住處。嗣裴建國再於100 年6月19日12時29分左右，以上開門號0000000000號行動電 話，撥打陳翊晴所有，當時由葉建光接聽之門號0000000000 (原判決誤載為0000000000)號行動電話，聯繫告知已抵達葉
建光上址住處。葉建光旋於100年6月19日12時29分左右後之 某時，在上址住處，無償轉讓數量不詳之海洛因予裴建國( 無證據認葉建光轉讓予裴建國之海洛因數量已達淨重5公克 以上)施用。
3、裴建國於100年6月20日14時32分左右，以其持用之門號 0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有，當時由葉建光接 聽之門號0000000000號行動電話，聯繫確認葉建光在上址住 處後，並告知稍後會至葉建光上址住處。嗣裴建國再於100 年6月20日15時4分左右，以上開門號0000000000號行動電話 ，撥打陳翊晴所有，當時由葉建光接聽之門號0000000000( 原判決誤載為0000000000)號行動電話，聯繫告知已抵達葉 建光上址住處。葉建光旋於100年6月20日15時4分左右後之 某時，在上址住處，無償轉讓數量不詳之海洛因予裴建國( 無證據認葉建光轉讓予裴建國之海洛因數量已達淨重5公克 以上)施用。
4、裴建國於100年6月30日9時32分左右，裴建國以其持用之門 號0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有，當時由葉建光 接聽之門號0000000000號行動電話，聯繫確認葉建光在上址 住處後，並告知稍後會至葉建光上址住處。嗣裴建國再於 100年6月30日10時9分左右，以上開門號0000000000號行動 電話，撥打陳翊晴所有，當時由葉建光接聽之門號 0000000000(原判決誤載為0000000000)號行動電話，聯繫告 知已抵達葉建光上址住處。葉建光旋於100年6月30日10時9 分左右後之某時，在上址住處，無償轉讓數量不詳之海洛因 予裴建國(無證據認葉建光轉讓予裴建國之海洛因數量已達 淨重5公克以上)施用。
(二)陳翊晴轉讓海洛因部分
1、裴建國於100年6月21日18時50分左右，以其持用之門號 0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有之門號0000000000 號行動電話，聯繫告知稍後會至陳翊晴與葉建光上址住處。 嗣裴建國再於100年6月21日19時31分左右，以上開門號 0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有之門號0000000000 (原判決誤載為0000000000) 號行動電話，聯繫告知已抵達 上址住處。陳翊晴旋於100年6月21日19時31分左右後之某時 ，在上址住處，無償轉讓數量不詳之海洛因予裴建國(無證 據認陳翊晴轉讓予裴建國之海洛因數量已達淨重5公克以上) 施用。
2、裴建國於100年6月27日8時50分左右，以其持用之門號 0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有之門號0000000000 號行動電話，聯繫告知陳翊晴已抵達陳翊晴與葉建光上址住
處門口。陳翊晴旋於100年6月27日9時左右，在上址住處， 無償轉讓數量不詳之海洛因予裴建國(無證據認陳翊晴轉讓 予裴建國之海洛因數量已達淨重5公克以上)施用。 3、裴建國於100年6月27日17時55分左右，以其持用之門號 0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有之門號0000000000 號行動電話，聯繫告知稍後會至陳翊晴與葉建光上址住處。 嗣裴建國再於100年6月27日18時42分左右，以上開門號 0000000000號行動電話，撥打陳翊晴所有之門號0000000000 號行動電話，聯繫告知已抵達上址住處。陳翊晴旋於100年6 月27日18時42分左右後之某時，在上址住處，無償轉讓數量 不詳之海洛因予裴建國(無證據認陳翊晴轉讓予裴建國之海 洛因數量已達淨重5公克以上)施用。
二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法規 定，聲請臺灣臺中地方法院核准就前揭葉建光所有之門號 0000000000號、0000000000號；陳翊晴所有之門號 0000000000號行動電話實施通訊監察。經警於100年7月11日 18時58分左右，在臺中市西屯區福上巷218之3號前查獲甫向 陳翊晴購得海洛因之王薪順，並自王薪順身上扣得陳翊晴已 販賣交付之海洛因1包(含包裝袋1個，驗餘淨重0.94公克， 空包裝袋重0.26公克，扣於王薪順施用毒品案件)。再經警 於100年7月11日19時13分左右，在臺中市○○區○○路與福 上巷附近，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票查獲陳翊晴， 於同日19時50分左右，至葉建光與陳翊晴之臺中市○○區○ ○路149之1號住處搜索，扣得如附表一所示之物(其中編號1 至5、9、11所示之物與本案犯罪相關)。於100年7月12日上 午9時10分左右，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核 發之拘票，至臺中市○○區市○路245號之沐蘭汽車旅館233 號房間內，拘提查獲葉建光，且經葉建光同意執行搜索，扣 得如附表二所示之物(其中編號1至3所示之物，與本案犯罪 相關)，而悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第三分局暨行政院海岸巡防署中部地 區巡防局彰化機動查緝隊分別移送臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其 得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢
察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中 為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可 信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認(最高 法院100年度臺上字第2949號判決要旨參照)。另是否行使詰 問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人 客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使 之可言(最高法院99年度臺上字第4125號判決參照)。查本案 證人廖宜良、裴建國、王薪順、鄭湘芸、洪家凱於偵查中之 證述，及被告陳翊晴於檢察官偵查時改以證人身分作證之陳 述，均符合刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應均具有證 據能力。而上開證人廖宜良、裴建國、王薪順、鄭湘芸及洪 家凱雖未經上訴人即被告(下稱被告)葉建光、陳翊晴於偵查 程序為詰問，而被告陳翊晴於偵查程序中以證人身分具結作 證時，未經被告葉建光為詰問，惟於法院審理時，迄至言詞 辯論終結前，被告葉建光、陳翊晴及其等辯護人均未聲請傳 喚詰問上開證人廖宜良、裴建國、王薪順、鄭湘芸及洪家凱 ，亦均未各自聲請傳喚詰問共同被告陳翊晴或葉建光，且於 審判期日經審判長詢問尚有何證據請求調查時，被告葉建光 、陳翊晴及其等辯護人皆答稱沒有，被告葉建光、陳翊晴既 已認無傳喚上開證人廖宜良、裴建國、王薪順、鄭湘芸及洪 家凱，且無傳喚詰問共同被告互為證人之必要，則無不當剝 奪其等詰問權之行使。是本院於審判期日依法定程序提示上 開證人廖宜良、裴建國、王薪順、鄭湘芸及洪家凱於偵查中 之證述內容，及被告陳翊晴於偵查中以證人身分具結證述之 內容，並告以要旨，即已為合法調查，得作為證據。(二)次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定(不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定)，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無
殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效(見法務部92年9月1日法檢字 第0920035083號函參照)。此種由檢察機關概括選任鑑定人 或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察 於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現 行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。 此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人 或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑 託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附 之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定書等件，均係依據刑事訴訟法第 159條之立法理由及同法第206條規定，由專業機關人員本於 其專業知識及儀器所作成，自均具有證據能力。(三)再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記 載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法 院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員
因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明 文。本案引用有關對被告葉建光所有之門號0000000000號、 0000000000號之行動電話；被告陳翊晴所有之門號 0000000000號行動電話所為之通訊監察，均係檢察官依通訊 保障及監察法向本院聲請核發通訊監察書實施，有100年聲 監字第638號通訊監察書(即准予監察門號0000000000號行動 電話，監察期間自100年5月19日10時起至100年6月17日10 時止)、100年聲監續字第628號通訊監察書(即准予監察門號 0000000000號行動電話，監察期間自100年6月17日10時起至 100年7月15日10時止)、100年聲監字第507號通訊監察書(即 准予監察門號0000000000號行動電話，監察期間自100年4月 22日10時起至100年5月20日10時止)、100年聲監續字第519 號通訊監察書(即准予監察門號0000000000號行動電話，監 察期間自100年5月20日10時起至100年6月17日10時止)、100 年聲監續字第627號通訊監察書(即准予監察門號0000000000 號行動電話，監察期間自100年6月17日10時起至100年7月15 日10時止)、100年聲監字第794號通訊監察書(即准予監察門 號0000000000號行動電話，監察期間自100年6月16日10時起 至100年7月15日10時止)等件附卷可憑(見原審卷第131頁至 第136頁)，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊 監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及 監察法之法定程序，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵 害被告葉建光、陳翊晴訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生 之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護 ，亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是應認均具有證 據能力。
(四)司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬 於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以 踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人 及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或 依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合(最高法院97年度臺上字第5940號判 決意旨參見)。查公訴人、被告葉建光、陳翊晴及其等辯護
人於法院審理期間，對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能 力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，並經法院於審 判期日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其等表示意見，本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情 況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定 ，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類 證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範 目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初 始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反， 於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效 。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書， 除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之 規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人 簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑 事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程(程序)適法性之認 定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定 (如第46條)外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正 ，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質(意思文書 或報告文書)，視各個情形自由判斷(最高法院97年度臺上字 第96號判決意旨可參)。本案所引用之上開通訊監察譯文， 原雖有部分未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、 月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，該文書製作過程雖 未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取 得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第 158條之4規定無涉，且原審法院於審理時，業請上開通訊監 察譯文之製作人即行政院海巡署中部地區巡防局岸巡第四一 大隊中士黃誌強予以補正簽章，有臺中市政府警察局第三 分局100年10月11日中市警三分偵字第1000027001號函及所 附通訊監察譯文可稽(見原審卷第129頁、第137頁至第174頁 )，揆諸前揭說明，自不影響上開通訊監察譯文之證據能力 。
(五)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，
法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，公訴人、 被告葉建光、陳翊晴及其等辯護人於法院審理時，就後述所 引除上開證據以外之其餘傳聞證據之證據能力，均未予爭執 ，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案後述 所引之其餘傳聞證據資料之製作、取得，尚無違法不當之情 形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當， 揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，均有證 據能力。
(六)此外，本案作為判決基礎所引用之非供述證據及扣案如附表 一及附表二所示之物品，均與本案待證事實具有關聯性，且 無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，況扣 案如附表一所示之物品，係經員警持法院核發之搜索票【見 臺中市警察局第三分局中市警三分偵字第1000018813號卷( 下稱警卷1)第106頁】執行搜索查扣，而扣案如附表二所示 之物品，係經員警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之 拘票，執行拘提，並徵得被告葉建光同意執行搜索(見警卷1 第115頁至第117頁)，均係依法定程序合法扣得，復均經法 院依法踐行調查證據程序，依法自得作為證據，而均有證據 能力。
二、訊據被告陳翊晴對於上開犯罪事實欄一、(一)所示之與被告