臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 閔蜀芳
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 江沅駿
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 陳志雄
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院100年度訴字第391 號中華民國100年11月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第854、1835、
2253、2400、2588號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
閔蜀芳所犯除原判決附表二編號4部分外及定應執行刑部分均撤銷。
閔蜀芳所犯如附表一編號1至3及5至17所示之罪，各處如附表一編號1至3及5至17主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。原判決關於江沅駿及定應執行刑部分均撤銷。
江沅駿所犯如附表一編號5、9、10、11、12、13、14、16所示之罪，各處如附表一編號5、9、10、11、12、13、14、16主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑玖年捌月。陳志雄所犯原判決附表五編號1及定應執行刑部分均撤銷。陳志雄所犯如附表二編號1所示之罪，處如附表二編號1主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。
其他上訴駁回。
閔蜀芳第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑拾年貳月。
陳志雄第六項撤銷改判部分與上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑拾陸年陸月。
事 實
一、江沅駿前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴 字第87號判處有期徒刑1年3月，甫於民國97年5 月18日縮刑 期滿執行完畢；陳志雄前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以93年度訴字第853號判處定應執行有期徒刑1 年2月， 甫於96年4 月15日縮短刑期執行完畢，詎仍不知悔改，與閔 蜀芳，均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得 非法持有、販賣，閔蜀芳與江沅駿或分別或共同基於販賣第
一級毒品、第二級毒品之犯意，分別於附表一所示之時間、 地點，以附表一所示之方式、金額，販賣海洛因、甲基安非 他命予附表一所示之人；又蕭惠文（業經原審合併判處有期 徒刑8年8月，上訴後經撤回上訴而確定）若無毒品可供出賣 ，即以如附表二編號1 之方式，介紹廖維賓與陳志雄認識， 陳志雄即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號 1、2所示之時間、地點，以附表二編號1、2所示之方式、金 額，販賣海洛因予廖維賓、蕭惠文牟利。嗣經臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局、彰化縣警察局北斗分 局、海巡署中部地區巡防局第四二岸巡大隊循線偵破，並扣 得如附表三所示之物。
二、案經彰化縣警察局、彰化縣警察局芳苑分局、海巡署中部地 區巡防局第四二岸巡大隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件如附表一至三所示證人於警詢中所為之陳述，均屬審判 外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5亦 定有明文。本件被告閔蜀芳、江沅駿、賴志福、陳志雄及其 等之辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯 論終結前，就前開證人等言詞之證據能力亦未聲明異議。再 前開證人等之陳述，未經被告等及其等之辯護人主張有何非 出於自由意志之情形，是本件認為容許其等陳述之證據能力 ，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證 人等上開之證述具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須
具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。本件如附表一至三所示之證人於檢察官偵查中所為之陳 述，被告等4 人及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時有 不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之 情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。三、再按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或 稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱 之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對 其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴 訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄 音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳 喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示 監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並 為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力 （最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。 查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有臺灣彰化地 方法院99年聲監字第924、962、966、953號、100 年聲監續 字第3 、29、43、31、49號通訊監察書在卷為憑，且被告等 人及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不 爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文 ，依法均具有證據能力。
四、又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之一 之規定，刑事訴訟法第208條第1項前段定有明文。本院就扣 案如附表四編號25所示之物，送請法務部調查局濫用藥物實 驗室進行鑑定，該實驗室所出具之100年3月4 日調科壹字第 10023005880 號鑑定書（見偵卷100年度偵字第854號卷二第 285 頁），為本院依前開規定，囑託該實驗室所為之鑑定報 告，為同法第206條第1項所規定之書面報告，屬於同法第15 9條第1項所稱「法律有規定」之書面，自有證據能力。貳、實體部分：
一、被告閔蜀芳部分：
上開犯罪事實即附表一部分，迭據被告閔蜀芳於檢察官偵查 及原審審理中均坦承不諱，核與如附表一所示之證人於警詢 或檢察官偵查中證述之情節相符，並有扣案如附表三編號 3 、13、25、28所示之物在卷可證，其中編號25所示之物，經 鑑定後，檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重合計1.27公 克），有法務部調查局濫用藥物實驗室所出具之100年3月 4 日調科壹字第10023005880號鑑定書（見偵卷100年度偵字第 854號卷二第285頁）在卷可憑，復有行動電話通訊監察譯文 （見100偵字第854號偵卷一第34-78、109-115、163-171、2 00-205及100 偵字第854號偵卷二第135-136、149、163-165 、194 頁）附卷可稽，被告閔蜀芳之自白核與事實相符，堪 以採信。本件事證明確，被告閔蜀芳上開犯行堪以認定。二、被告江沅駿部分：
上開犯罪事實即附表一編號5、9、10、11、12、13、14、16 部分，業據被告江沅駿於檢察官偵查中、本院準備程序及審 理中均坦承不諱，核與如附表一編號5、9、10、11、12、13 、14、16所示之證人於警詢或檢察官偵查中證述之情節相符 ，並有扣案如附表三編號3 、13、25、28所示之物在卷可證 ，其中編號25所示之物，經鑑定後，檢出第一級毒品海洛因 成分（驗餘淨重合計1.27公克），有法務部調查局濫用藥物 實驗室所出具之100年3月4日調科壹字第10023005880號鑑定 書（見偵卷100年度偵字第854 號卷二第285頁）在卷可憑， 復有行動電話通訊監察譯文（見100偵字第854卷二第202-22 0頁及100偵字第854卷一第34-78、109-115、163-171、200- 205及100偵字第854卷二第135 -136、149、163-165、194頁 ）附卷可稽，足認被告江沅駿之自白核與事實相符，堪以採 信。本件事證明確，被告江沅駿上開犯行堪以認定。三、被告陳志雄部分：
㈠訊據被告陳志雄矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊不 認識廖維賓，當天是蕭惠文拜託伊向藥頭拿1000元之海洛因 ，伊先代墊後，蕭惠文只還伊700 元而已，故伊並非販賣， 至多僅構成轉讓或幫助施用毒品；又蕭惠文、廖維賓均係吸 毒之人，其等供出毒品來源可以減刑，故證詞並不可信，而 蕭惠文與伊之前發生爭執，其證詞更不能相信云云。 ㈡惟查：
1.就附表二編號1之部分：
⑴證人蕭惠文於警詢、偵查及原審之證詞如下： ①證人蕭惠文於100年2月28日警詢筆錄： 「（問：警察提示通訊監察作業譯文，99年11月24日16 時40分37秒由A：0000-000000號行動電話與B：0000-00
0000 號行動電話通話，內容為『B男子：這支電話你的 喔。A女子：嘿，那天我打電話給你妳怎沒有回。B男子 ：……現在幾點了。A女子：4點40。B男子：好啦。A女 子：你在哪裡。 B男子：我在山腳啊，什麼有沒有辦法 。A女子：那你英哥耶。B男子：怎樣嗎。 A女子：我想 說等一下我朋友有可能啦要找。B男子：有阿。A女子： 你有喔。B男子：嘿阿。A女子：有夠嗎，那是我朋友要 的。B男子：妳在哪裡啦。A女子：我在北斗阿。 B男子 ：姐仔那裡喔。A女子：嘿阿。B男子：我等一下過去。 』，該通電話是否為你交談？你與何人交談？是否欲進 行毒品交易？）是我跟陳志雄的通話。是我及我朋友廖 維賓要向陳志雄購買海洛因。」「（問：你與廖維賓向 陳志雄購買毒品海洛因之交易時、地？毒品種類？數量 ？金額多少？）是在99年11月24日18時至19時左右，交 易地點在閔蜀芳的家中，交易金額為600 元，當時我出 100元、廖維賓跟他的朋友出500元，海洛因一小包約一 支注射針筒的量。」等語（見100 年度偵字第2253號卷 第一宗第6頁正、反面）
②證人蕭惠文100年3月11日偵查中具結證稱： 「（問：《告以99年11月24日你與廖維賓通話譯文內容 》廖維賓證述當時去閔蜀芳家販賣毒品給他的就是陳志 雄，是否屬實？）實在，我有當場看到陳志雄拿海洛因 給廖維賓，我出100元，我看到廖維賓好像有拿600元給 陳志雄，但是後來有沒有再拿我不知道，中間我有去廁 所，後來我出來的時候有看到廖維賓在第二次施用海洛 因。」等語（見100年度偵字第854號卷第278頁） ③證人蕭惠文於原審審理時具結證稱：
「問：99年11月24日妳與廖維賓二人有無一起去過閔蜀 芳家？
答：有，是三人，不是二人。
問：你們三人去的時候，當時去到現場以後總共有多少 人在場？
答：白猴、閔蜀芳及我們三人，共五人。
問：你們當時見面的目的是要做什麼？
答：吸食毒品。
問：所謂吸食毒品是妳自己要吸，還是其他三人要吸， 還是全部人一起吸。
答：我帶廖維賓和他朋友一起去閔蜀芳家，是和白猴約 好在那邊見面，然後錢給他，他把毒品給我們，我 們就在現場施打。白猴是吃他自己的，我們三人是
共用一包。
問：妳錢是交給誰？
答：白猴。
問：毒品是誰交給妳？
答：白猴，錢是700 元，不是1000元。我們沒有拿夠錢 ，所以就吵架了。
問：所以你們當天發生衝突是在吃藥之前就還是吃藥之 後？
答：見面拿700 元給他的時候他就不爽了，他說他錢不 夠，他回去要怎麼跟他媽媽交代，那是跟他媽媽借 的，開始一直罵，閔蜀芳也在場。因為是我打電話 給他的，廖維賓打給我之後我們約在北斗家商門口 會合，我等他和他朋友，他騎一臺白色的機車來找 我，我們三人就說不知道要找誰，我就說我打給白 猴看看，是在閔蜀芳家認識的一個兄仔，我就打給 白猴，我問白猴有沒有空，要不要到閔蜀芳家，他 說好，我就跟他說要1 ，意思就是1000元，我說要 他先幫我出，他到的時候我們拿不夠錢只給他 700 元，於是起衝突。他說他是幫我拿，事實上是他自 己的還是誰的，我不知道，因為他來了之後我就是 和他一手交錢，當場施用。他一直罵我，說他是拿 他媽媽的錢，實際上是怎樣我不知道。
問：所以他是交1000元的東西給妳，還是交700 元的東 西給妳？
答：他交1000元的東西給我，然後我們只有拿700 元的 現金給他，他就開始罵得很難聽了。
問：你們發生衝突之後呢？有打起來嗎，還是就離開了 ，還是怎樣？
答：我就不高興，就轉頭去廁所，我從廁所出來時看到 廖維賓他們針頭還插著，我就不知道啦，因為廖維 賓他們的口供說他們跟他拿1000元，我不知道他們 是之後再跟他拿，還是怎樣。我看到的就只有我們 拿700元。
問：妳有無帶廖維賓及廖景崇去閔蜀芳家跟他買海洛因 ？
答：有。
問：跟誰買？
答：錢拿給陳志雄。
問：去閔蜀芳家是跟閔蜀芳買，還是跟陳志雄買？ 答：是跟白猴陳志雄買，我錢交給他，海洛因是他拿給
我。他說是他兄仔的，我不知道是否正確。
問：和廖維賓、廖景崇與妳到閔蜀芳家裡交易毒品的是 陳志雄嗎？
答：是。
問：700元妳交給他，毒品他交給妳？
答：是。
問：11月24日這二通電話就是妳與陳志雄聯絡以後交易 的嗎？去閔蜀芳她家那一次，你們五人在場這一次 。（提示譯文）
答：是。04那支電話和我聯絡之後，後來我和白猴聯絡 。」等語（見原審卷二第231至235頁）。 ⑵證人廖維賓於警詢、偵查及原審之證詞如下： ①證人廖維賓於100年2月25日警詢筆錄： 「（問：警察提示通訊監察作業譯文，99年11月24日15 時31分11秒由A：0000-000000號行動電話與B：00-0000 0000號電話通話，內容為『…… A女子：你要來喔，啊 你朋友耶。 B男子：我朋友就沒有吃這個東西，妳不要 ……。我還怕他知道。A女子：坐火車還是怎樣。 B男 子：我給我朋友牽看看有沒有車，我等一下立刻打給你 。A女子：我剛吃完喔，我哥出去。B男子：沒關係到時 妳再幫我拿就好。A女子：好啦。B男子：掰掰。』，復 於99年11月24日16時57分55秒由A：0000-000000號行動 電語與B：0000-0000 00號行動電話通話，內容為『B男 子：喂，我到北斗家商了。 A女子：北斗家商喔，好。 』，該2通電話是否為你交談？你與何人交談？該2通電 話內容是指何意？第1 通電話「這個東西」「再幫我拿 」是指何意？是否欲進行毒蟲交易？交易之時、地？毒 品種類？數量？金額多少？）是我的通話無誤。這是我 跟綽號小羊的女子通話，我到達後也是由小羊出來帶我 進去向一位胖胖的女子住處，綽號大姊，再由該處的一 名綽號阿賢或阿豐的男子，拿一包海洛因毒品與我進行 交易，我就將新台幣1000元購毒款交給那個男的收取。 該處所是在北斗家商後側的巷子內的透天厝。」 「（問：現提示犯罪嫌疑人記錄表予你指認，犯罪嫌疑 人並不一定在其中，其中是否有你所稱綽號「白猴」男 子，編號幾號？）編號7 號就是販賣毒品給我的阿賢（ 另綽號白猴），我可以指認（陳志雄）。」
（見100年度偵字第2253號卷第一宗第211頁正、反面） 「（問：你所施用(販賣)之毒品(安非他命或海洛因)是 向何人購買？如何聯絡？）我都是向小羊(蕭惠文)跟白
猴(陳志雄)購買毒品。我都是打給小羊0000-000000 的 行動電話聯絡購毒。」
「（問：你曾向綽號「白猴」之陳志雄購毒幾次，其詳 細時間、地點、毒品種類、數量金額如何？）我親手交 錢給他就只有北斗家商後面巷子大姊家那一次，因為事 後聽說白猴被警察抓了。」等語。
（見100年度偵字第2253號卷第一宗第215頁反面） ②證人廖維賓於100年2月25日偵查中具結證稱： 「（問：為何在警局說那是你與綽號「小羊」的女子通 話，你到達後由小羊出來帶你進去一位胖胖的女子綽號 「大姐」的住處，再由該處的一位綽號「阿賢或阿豐」 的男子拿一包海洛因與你交易，你就拿1000元給那個男 的。地點是在北斗家商後側的巷子內某棟透天厝？《提 示警詢筆錄》）那是我要找蕭惠文，叫她幫我調海洛因 ，我打給蕭惠文的，當時蕭惠文說她人在北斗，她叫我 去北斗家商後面，她帶我去北斗家商後面一棟透天厝， 說是一位大姐住處，那個大姐就是我在警察局指認的閩 蜀芳。而由綽號白猴的男子拿1 小包海洛因給我，我將 現金1000元交付予白猴。」
「（問：你在警詢中為何說是綽號「阿賢或阿豐」的男 子？）一時忘記。」「（問：這次到底是向誰買？）白 猴。」等語（見100年度偵字第2253號卷第二宗第69 至 70頁）。
③證人廖維賓於原審審理時具結證稱：
「問：於99年11月24日，你有無與蕭惠文及另一位友人去 閔蜀芳家？
答：有。
問：請你把那一天的情況詳細說明一下？
答：當天我們在竹山打電話給蕭惠文說要找海洛因，麻 煩她幫我們找，她說她人在北斗，叫我們騎機車到 北斗家商那邊等，她會去那邊接我們，我們到的時 候再打電話給她，她出來帶我們去閔蜀芳家裡。 問：打斷一下，你們那時候有說你們自己要買多少嗎？ 答：沒有，電話中沒有講，是到北斗家商的時候才說的 ，我說我身上只剩700 元，蕭惠文就說好，看你這 麼難過，我帶你們到我姐仔即閔蜀芳家，她帶我們 進去，再來就是一位中年男子即剛剛離庭的被告陳 志雄，蕭惠文就跟他說我朋友從哪裡來的，人在難 過，他身上錢不夠，他考慮了一下說好，這一次算 是幫忙，我拿700 元給陳志雄，陳志雄拿一小包海
洛因給我，拿到藥之後我們就在她那邊注射完畢才 回竹山。」等語（見原審卷二第236至238頁）。 ⑶證人閔蜀芳於原審審理時具結證稱：
「問：剛剛在庭之證人廖維賓妳見過嗎？
答：有。
問：見過的那一次見面的情況妳能否敘述一下？ 答：那時候我在我自己的房間，他們在隔壁房，我就聽 到陳志雄和蕭惠文二人起口角，我就過去看是怎樣 ，然後他們為了300 元在吵架。就是蕭惠文拜託陳 志雄去幫她拿1000元的海洛因，結果蕭惠文跟廖維 賓來的時候只剩700 元，陳志雄說那1000元是他先 跟家人拿的，他們二人就起口角，我就叫陳志雄先 走。
問：所以他們當場如何交易毒品、交付金錢？
答：我不知道，我只有聽到他們二人吵架，我過去就叫 他先離開。
問：就妳當時的瞭解，是陳志雄賣毒品給蕭惠文他們？ 答：我聽他們講的是這樣子，可是我沒有看到他們接洽 。
問：是就妳當時的瞭解，是陳志雄賣毒品給蕭惠文，還 是蕭惠文叫陳志雄幫她去買，然後陳志雄拿毒品來 ？
答：是蕭惠文叫陳志雄先幫她拿1000元的海洛因，後來 來的時候蕭惠文他們金額不夠，然後二人就吵架。 」等語（見原審卷二第238頁反面至第239頁） 綜合證人蕭惠文、廖維賓以及閔蜀芳之上揭證詞， 其等 雖於警偵訊中就究係交付600元或1000元給被告陳志雄而 有所不同。然其等於原審審理中行交互詰問時， 就當時 原約定交易金額為1000元，因廖維賓僅攜帶700元前來， 致實際上僅交付陳志雄700元，並因此使被告陳志雄與蕭 惠文發生不愉快，且發生爭吵等情，則悉相符合； 再參 酌其等如上之當日行動電話通訊監察譯文（見100偵字第 2253號卷二第41-47頁、第42頁及反面），益見其等於原 審就此部分之證詞堪以採信。而證人蕭惠文、 廖維賓於 警偵訊時均僅證稱當天係向被告陳志雄購買海洛因， 從 未曾證述係請被告陳志雄先行代墊， 或事先同意減價為 700元等情，其等於原審審理中始為如上之證詞，堪認其 等於原審審理中就此部分所增加之證詞， 顯係事後迴護 被告之詞，不足以採為有利於被告之證據。從而，99 年 11月24 日當天廖維賓確實有透過蕭惠文購買海洛因，蕭
惠文並與廖維賓相約一起至附表二編號1之交易地點，向 被告陳志雄購買海洛因，且因廖維賓、 蕭惠文身上只帶 700元，不足購買1000元之海洛因而與被告陳志雄發生爭 吵，惟被告仍交付1000 元之海洛因予廖維賓，並收取廖 維賓交付之現金700元等情，與事實相符而堪採信。 2.就附表二編號2之部分，
⑴證人蕭惠文於警詢、偵查及原審之證詞如下： ①證人蕭惠文於100年2月28日警詢筆錄： 「（問：警察提示通訊監察作業譯文，……你復於99年 11月21日23時29分26秒由A：0000-000000號行動電話與 B：0000-000000 號行動電話通話，內容為『A女子：我 現在要去哪找妳，還是去妳家等你。 B白猴：妳不要動 不動就去我樓下啦，你今天是怎麼了……你找我是什麼 事啦。 A女子：就找妳那個……你就嫌我囉唆，然後就 把我掛掉，然後我說不然我拿一張要嘛（一千元毒品） ……電話中我不知道能不能講，我就說一一一，你就把 我掛掉了啊，我不知道怎說，結巴阿。 B白猴：我快到 了啦。 A女子：你現在打算怎樣啦。（掛斷）』該二通 電話是否為你交談？你與何人交談？是否欲進行毒品交 易？交易之時、地？毒品種類？數量？金額多少？）該 通是我跟白猴陳志雄的通話內容。內容是說我去找白猴 購買海洛因，該次的購買一小包金額為1000元，地點在 白猴陳志雄於員林鎮○○路燦坤3C租屋處。我單獨跟白 猴陳志雄購買毒品海洛因共兩次，其他都是與朋友共同 購買的。」「（問：據你供稱你單獨向陳志雄購買2 次 毒品海洛因，第二次是於何時何地購買的？交易的數量 及金額為何？）第二次購買的時間為99年11月23日03時 左右，交易地點在陳志雄的員林鎮○○路燦坤3C租屋處 。交易金額為500 元，數量是一支注射針筒的量。」等 語（見100年度偵字第2253號卷第一宗第6頁正面）。 ②證人蕭惠文於100年2月28日偵查中具結證稱： 「（問：你有無向陳志雄、綽號「白猴」買過毒品？時 間、地點、次數、金額？）有，一次，買海洛因500 元 ，地點在員林燦坤白猴租屋處，白猴親手交1 小包海洛 因給我，大概是99年11、12月間某日。」等語（見 100 年度偵字第2253號卷第二宗第7頁）
③證人蕭惠文於原審審理時具結證稱：
「問：妳把錢拿給白猴是跟白猴買，還是白猴進去跟裡 面的人買？
答：他有進去再出來，他說他兄仔叫我以後不要再拿
500元，他說不是他的。
問：那白猴自己有無出錢？
答：有吧，我沒有看到他拿現金給他，他是跟我說我 們一人一半，然後他進去房間裡面，他不讓我進 去，我在客廳。
問：他從房間出來以後，他拿多少東西？
答：一包1000元，就當場一人一半，我就放在針筒裡 。
問：當天你們海洛因是怎麼施用的？
答：用針筒。
問：是妳一個人施用，還是二人都有施用？
答：二人都有施用，他也有用。
問：所以妳講的就是這一次？
答：對。
問：剛剛的筆錄內容妳有看了，為何那一次妳會說是 跟被告拿的？（審判長提示同上偵訊筆錄予證人 蕭惠文）這個是在員林燦坤白猴租屋處，就是妳 剛才講的。偵訊檢察官的問題是說妳有無向陳志 雄綽號白猴之人買過毒品，妳說有，為什麼？
答：因為他說錢交給誰就是跟他買的，他跟誰拿是他 家的事情，他自己向法官講就好，所以我就從警 察局做的筆錄跟地檢做的都要一樣，要吻合。
問：妳說妳有在陳志雄燦坤租屋處親自看到他幫妳拿 500元去交易，跟一名女子交易？
答：一個「姐仔」，不是閔蜀芳。
問：在妳面前交易，是嗎？
答：在房間裡面，我在客廳。
問：那妳說妳有看到？
答：他在叫姐仔的時候，姐仔有在門口喊一聲看一下 就又進去，他們在交易的時候門是關著的。
問：妳拿500 元給陳志雄，陳志雄拿著妳的錢進去房 間跟一名成年女子交易？
答：是。
問：然後呢，出了房間以後呢？
答：出了房間之後陳志雄就拿一包毒品交給我，我沒 有看到他拿多少錢給對方，但是他在現場有跟我 分一半毒品。他拿袋子出來，我先用針筒抽15cc 的水，然後打到小袋子裡面再搓一搓，然後各自 用針筒對分一半的海洛因，在我面前分完以後各 自施打。至於他拿多少錢去交易我沒有看到，他
說他有出500 元，我不曉得有沒有，但是我實際 有拿500 元給他，他說他下次不要這樣子。」等 語。
（見原審卷二第231至235頁）
綜合蕭惠文之上揭證詞，其就係向被告陳志雄購買500元 之海洛因，且係由陳志雄交付1包海洛因予蕭惠文，蕭惠 文交付現金500元予被告陳志雄等情，於警詢、偵查及原 審之證詞悉相符合，並無重大歧異之處。 又證人蕭惠文 於警詢及偵查中均未證稱係與被告陳志雄合資購買海洛 因，而遲至原審作證時始改稱2人係合資購買，並一人分 一半當場注射施用云云， 然其對於被告陳志雄係向房間 內何人交易，其交易之金額、數量多寡， 竟完全不知情 ，益見證人蕭惠文於原審所證係合資購買等情， 顯係事 後迴護之詞，難以採信。
⒊ 綜上所述，被告陳志雄所辯，均係事後卸責之詞， 不足 採信。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告等3 人分別與附表一至二所示之人 並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自
甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因以及第二級毒品 甲基安非他命之必要，益見被告等主觀上應具有營利之意圖 甚明。縱被告陳志雄販賣予廖維賓價值1000元之海洛因1 包 ，惟因廖維賓所攜帶之現金不足，僅實際交付被告陳志雄70 0元，亦難排除其自始有營利之意圖。
㈣綜上所述，被告陳志雄上開辦解，均係事後卸責之詞，均不 足採信。本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品犯行，堪 以認定。
四、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。 核被告閔蜀芳、江沅駿所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1項之販賣第一級毒品、第4條第2 項之販賣第二級毒品 罪；被告陳志雄為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告閔蜀芳與江沅駿就附表一編號5 、編 號9 至編號14、編號16犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。又被告閔蜀芳、江沅駿、陳志雄上開如附表 一至附表二所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又被 告陳志雄持有第一級毒品海洛因，被告閔蜀芳、江沅駿持有