臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第350號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 高憲棋
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
100年度訴字第2935號中華民國101年1月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第14497號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、高憲棋前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法 院以93年度易字第2190號判處有期徒刑6月確定，甫於94年6 月20日執行完畢（下稱第1案）；於94年間因施用毒品案件 ，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第323號判處有期徒刑 10月確定，甫於95年5月4日執行完畢（下稱第2案）；於95 年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第 1305號判處有期徒刑4月確定，甫於95年8月15日易科罰金執 行完畢（下稱第3案）；於同年間因施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以95年度易字第3770號判處有期徒刑8月，嗣 經減刑為有期徒刑4月確定，甫於96年9月21日執行完畢（下 稱第4案）；於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法 院以96年度易字第4785號判處有期徒刑10月確定（下稱第5 案）；於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97 年度易字第869號判處有期徒刑8月、7月確定（下稱第6案） ；於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度 易字第1426號判處有期徒刑9月確定（下稱第7案）；於同年 間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第 1772號判處有期徒刑6月確定（下稱第8案）；上開第6案至 第8案之罪，經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第3197號裁 定定應執行有期徒刑2年2月，與上開第5案接續執行，甫於 99年6月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假 釋。復於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以10 0年度簡字第13號判處有期徒刑6月確定（下稱第9案）；另 於100年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度 易字第1232號判處有期徒刑8月、8月、6月確定（下稱第10 案）；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 100年度易字第1790號判處有期徒刑8月確定（下稱第11案） 。上開第9案至第11案之罪，經臺灣臺中地方法院以100年度 聲字第3374號裁定定應執行有期徒刑2年7月確定，並與上開
遭撤銷假釋之殘刑6月23日入監接續執行，尚在執行中（本 件構成累犯）。
二、詎高憲棋猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品 ，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因 、第二級甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號00 00000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，向綽號「阿 Q」即陳俊國（經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案偵查 起訴）購入海洛因、甲基安非他命後，分別於附表所示之時 間、地點，出售如附表所示之毒品予林晉程、江明德、林維 文、喬豫斌、王志祥等人。嗣經警於高憲棋因他案入監時， 循線查知上情。
三、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查 本件下列所引用由被告高憲棋所使用門號0000000000號行動 電話之監聽錄音，業經原審法院核准在案，有詳載案由、監 察電話、對象、時間之100年度聲監字第441號通訊監察書影 本附卷可參，乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被 告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、 犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之 均衡維護，自具有證據能力。
二、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16 5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經
法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年 度台上字第4665號判決要旨參照）。查上開電話監聽，取證 程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之 譯文，經本院提示予檢察官、辯護人及被告後，迄言詞辯論 終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自 均具證據能力。
三、再按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。 復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時 ，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯 ，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力； 至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證 據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號 、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察 官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境， 認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有 不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦 得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照） 。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經 查，證人林晉程、江明德、林維文、喬豫斌、王志祥、王明 輝等人分別於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄
記載，可徵上述證人林晉程等人於檢察官偵查中為陳述時， 並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯 護人於審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環 境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有 不可信之情況者，是前揭證人林晉程等人於偵訊時之具結證 述，均足以認定具有證據能力。
四、另按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定 有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有 別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表 示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉， 或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察 官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答 辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之 時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第 4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、辯護人、被告於準 備程序及審判期日均未對下述所引用證人林晉程、江明德、 林維文、喬豫斌於警詢陳述之證據表示意見，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等陳述製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實 存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明， 自均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告高憲棋（下稱被告）所為如附表編號1至7所示 販賣海洛因及甲基安非他命行為之犯罪事實，業據其於原審 、本院審理中均坦承不諱（見原審卷第19至23、42至52頁、 本院卷第30頁背面），核與證人林晉程、江明德、林維文、 喬豫斌、王志祥等人證述向被告購買海洛因或甲基安非他命 等情節相符，並有與如附表所示方式相符之聯絡海洛因或甲 基安非他命交易之通訊監察譯文在卷足憑（見臺中市政府警 察局中市警刑字第1000016210號卷第34至36頁、100年度偵 字第14497號偵查卷第19頁反面），暨申登人資料查詢、通 聯記錄查詢、臺灣臺中地方法院通訊監察書、臺中市政府警 察局刑事警察大隊偵七隊毒品案件被告手機最後10通撥出及 接受電話各1份、臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表4
份等在卷可憑，足徵被告之自白確與犯罪事實相符。二、又販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察 得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因及甲基安 非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因及甲基安非他 命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重 刑而販賣海洛因及甲基安非他命。本件被告與附表所示購毒 者均非至親，且如附表所示之第一、二級毒品海洛因、甲基 安非他命交易均屬有償行為，被告係親自在特定約定地點交 付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪 之風險而特意有償交付第一、二級毒品之理，是被告確有從 中賺取買賣價差，意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，均 堪認定。
三、綜上所述，被告有如附表編號1至7所示販賣海洛因及甲基安 非他命等犯罪事證均已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論 罪科刑。
四、論罪科刑：
㈠查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 、轉讓。核被告所為如附表編號4、6、7所示販賣海洛因3次 之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪；其所為如附表編號1至3、5所示販賣甲基安非他命4 次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告各次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，應分別為各次販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論 罪。
㈡又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判 例可資參照）。本件被告分別於不同時間、地點販賣海洛因 、甲基安非他命及轉讓海洛因，每次在時間及地點差距上， 可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨
成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接 續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為 具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認 知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件 之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為， 仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣、轉讓毒品罪，不 論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了 時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初 ，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法 條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性 之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95 年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考 量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯 一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯 之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本件被 告所為如附表編號4、6、7所示販賣第一級毒品及附表編號1 至3、5所示販賣第二級毒品罪之行為，當無論以接續犯或集 合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定 ，而予論罪科刑，較稱妥適。是被告所犯如附表編號4、6、 7所示販賣第一級毒品；及附表編號1至3、5所示販賣第二級 毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前如犯罪事實欄所載之前案及刑之執行紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完 畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之7罪，均為累犯， 除販賣第一級毒品罪之法定本院為死刑、無期徒刑之部分， 及販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外， 其餘部分應依法加重其刑。
㈣又被告於偵查、原審及本院審理時均自白附表編號4號所示 販賣第一級毒品海洛因予證人江明德；及附表編號5所示販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人林維文之犯行（見100年 度偵字第14497號偵查卷第46反面頁、原審卷第20反面頁、 第50至51頁、本院卷第30頁背面），應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，就此部分販賣轉讓第一、二級毒品罪 減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤另按毒品危害防制條例第17條第2項固規定「犯同條例第4條 至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；是 依法條文義之解釋，行為人務需於偵查及審判中均自白，始 可獲邀減輕其刑之寬典，固無疑義；惟文義解釋僅為法學解 釋最初但非唯一之解釋方法，此外尚有目的解釋、歷史解釋 、體系解釋、合憲性解釋等解釋方法，唯有綜合各該解釋方
式，始得探究法條真意內涵。而考究上開毒品危害防制條例 第17條第2項立法理由：「為使製造、販賣或運輸毒品案件 之刑事訴訟程式儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其 自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中 均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。」 （立法院公報第98卷第26期之記載可資參照）。復核以上開 「偵查及審理中均自白」之減刑規定，應指被告於偵查中業 經檢察官訊問及於審理中經法官訊問時，均有就其所涉犯行 坦承不諱之謂。又欲鼓勵被告自白認罪，至少應賦予其有自 白認罪之機會，意即偵查中經檢察官、審判中經法官合法傳 喚，倘被告經合法傳喚無正當理由不到庭，即係自行選擇放 棄法律賦予其自白認罪而為自新之機會，故本無獲得減刑寬 待之理；倘被告於偵查中或審判中未曾經合法傳喚或提解致 未能到庭；抑或經合法傳喚或提解，但檢察官、法官並未就 被告所涉嫌之該部分犯罪事實為訊問，此無異剝奪被告選擇 自白認罪以寬減其刑之機會，更遑論其會有「於偵查及審判 中均自白」之舉措，顯與前開立法意旨有違。準此，毒品危 害防制條例第17條第2項應為「目的性之擴張解釋」，意即 所謂「於偵查中及審判中均自白者」，不僅指「偵查中及審 判中均到庭自白者」，更應擴及「偵查中未經檢察官合法傳 喚或提解到庭；抑或經合法傳喚或提解到庭，但檢察官並未 就被告所涉嫌之該部分犯罪事實為訊問，乃至被告未能於偵 查中自白，然其嗣後於審判中已自白者」，且偵查機關因以 上種種事由，未曾賦予被告自白認罪之機會，此等行為所造 成之不利益亦不應由被告承擔，如此解釋更得與本條立法真 意相契合，俾利被告權利之保障。經查，本件就被告所為如 附表編號7所示之販賣毒品海洛因予證人王志祥（偵查中以 A1代稱）之犯行，檢察官於偵查中並未曾對被告就此部分犯 罪事實進行訊問，被告自無就其所涉此部分販賣第一級毒品 犯行以為坦白供述之可能，縱因而與前開「偵查及審理中均 自白」之減刑要件尚有未合，亦肇因檢察官之單方偵查作為 所致，此事涉檢察官職權之行使，被告本無權置喙，但被告 縱有就此部分自白犯罪之意，亦不必然有機會於檢察官面前 坦陳犯情，此既與被告之主觀作為無涉，自難遽以檢察官於 偵查中未予被告就此部分之涉嫌犯罪有任何供述之機會，反 作為其未符合上開減刑規定適用之依據，如此實與上開立法 意旨係為基於節省司法資源耗費及鼓勵被告自新之目的相悖 。從而，基於刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，應 對被告為有利解釋之原則，本件被告就所為如附表編號7所 示販賣毒品海洛因犯行，未於偵查中自白係因未經訊問所致
，但其已於審理中自白此部分犯罪，未延滯本件關於此部分 訴訟程序之順利進行，此部分仍應認有毒品危害防制條例第 17條第2項減刑規定之適用，爰依該條項規定就該部分予以 減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈥又原審公設辯護人雖為被告辯護以：附表編號1至3所示販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人林晉程，及附表編號6所示 販賣第一級毒品海洛因予證人喬豫斌等犯行，均有毒品危害 防制條例第17條第2項適用云云；惟查，按毒品危害防制條 例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指被告坦承有上 述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品 罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具 有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為 其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與 他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要 件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實 ，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其 已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高 法院100年度臺上字第4876號判決意旨參照）。本件被告雖 於原審及本院審理時自白坦承此部分犯行，惟其在偵查中否 認有販賣甲基安非他命予證人林晉程及販賣海洛因予證人喬 豫斌之事實，並始終辯稱：「（問：警方提示100年4月10日 下午8點左右電話譯文，是你與林晉程的電話內容〈告以要 旨〉，這一次是否有交易成功？）我真的都忘記了，林晉程 我都是跟他合資去向阿Q買毒品，阿Q是林晉程介紹給我的。 」、「（問：林晉程的部分？）是合資買的，我也沒有賺到 他的錢。」、「（問：買毒品時，是你去買或是二人一起去 ？）有時後是我先出，拿回來再二人對分，我花了一個功夫 。」、「（問：綽號阿斌即喬豫斌，他說向你買一次海洛因 ，時間是在100年4月9日晚上10點30分左右，以500元向你買 海洛因，地點是在監理站附近，是否如此？）我想不起來。 」、「（問：〈提示警詢筆錄通話譯文〉是否如此？）我印 象中記不起來，名字我沒有聽過，到這裡了，我都會配合， 這個人我確實記不起來，該認得我會認。林晉程的部分，便 衣來抓我時，林晉程也在場，他看到警察來，就跑了，當時 我沒有拿安非他命給他，他也沒有拿錢給我，這一次是他所 說的15,000元那一次，我沒有收到他的錢。」（見上開偵查 卷第46至47頁）。觀其陳述，就證人林晉程部分均係供稱合 資購買，兩人為合同行為，與販賣之買賣雙方為對立行為者 迥異，顯非有關販賣毒品構成要件之承認，自難認於偵查中
已自白上開犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規 定不符；而就證人喬豫斌部分，檢察官偵查中已就該次交易 的時間、地點、對象均詳細告知被告，亦已提示該次通話譯 文，惟被告仍於偵查中就該部分辯以其記不起來，名字亦無 聽過，該認的其會認等語，再再顯示就該次犯行被告並非為 認罪之表示，是該部分亦與毒品危害防制條例第17條第2項 之規定不符，均不得減輕其刑。
㈦再按修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條 至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，該規定所稱「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為 人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯 （教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如 其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發 動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始 足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決可資參照）。 本件被告所為如附表編號1至7部分犯行，其7次毒品交易的 毒品來源均是向綽號「阿Q」之人所購買，此經其於原審審 理時供承在卷（見原審卷第51反面頁），且被告因供出上開 毒品來源，因而查獲毒品來源為綽號「阿Q」即陳俊國，且 經檢察官起訴等情，有臺灣臺中地方法院檢察署100年11月 28日中檢輝結100蒞9269字第141190號函、臺中市政府警察 局刑事警察大隊100年11月28日中市警刑八字第1000036132 號函在卷可參（見原審卷第31至37頁），是被告所為如附表 編號1至7部分犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑，並就上開附表編號4、5、7部分遞予減輕之 。
㈧又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之 情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供 出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即 反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告 自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製 造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手， 有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來 源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製 造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被 告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪 之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定， 採行寬厚之刑事政策」之立法意旨（見行政院97年9月22日
院臺法字第0970090699號函送立法院之毒品危害防制條例部 分條文修正草案總說明三）。況毒品危害防制條例第17條第 2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第 59條規定同時適用之理。本件被告有多次施用毒品之前科（ 見卷附其臺灣高等法院被告前案紀錄表），其身染施用毒品 之惡習，進而為本件販賣毒品之行為，究其原因當係肇於被 告本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其 販賣毒品之行為雖不可取，惟其各次販賣毒品海洛因所收取 之對價乃係以較便宜之價格購買毒品，顯見被告販賣之數量 甚少，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安 及國民健康所造成之危害尚屬較輕，被告雖因一時失慮而觸 犯重典，然刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的 ，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是本件被告 如附表編號4、6、7所示販賣第一級毒品海洛因之情節，對 照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，不免有情輕法重之情形， 其犯罪情狀顯可憫恕；減輕其刑後，雖科以法定最低刑度仍 嫌過重，爰就被告如附表編號4、6、7所示販賣第一級毒品 海洛因部分，各依刑法第59條之規定酌減其刑，且均遞減之 。
五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項， 刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定， 並審酌被告有多次犯罪前科之品性（參卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表）、高職肄業之智識程度、經濟勉持之生活狀 況（見臺中市政府警察局中市警刑字第1000016210號卷第2 頁被告警詢筆錄受詢問人資料）。其明知海洛因、甲基安非 他命均係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他 人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力 查緝之罪，海洛因、甲基安非他命均足以使施用者導致精神 、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟 念被告各次販賣海洛因、甲基安非他命之所得非多，數量均 微，暨其於偵查及審理時均坦承犯行，復於警、偵訊時供出 毒品上手綽號「阿Q」即陳俊國之人，犯後態度良好等一切 情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行刑有期徒刑8 年6月。另說明沒收部分：㈠毒品危害防制條例第19條第1項 規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採 義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心 ，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨 參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項關於犯罪所得財
物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似 ，以有所得者為限，始發生沒收之問題。再者，毒品危害防 制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於 本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告 沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題 ，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物 相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢 價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依 強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸 諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢 時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即 可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭 會議(二)參照）。查被告如附表編號1至7所示各次因販賣第 一、二級毒品所得之金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。㈡至未扣案被告所持用之門號 0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有並 用以聯繫如附表編號1至7所示販賣毒品海洛因、甲基安非他 命事宜，已如前述，上開應沒收之標的雖未扣於本案，惟揆 諸首項說明，關於被告如附表編號1至7所示販賣第一、二級 毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收，且如全部或一部不能沒收，應追徵其價額等情，核其 認事、用法、量刑均無不當。
六、檢察官上訴意旨雖謂：被告販賣第一級毒品海洛因3次，分 別判處有期徒刑3年10月、7年8月及3年10月，另販賣第二級 毒品甲基安非他命4次，分別判處有期徒刑4年、3年8月、3 年9月、2年，7罪共定應執行刑有期徒刑8年6月，尚屬過輕 等語。惟查，按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑 度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、 75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之 刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法 院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第 2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規
定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並 無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡 之情形，檢察官上訴認原判決所定之刑度過輕，其上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 林 清 鈞
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
附表：
┌─┬───┬────┬────┬──────────┬─────────┐
│編│購毒者│毒品交易│交易毒品│交易情形、毒品數量、│ 高憲棋罪刑 │
│號│及持用│時間 │處所 │金額 │ │
│ │之門號│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼─────────┤
│1 │林晉程│100 年3 │被告位於│林晉程於100 年3 月17│高憲棋販賣第二級毒│
│ │098877│月17日晚│臺中市神│日晚間7 時50分許，以│品，累犯，處有期徒│
│ │2396 │間8時許 │岡區豐洲│其所有之門號00000000│刑肆年。未扣案之販│
│ │ │ │路980 巷│96號行動電話與高憲棋│賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │55號住處│所持用之門號00000000│臺幣壹萬伍仟元及門│
│ │ │ │之後門 │58號行動電話聯繫洽購│號0000000000號行動│
│ │ │ │ │毒品。待雙方於電話中│電話壹具（含SIM 卡│
│ │ │ │ │完成約定交易毒品之事│壹張）均沒收，如全│
│ │ │ │ │宜後，林晉程隨即前往│部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │左列約定地點，由高憲│，新臺幣壹萬伍仟元│
│ │ │ │ │棋當場交付第二級毒品│部分以其財產抵償之│
│ │ │ │ │甲基安非他命予林晉程│；行動電話部分則追│
│ │ │ │ │，並收取價款新臺幣（│徵其價額。 │
│ │ │ │ │下同）15,000元。 │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼─────────┤
│2 │林晉程│100 年4 │臺中市豐│林晉程於100 年4 月12│高憲棋販賣第二級毒│
│ │098877│月12日晚│原區豐原│日晚間8 時22分許，以│品，累犯，處有期徒│
│ │2396 │間8 時22│燦坤電子│其所有之門號00000000│刑叁年捌月。未扣案│
│ │ │分許 │前 │96號行動電話與高憲棋│之販賣第二級毒品所│
│ │ │ │ │所持用之門號00000000│得新臺幣肆仟元及門│
│ │ │ │ │58號行動電話聯繫洽購│號0000000000號行動│
│ │ │ │ │毒品。待雙方於電話中│電話壹具（含SIM 卡│
│ │ │ │ │完成約定交易毒品之事│壹張）均沒收，如全│
│ │ │ │ │宜後，林晉程隨即前往│部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │左列約定地點，由高憲│，新臺幣肆仟元部分│
│ │ │ │ │棋當場交付第二級毒品│以其財產抵償之；行│
│ │ │ │ │甲基安非他命予林晉程│動電話部分則追徵其│
│ │ │ │ │，並收取價款新臺幣（│價額。 │
│ │ │ │ │下同）4,000 元。 │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼─────────┤
│3 │林晉程│100 年4 │臺中市豐│林晉程於100 年4 月10│高憲棋販賣第二級毒│
│ │098877│月10日晚│原區豐原│日晚間8 時16分、31分│品，累犯，處有期徒│
│ │2396 │間9 時許│向陽路好│、37分許，以其所有之│刑叁年玖月。未扣案│
│ │ │ │樂迪附近│門號0000000000號行動│之販賣第二級毒品所│
│ │ │ │之企鵝電│電話與高憲棋所持用之│得新臺幣陸仟元及門│
│ │ │ │子遊藝場│門號0000000000號行動│號0000000000號行動│
│ │ │ │ │電話聯繫洽購毒品。待│電話壹具（含SIM 卡│
│ │ │ │ │雙方於電話中完成約定│壹張）均沒收，如全│