臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第142號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 李建榮
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院100年度易字第
1061號中華民國100年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰
化地方法院檢察署100年度偵字第7209號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於李建榮部分撤銷。
李建榮共同踰越牆垣、毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。
事 實
一、李建榮前曾於民國92年4月7日，因恐嚇取財案件，經臺灣彰 化地方法院以92年度易字第125號判處有期徒刑1年確定；又 於92年8月11日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方 法院以92年度訴字第481號判處有期徒刑9月確定（上開2罪 刑後經臺灣彰化地方法院以93年度聲字第119號裁定應執行 有期徒刑1年8月確定）；復於93年4月1日，因搶奪案件，由 本院以93年度上訴字第25號判處有期徒刑1年8月確定，經入 監接續執行後，於95年6月14日假釋付保護管束，嗣經撤銷 假釋，並由臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第190號，依 中華民國96年罪犯減刑條例就上揭恐嚇取財、施用第一級毒 品之宣告刑，分別裁定減刑為有期徒刑6月、4月又15日，並 定應執行有期徒刑10月確定，因其假釋前已執行之刑期已逾 減刑後應執行之殘刑，乃由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 於97年5月28日指揮已無庸執行而執行完畢。李建榮與陳宥 辛（原審判處有期徒刑九月確定）共同基於意圖為自己不法 所有之犯意聯絡，由陳宥辛於99年11月27日凌晨1時許近2時 左右，騎乘車號M59-905號重型機車前往賴亮旭位於彰化縣 永靖鄉○○村○○路60巷29號之住處屋外，翻越賴亮旭前開 住處大門旁之住宅圍牆後，再以撿拾之石頭砸破該屋1樓側 邊之冷氣孔窗戶玻璃後，自該住宅側邊攀爬而踰越冷氣窗口 之安全設備侵入該住宅內，竊取賴亮旭所有之液晶電視2臺 、筆記型電腦1臺、卡拉OK 1組（含喇叭及擴大器）、藍光 播放器及吹風機各1臺等物，得手後再以行動電話通知李建 榮駕駛自小客車前來載運，李建榮分得上開2臺液晶電視， 其餘贓物則由陳宥辛變賣得款花用。嗣經員警另案偵辦李建 榮涉嫌販賣毒品而執行通訊監察時，發現陳宥辛於電話中聯 繫李建榮駕駛車輛前往載運物品，始循線查悉上情。二、案經賴亮旭訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法
院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外 ，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人即同案 被告陳宥辛於偵訊中以證人身份陳述時（見偵查卷第33頁至 第34頁、第39頁），均業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信 性已獲擔保，被告李建榮亦未釋明上開供述有顯不可信之情 況，依前開說明，本院認證人陳宥辛上開於偵查中具結後之 證言自應具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，證人即告訴人賴亮旭之警詢筆 錄（見警卷第10頁至第11頁）、證人陳宥辛之警詢筆錄（見 警卷第1頁至第5頁），雖均為前開刑事訴訟法第159條第1項 之傳聞證據，惟檢察官、被告李建榮於原審審理時及本院審 理時均不爭執其證據能力，並同意有證據能力（見原審卷第 77頁正面、本院卷第41頁正面），復未於言詞辯論終結前聲 明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取 證之瑕疵，揆諸上開規定，應認均有證據能力。 ㈢再按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定 對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、 維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依 該法修正前、後第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原 則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實
施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容 及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監 察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為『另案監聽』、『他 案監聽』者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉 及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之 證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序 實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟 程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法 第158條之4規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押 ，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索 或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取 干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱 為『另案扣押』）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現 真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶 然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7月11日修正 公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「 違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所 衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為 證據。」依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條 之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內 容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共 利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依 「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另 案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法 所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發 現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦 應認為有證據能力（最高法院97年度台非字第549號、97年 度台上字第3872號判決意旨參照）。本案係員警另案執行被 告李建榮涉嫌販賣毒品案件時，於合法監聽過程中偶然查悉 ，前揭通訊監察書記載罪名為毒品危害防制條例第4條第1項 之罪（見原審卷第55頁），並非公訴人所指被告李建榮涉犯 之修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之罪，然本案既係 於合法監聽過程中在通訊監察目的範圍以外偶然獲得之資料 ，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文自有證據能力。 ㈣案發現場照片4張（見警卷第15頁至第16頁），均係以科學 、機械之方式所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據 ，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且均 經原審法院及本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查， 檢察官及被告李建榮均陳述對證據能力無意見（見原審卷第 77頁正面、本院卷第41頁背面），而本院又查無有應不具證
據能力之情事，自亦均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告李建榮於本院為認罪之陳述（見本 院卷第42頁），核與證人即告訴人賴旭亮於警詢中（見警卷 第10頁至第11頁）、證人即同案被告陳宥辛於警詢及偵訊中 （見警卷第1頁至第5頁、偵查卷第33頁至第34頁、第39頁） 證述之主要情節相符，復有現場照片4張（見警卷第15頁至 第16頁）、臺灣彰化地方法院99年聲監字第000870號通訊監 察書、電話附表（見警卷第55頁至第56頁）及北斗分局偵查 隊執行通訊監察譯文摘要報告譯文1份（見警卷第14頁）在 卷可稽，堪認被告李建榮之自白與事實相符。被告李建榮對 於同案共犯陳宥辛所為之加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，事證已瑧明確，被告李建榮犯行堪予認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑之說明：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查刑法第321條業經總統於100年1月26日 以華總一義字第10000015561號令公布修正，並於100年1月 28日施行，本案被告李建榮為前揭行為時刑法第321條加重 竊盜罪規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以 上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之 建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或 其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥 三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯 之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」 修正後之刑法第321條則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形 之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下 同）10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、 船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全 設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上 而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六 、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟 、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」經比較新 舊法之規定，新法除刪除原第1款「於夜間」之要件，且就 第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車 、航空機內」之要件，另增加得併科罰金之規定，經比較修 正前、後之規定，以被告李建榮行為時之規定較有利於被告 李建榮，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修 正前刑法第321條之規定予以論處。
㈡按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器， 乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅， 而具有危險性之「器械」而言，而磚塊、石頭乃自然界之物 質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人 車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度 台非字第38號判決意旨參照）。次按（修正前）刑法第321 條第1項第2款之「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全 設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備 而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第1443號、5 5年台上字第547號判例意旨參照）。準此，非屬分隔住宅或 建築物內外之間之出入口大門，而依通常觀念足認防盜之一 切設備，諸如電網、門鎖以及窗戶等，均屬「其他安全設備 」，同案被告陳宥辛於上開時間，先踰越告訴人賴亮旭位於 前址之住宅外牆，再以撿拾之石頭將該建物具有防閑作用之 冷氣孔窗戶破壞後，旋攀爬踰越越該窗戶進入屋內行竊，此 窗戶並非屬分隔住宅或建築物內外之出入大門，應係社會通 常觀念所認足以防盜之其他安全設備無疑。是核被告李建榮 與共同被告陳宥辛所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1 款、第2款之踰越牆垣、毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜 罪。
㈢核被告李建榮所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、 第2款之加重竊盜罪，被告李建榮與同案被告陳宥辛間，互 有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。又被告李建榮前曾於 92年4月7日，因恐嚇取財案件，經臺灣彰化地方法院以92年 度易字第125號判處有期徒刑1年確定；又於92年8月11日， 因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以92年度訴字 第481號判處有期徒刑9月確定（上開2罪刑後經臺灣彰化地 方法院以93年度聲字第119號裁定應執行有期徒刑1年8月確 定）；復於93年4月1日，因搶奪案件，由本院以93年度上訴 字第25號判處有期徒刑1年8月確定，經入監接續執行後，於 95年6月14日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，並由臺灣彰 化地方法院以97年度聲減字第190號，依中華民國96年罪犯 減刑條例就上揭恐嚇取財、施用第一級毒品之宣告刑，分別 裁定減刑為有期徒刑6月、4月又15日，並定應執行有期徒刑 10月確定，因其假釋前已執行之刑期已逾減刑後應執行之殘 刑，乃由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於97年5月28日指 揮已無庸執行而執行完畢（按因中華民國九十六年罪犯減刑 條例並未規定減刑裁定之效力得回溯至該條例施行前被告假 釋出獄之日或該條例生效施行之日，則上開減刑之裁定，自 應以該裁定由檢察官指揮毋庸執行之日即97年5月28日，為
被告執行完畢日期《最高法院84年度台非字第44號刑事判決 意旨參照》），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院 卷第13頁至第29頁），並有法務部97年3月28日法矯決字第 0970011346號核准撤銷假釋函文、臺灣彰化地方法院97年度 聲減字第190號刑事裁定及臺灣彰化地方法院檢察署簽呈等 附在本院100年度上訴字第1042號第49頁、第51頁至第53頁 、第55頁，此有本院100年度上訴字第1042號判決書附卷可 稽。被告李建榮受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯 本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項規定，加重其刑。
㈣原審法院為被告李建榮無罪之判決，即有違誤。檢察官上訴 意旨指摘此部分原判決不當，為有理由，自應由本院將原判 決關於被告李建榮部分，予以撤銷。爰審酌被告李建榮有如 事實欄所載之前案紀錄，素行不佳，正值青壯，竟不思以正 當方法賺取金錢，竊取他人財物，危害他人財產法益，並考 量其犯罪之動機、目的、手段及最終坦承犯行之犯罪後態度 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至同 案共犯陳宥辛為本案犯行所用之石頭，並非被告李建榮或同 案共犯陳宥辛所有之物，復未扣案，亦非屬違禁物，爰不予 以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、刑法第47條第1項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。