臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度重上更(一)字第45號
上 訴 人 廖 崇 龍
即 被 告
歐陽天羿
馮世凱原名馮議輝.
上 一 人
選任辯護人 張績寶律師
徐祐偉律師
上列上訴人即被告因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院95
年度訴字第2927號中華民國96年8月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第18983號、95年度偵字第
169號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於廖崇龍、歐陽天羿、馮世凱如原判決犯罪事實欄四（原判決附表四）常業詐欺部分撤銷。
廖崇龍共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表二編號1、2、7至13所示之物，均沒收。
歐陽天羿共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收。
馮世凱共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，扣案如附表二編號7至13所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、廖崇龍係址設臺中市○○區○○路二段三八四號一樓「振福 有限公司」（下稱振福公司）之實際負責人（登記負責人為 檀秋福），陳樹金係址設臺中市○○區○○路一段九十五之 十二號一樓「昱鑫國際企業有限公司」（下稱昱鑫公司）之 負責人。廖崇龍為謀生計，基於意圖為自己不法所有之常業 詐欺取財、常業重利及製作不實會計憑證之概括犯意，明知 振福公司、昱鑫公司與財團法人聯合信用卡處理中心所簽訂 之特約商店合約，應以實際消費之簽帳單始得向信用卡中心 請款，不得以刷卡方式從事非實際消費性之簽帳融資，而先 後與陳樹金（業經原判決判處有期徒刑一年六月，減為有期 徒刑九月，陳樹金提起上訴，嗣於本院前審撤回上訴而告確 定）、檀秋福（業經原判決判處有期徒刑一年二月，減為有 期徒刑七月確定）、歐陽天羿、馮世凱（原名馮議輝）等人 ，分別共同為下列行為：㈠廖崇龍先於不詳時間向具有共同
概括犯意聯絡之昱鑫公司負責人陳樹金借得昱鑫公司之刷卡 機（陳樹金僅就昱鑫公司假消費刷卡借貸部分共犯），並自 九十四年一月間起，僱用具有共同概括犯意聯絡之檀秋福、 歐陽天羿等人，而自九十四年一月四日起至同年十月三日止 ，在廖崇龍所設振福公司位於臺中市○○區○○路四段五十 四號之據點內；㈡嗣廖崇龍於九十四年九月間某日，將昱鑫 公司刷卡機借與具有共同概括犯意聯絡之馮世凱，馮世凱即 自九十四年九月九日起至同年十一月二十二日止，在臺中市 ○○路與文心路之「愛買」大賣場附近或臺中市○○街一四 二號一樓，招攬持有信用卡而出於輕率或急迫需要現款使用 之持卡人前往借款，渠等與借款人碰面後，由廖崇龍、檀秋 福或歐陽天羿以昱鑫及振福公司；馮世凱以昱鑫公司向國泰 世華商業銀行及中華商業銀行（下稱國泰世華銀行、中華商 銀）等如附表一所示銀行訂立特約商店合約書所取得之刷卡 機、空白簽帳單等設備，連續以「假消費、真刷卡」之方式 貸與現金，並以每新臺幣（下同）一萬元預扣五百元以上之 利息，變相將款項出借予如附表一所示出於輕率或急迫需要 現款使用之持卡人，而牟取與原本顯不相當之重利。廖崇龍 、陳樹金、歐陽天羿、檀秋福、馮世凱等人亦明知特約商店 負責人不得以刷卡方式從事非實際消費性之簽帳融資墊付現 款，竟以前揭手法，與未實際消費或無消費真意、具有詐欺 及偽造會計憑證犯意聯絡之借款人謀議後，製作並無交易事 實或無交易真意、屬商業會計原始憑證之簽帳單，經未實際 消費之借款人簽名確認後，充作借款金額而借款予未實際消 費之借款人，並將該不實簽帳單彙送信用卡中心或發卡銀行 請款，致國泰世華銀行及中華商銀等如附表一所示銀行之承 辦人員陷於錯誤，而以電匯方式依刷卡金額扣除銀行手續費 後，撥款至昱鑫公司及振福公司所開立之國泰世華銀行及中 華商銀等如附表一所示銀行之帳戶內，從中獲取不法經濟所 得，使該等銀行受有呆帳風險，足生損害於上開發卡銀行。 嗣有如附表一所示之持卡人，於附表一所示之時間，持有附 表一所示之信用卡，以「假消費、真刷卡」之方式刷卡如附 表一所示之金額（其中編號3、14、20、24、25、30、31、 33、38、41、60、66、67、69、71至78、80、82至84，係由 馮世凱以廖崇龍借與之昱鑫公司刷卡機刷卡借貸；其餘係由 廖崇龍、歐陽天羿、檀秋福等人以振福公司或陳樹金借與之 昱鑫公司刷卡機刷卡借貸），由廖崇龍、歐陽天羿、檀秋福 、馮世凱等人當場預扣每萬元五百元以上之利息，其餘款項 則交給刷卡人，並由刷卡人在廖崇龍等人出具之簽帳單上簽 署持卡人署名，廖崇龍及馮世凱再向銀行請領刷卡金額，足
生損害於國泰世華銀行及中華商銀等如附表一所示銀行（各 該持卡人姓名、信用卡卡號、發卡銀行、刷卡商店、刷卡日 期、撥款日期、刷卡金額、預扣利息比例或刷卡人實際取得 金額、刷卡時急迫輕率等情形、銀行手續費、向發卡銀行詐 欺所得金額、重利所得金額、重利年息比率，均詳如附表一 所示）。
二、案經國泰世華銀行、中華商業銀行訴由內政部警政署刑事警 察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、供述證據部分：
刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。查本案以下所引用上訴人即被告（下稱被告） 廖崇龍、歐陽天羿、馮世凱以外之人於審判外所為言詞或書 面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告 三人、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告三人、辯 護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終 結前，檢察官、被告三人、辯護人就該等證據之證據能力皆 未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取 證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上 開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。
二、非供述證據部分：
刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五有關傳聞 法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、 機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上 並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無 證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有
出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告廖崇龍、歐陽天羿、馮世凱對於犯罪事實欄所載事實經 過固均坦承不諱，然被告廖崇龍、馮世凱辯稱：伊等皆另有 其他工作，並無常業之犯行，且刷卡行為本身並無詐騙銀行 之事實，亦與重利之要件不符云云；被告廖崇龍另曾辯稱： 伊自九十四年九月將昱鑫公司刷卡機借給馮世凱後，即未再 從事假刷卡換現金之行為云云；被告馮世凱另曾辯稱：伊並 未偽造會計憑證云云。被告歐陽天羿則辯稱：伊只是廖崇龍 僱用之員工，伊原本不知道是刷卡換現金，一開始伊問廖崇 龍，廖崇龍說客戶要現金，所以用刷卡退現金給客戶，叫伊 照做就好云云。
二、經查：
㈠上開假消費、真借款之犯罪事實，業據被告廖崇龍、馮世凱 於偵查、原審及本院前審、更一審審理時均坦白承認；證人 即同案被告陳樹金於警詢中供承有將昱鑫公司刷卡機出借予 廖崇龍（見內政部警政署刑事警察局九十四年刑偵六一字第 ０九四０一九六五二八號刑案偵查卷宗＜下稱刑事警察局卷 ＞㈠第一六四頁）；證人即同案被告檀秋福於警詢中坦承受 僱於廖崇龍，做假刷卡換現金之工作（見刑事警察局卷㈠第 八九至九二頁）；證人李建豐於警詢中證稱：「廖崇龍是我 今年（按即九十四年）九月認識的，他有在做刷卡換現金。 馮議輝（按即馮世凱）是在做刷卡換現金，今年十一月中旬 時我的朋友綽號『阿峰』要刷卡換現金，我帶他到臺中市○ ○路愛買大賣場找馮議輝綽號『阿輝』刷卡換現金，一萬元 扣八百元，實得九千二百元」等語（見刑事警察局卷㈠第一 四六頁）。核與如附表一所示持卡人於警詢、偵查或本院更 一審審理時證述確有刷卡換現金之情節相符（各該卷證出處 詳見附表一）。此外，復有張桂彬臺灣企銀、萬泰銀行信用 卡影本各一紙、昱鑫精品服飾簽帳單影本二紙及馮議輝（即 馮世凱）名片一張、蘇玉珍台新銀行信用卡影本一紙、中國 信託昱鑫精品服飾信用卡交易明細單一紙、莊淑玲國泰世華 銀行信用卡影本一紙、中國信託昱鑫精品服飾信用卡交易明 細單一紙、賴俊木匯豐銀行信用卡影本一紙、吳張素鈴中國 信託昱鑫精品服飾信用卡交易明細單二紙、徐貴珍中國信託 昱鑫精品服飾信用卡交易明細單四紙、杜聰能中國信託昱鑫 精品信用卡交易明細單三紙（以上見刑事警察局卷㈠第一五 三、二二六、二四一、二五一、二五六、二七七、二七八頁 、該卷㈡第二八九、二九０頁）、附表一編號76所示簽帳單
一紙（置於證物箱內），及被害人國泰世華銀行專員游騰義 與中華商銀信用卡部專員李育彰提供之振福公司、昱鑫精品 信用卡客戶刷卡資料明細表各一份（見和平分局警卷第一六 三至一六六頁、第一六九至一七０頁）等資料在卷足稽。 ㈡被告廖崇龍、馮世凱辯稱：伊等均另有其他工作，並無常業 之犯行，且刷卡行為並無詐騙銀行之事實，亦與重利之要件 不符云云。惟按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為 目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡， 是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他 職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十五年 臺上字第五一○號判例）。查被告廖崇龍、馮世凱、歐陽天 羿、同案被告陳樹金、檀秋福等人之前開假消費、真借款集 團，成員有多人，以廖崇龍為首犯罪時間長達十一月左右之 久，期間反覆多次實施如前所示同種類行為為目的之社會活 動之職業性詐欺、重利犯罪，彼此分工合作，所得菲薄，其 等恃此營生之意甚明，顯係以詐欺、重利為常業無誤。又按 信用卡係指消費者得憑發卡機構發行之卡片，向特約商店以 簽字記帳之方式購物、取得服務、收取金錢或享受其他利益 ，毋需以現金付款，俟日後於一定期間向發卡機構繳款結帳 之一種記帳消費之資格證券，此在信用卡之使用已日益普及 之我國社會，應已為一般社會大眾所共同週知之事理。被告 廖崇龍、馮世凱、歐陽天羿、同案被告檀秋福等人於借款人 持卡前往借款時，由借款人透過刷卡機刷卡，使金融機構誤 以為持卡人確有消費購物之行為，而核撥刷卡金額扣除銀行 手續費後之金額（即附表一「向發卡銀行詐欺所得金額」欄 所示之金額）予特約商店，自足以使金融機構陷於錯誤無疑 。再查附表一所示持卡人業於警詢、偵查或本院更一審審理 時坦承確有附表一所示刷卡換現金情事，已如前述，其中編 號45之持卡人證稱「我因患有重鬱症，當我情緒不好時我就 會這樣子（指刷卡換現金）」（見和平分局警卷第103頁） ，足認其刷卡換現金係出於輕率之舉；編號1、2、3、5、6 、8、10、14、15、16、18、19、20、22、24、25、31、34 、35、38、39、40、41、44、47、50、51、57、60、61、64 、66、69、71、72、73、74、75、76、78、82之持卡人均證 稱其等刷卡換現金時確有急需現款使用之情形（各該證述內 容及卷證出處詳見附表一），足認當時係處於急迫狀態；至 於編號11、12、17、26、28、29、30、33、37、42、48、49 、52、56、65、67、70、77、80、83、84之持卡人，雖因檢 、警訊問時未特別問及刷卡當時是否處於急迫輕率之情形， 致該等持卡人未提及此部分情形，惟該等持卡人如非出於輕
率或需款孔急，焉有可能願意被預扣一定比例之金額，僅取 得刷卡金額百分之九十五以下之現金，而該預扣金額換算重 利年息比率竟高達百分之一百有餘至百分之三千有餘，且持 卡人日後須一次或分期向發卡銀行給付刷卡金額全額，分期 給付者更另須按期向發卡銀行給付利息，衡諸社會通念及交 易常情，堪認該等刷卡人於刷卡時，亦均係出於輕率或處於 急迫之情形，此應屬合理之推論。是被告廖崇龍、馮世凱、 歐陽天羿、同案被告檀秋福等人利用借款人出於輕率或急迫 為求取金錢，而配合被告廖崇龍、馮世凱、歐陽天羿、同案 被告檀秋福等人以假消費之方式刷卡，以取得現金紓困，被 告廖崇龍、馮世凱、歐陽天羿、同案被告檀秋福等人顯係以 迂迴曲折之方式，達到其放款及貸款之目的。又借款人於假 消費刷卡當日，每一萬元須預扣五百元以上之金額（預扣利 息比例或刷卡人實際取得金額詳見附表一），而昱鑫公司、 振福公司銀行帳戶內於最短翌日、最長第五日即獲發卡銀行 撥款（各該撥款日期詳見附表一），故被告廖崇龍、馮世凱 、歐陽天羿、同案被告檀秋福等人所預扣之金額，應係二日 至六日內之利息（計息日數係將刷卡日期及撥款日期均計入 ，例如翌日撥款者即表示被告等人於二日內獲得該筆借款本 息，故計息日數為二日，以此類推），依此計算結果，週年 利率高達百分之一五一至百分之三三五九不等（重利年息比 率及計算方式詳見附表一），準此，被告廖崇龍、馮世凱、 歐陽天羿、同案被告檀秋福等人上述行為顯係重利行為，是 被告廖崇龍、馮世凱上開所辯，尚不足採信。
㈢被告廖崇龍另曾辯稱：伊自九十四年九月將昱鑫公司刷卡機 借給被告馮世凱後，即未再從事假刷卡、真借款之行為，九 十四年九月之後之犯行與伊無涉云云。惟按現行刑法關於正 犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準， 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯 罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責（參照最高法院九十二年度臺上字第 五四０七號、九十二年度臺上字第二八二四號判決）。查本 件被告廖崇龍將昱鑫公司刷卡機租借予被告馮世凱，並依比 例收取報酬等情，業據證人即同案被告馮世凱於警詢中證稱 ：「警方查扣物品很多都與扣押物品目錄表記載相同，這一
些東西大部分都是我所有，除了刷卡機…、昱鑫精品服飾印 章、中國信託存款存摺一本都是向綽號阿龍（經當場指認廖 崇龍）租來的」、「張桂彬於九十四年十一月二十二日十二 時許持萬泰銀行MASTERCARD（三萬四千元）及臺灣企銀MAST ERCARD（五萬四千元）、台新銀行VISACARD（三萬四千元） 渠本人信用卡至我公司假刷卡購買昱鑫精品服飾共計十二萬 二千五百元，我是以每一萬元換九千二百元等價，張桂彬實 拿十一萬二千七百元，我是當場現金給他，我扣除給廖崇龍 租金約二千五百元左右、銀行規費約三千零六十五元，實賺 得約三千六百多元」、「…經濟有困難才開始從廖崇龍那裡 租借刷卡機開始從事假刷卡換現金工作。我從事假刷卡換現 金工作，我係負責帶客戶刷卡，至於發票由廖崇龍負責，卡 機是由我跟他租借」、「我有向廖崇龍租借昱鑫精品服飾刷 卡機、印章、存摺等物品」、「我從事假刷卡每筆消費，銀 行均會將實得金額匯入昱鑫精品服飾中國信託帳戶，我依比 例領取應得帳款，所剩金額就是廖崇龍應得金額，我都是匯 到廖崇龍中國信託帳戶」等語（見刑事警察局警卷㈠第一二 ０至一二一頁）。足見被告廖崇龍對於被告馮世凱所為之犯 行，除提供刷卡機外，主觀上亦有共同之犯意聯絡甚為灼然 ，其上開辯稱亦不足採取。
㈣被告馮世凱另曾辯稱：伊並未偽造會計憑證云云。然按以信 用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單一式三聯，由刷卡 人於其上簽名認證後，特約商店除將其中一聯交由刷卡人收 執，一聯持向財團法人聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款 外，另一聯則由特約商店留存作為內部憑證，再憑以製作記 帳憑證並登入帳簿，於此簽帳單乃足以證明會計事項發生之 會計憑證，被告馮世凱以假消費真借款之不實事項，填製簽 帳單，縱其等未按規定設置帳簿，仍應成立商業會計法第七 十一條第一款之罪（參照最高法院八十八年度臺上字第一一 四九號判決），是被告馮世凱此部分所辯亦不足採。 ㈤被告歐陽天羿固坦承受僱於被告廖崇龍，並有幫客戶從事刷 卡後退現金之事實不諱，然否認有何犯罪之故意。惟查，被 告歐陽天羿確有從事假消費真刷卡，經營借貸業務之事實， 業據被告歐陽天羿於警詢中供稱：「（問：你公司有無讓客 人假刷卡換現金情形？）有」、「（問：振福公司讓客人假 刷卡換現金工作由何人執行？何人指示？）客人到公司假刷 卡換現金時，是由檀秋福接洽並由檀秋福帶客人到櫃臺刷卡 ，現金是由檀秋福當面交付」等語（見刑事警察局卷㈠第七 五頁）；證人即同案被告廖崇龍於偵查中供稱：「（問：歐 陽天羿有無在振福做刷卡換現？）有。在去年九月之前我們
有昱鑫和振福的刷卡機。我和歐陽天羿在九月份之前都有做 刷卡換現，之後我將昱鑫的刷卡機借給馮議輝（按即馮世凱 ）」等語（見九十五年度偵字一六九號卷第一七八頁）；證 人即同案被告檀秋福於警詢中證稱：「歐陽天羿是和我一同 …假刷卡換現金行為」等語（見刑事警察局卷㈠第九一頁） 。核與附表一編號5、8、10、15、28、39、45、47、50、64 之持卡人於警詢中證稱：伊等持信用卡前往臺中市○○路一 家店面向被告歐陽天羿刷卡換取現金，於刷卡完畢後，取得 如附表一所示預扣比例或金額後之現金等語相符（卷證出處 詳見附表一）；證人徐永福（附表一編號30）於偵訊中證稱 ：我跟廖崇龍刷卡換現，是歐陽天羿操作刷卡機，錢是歐陽 天羿交給我的等語（見九十四年度偵字第一八九八三號卷㈠ 第二三一頁）；證人張容福（附表一編號35）於偵訊中證稱 ：我因為需要現金，以一萬元換九千二百元，是跟歐陽天羿 刷卡換現的，錢是歐陽天羿交給我的等語（見九十四年度偵 字第一八九八三號卷㈠第二三二頁）；證人葉焜山（附表一 編號50）於偵訊中證稱：我是跟歐陽天羿刷卡換現的，錢是 歐陽天羿交給我的等語（見九十四年度偵字第一八九八三號 卷㈠第二三二頁）；附表一編號5、10、17、37、45、47、 48、49、64之持卡人於偵訊中證稱：伊等是跟歐陽天羿刷卡 換現金等語（見九十四年度偵字第一八九八三號卷㈠第二七 三至二七六、三０二頁）。並有被害人國泰世華銀行專員游 騰義與中華商銀信用卡部專員李育彰提供之振福公司、昱鑫 精品信用卡客戶刷卡資料明細表各一份在卷可憑（見和平分 局警卷第一六三至一六六頁、第一六九至一七０頁）。按信 用卡係指消費者得憑發卡機構發行之卡片，向特約商店以簽 字記帳之方式購物、取得服務、收取金錢或享受其他利益， 毋需以現金付款，俟日後於一定期間向發卡機構繳款結帳之 一種記帳消費之資格證券，此在信用卡之使用已日益普及之 我國社會，應已為一般社會大眾所共同週知之事理，況消費 者持信用卡消費除無須以現金支付外，其交易模式蓋與一般 金錢交易並無二致，仍須持卡人刷卡消費後，由特約商店交 付買受物，斷無如本案持卡之消費者刷卡消費後，未取得任 何物品，卻受有現金支付之理，本件前開持卡人之刷卡行為 ，真意僅在立即換取現金而非消費購物，已臻明確，被告歐 陽天羿及同案共犯廖崇龍、馮世凱、檀秋福等人為經營上開 刷卡業務之人員，理應熟悉信用卡在特約商店內之前開交易 模式，對信用卡在特約商店內非可用以借款一事，自當知之 甚詳。且被告歐陽天羿復曾於九十一年間以相同之利用刷卡 機為工具而從事「假消費真貸款」之犯行，經臺灣臺中地方
法院於九十四年六月二十八日以九十四年度訴字五０六號判 處有期徒刑五月，緩刑二年確定，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表及臺灣臺中地方法院九十四年度訴字五０六號判決 附卷可稽（見九十四年度偵字第一八九八三號卷㈠第一九四 至一九六頁）。則被告歐陽天羿辯稱伊不知道是刷卡換現金 云云，顯不足採信，被告歐陽天羿前開犯行，堪予認定。 ㈥據上所述，本案事證業臻明確，被告廖崇龍、馮世凱、歐陽 天羿之犯行，均堪予認定。
叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、比較新舊法部分：
刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於被告廖 崇龍、歐陽天羿、馮世凱行為後之九十五年七月一日施行。 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定 主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身 雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無 比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規 定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又刑法修正後比較 新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較（參照最高法院九十五年度第八次刑庭會 議決議）。茲就本案應適用之法律比較如下：
㈠被告三人行為後，刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪、第 三百四十五條之常業重利罪均經刪除。而刑法第三百三十九 條之普通詐欺罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或 科或併科一千元以下罰金，第三百四十四條之普通重利罪， 其法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以 下罰金；修正前刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪，其法 定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰 金，修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪，其法定本刑 為五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。本件被告三 人詐欺取財、重利之行為均有多次，若依新法各別多次論斷 詐欺取財之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前刑法第 三百四十條之常業詐欺取財罪、第三百四十五條之常業重利 罪為重，經比較新舊法結果，新法之規定對被告三人並無較 為有利情形，應依刑法第二條第一項前段規定，適用被告三 人行為時即修正前刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪及第
三百四十五條之常業重利罪處罰。
㈡修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行 為者，皆為正犯。」與修正前同條規定：「二人以上共同實 施犯罪之行為者，皆為正犯。」不同，亦即修正後之刑法第 二十八條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者 ，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。上開 修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。 然就本案被告三人之犯罪，無論依修正前或修正後刑法第二 十八條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形， 參之最高法院九十七年四月二十二日九十七年度第二次刑事 庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較（參照最高法院九 十八年度臺上字第一三一六號判決）。
㈢修正後刑法第三十一條第一項規定：「因身分或其他特定關 係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係， 仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」與修正前同條項規定 ：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫 助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」不同，比較新舊法結 果，修正後之規定較有利於被告三人。
㈣修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元 以上。」修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺 幣一千元以上，以百元計算之。」上開修正結果，罰金刑之 最高額固無變更，最低額則由「銀元一元（即新臺幣三元） 以上」，提高為「新臺幣一千元以上」。經比較新舊法，以 修正前刑法第三十三條第五款之規定較有利於行為人，故依 刑法第二條第一項前段規定，應適用被告三人行為時之法律 即修正前刑法第三十三條第五款之規定，以決定其罰金部分 之法定刑。
㈤被告三人行為後，刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定業 經刪除，原屬牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰， 比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正後之規 定並未較有利於被告三人，依刑法第二條第一項前段規定， 應適用行為時即修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定， 從重論以一罪，對被告三人較為有利。
㈥被告三人行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定業經刪 除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定 ，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告三人之行為時 法律即舊法論以連續犯（參照最高法院九十五年第八次刑事 庭會議決議）。
㈦修正後刑法第三十八條第二項規定：「前項第一款之物，不
問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」與修正前同條項規定： 「前項第一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。」不同， 而沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適 用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題（參照最高法院二 十四年上字第五二九二號判例）。
㈧經綜合前述各項罪刑法律變更，依刑法第二條第一項規定， 整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告三人行為 時即修正前刑法相關規定，較有利於被告三人。 ㈨刑法施行法第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一 月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為 新臺幣。」同法條第二項規定：「九十四年一月七日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一 月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七 十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文 ，就其所定數額提高為三倍。」揆其立法說明，該條文第二 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定 貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免 衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前 提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二 項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高 標準條例第一條提高倍數規定之餘地，亦無再就「現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例 」比較新舊法適用之問題（參照最高法院九十六年度臺上字 第一四六四號、九十六年度臺上字第四一八五號判決）。 ㈩被告三人行為後，商業會計法業於九十五年五月二十四日修 正公布，其中第七十一條第一款關於商業負責人填製不實會 計憑證之處罰規定，法定刑由「五年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正為「五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，經依 刑法第二條第一項規定，比較修正前後商業會計法第七十一 條第一款之刑度，修正後之規定並未較有利於被告三人，自 應適用行為時即修正前之規定論處。
二、論罪部分：
㈠按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十五年臺上字第五一 ○號判例）。次按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目 的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員 或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項
而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當於商業會計法第七十 一條第一款之罪，本罪乃刑法第二百十五條業務上文書登載 不實罪之特別規定，自應優先適用（參照最高法院九十二年 臺上字第三六七七號判例要旨參照）。又統一發票乃證明事 項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人 如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會 計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項而填製會計憑 證罪（參照最高法院九十四年度臺非字第九八號判決）。另 按商業會計法第七十一條第一款所處罰者，係商業負責人、 主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員 ，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為 。商業會計法第四條規定：本法所稱商業負責人依公司法第 八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。而公司法 第八條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司 為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司 為董事。同條第二項規定，公司之經理人或清算人，股份有 限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人， 在執行職務範圍內，亦為公司負責人。商業登記法第九條規 定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法 定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。同條第二項 規定經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。足見商業會 計法第七十一條第一款所處罰者，僅限於商業負責人、主辦 及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。如 未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有依該法論處之 餘地（參照最高法院九十四年度臺上字第七三三四號判決） 。再按以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單一式三 聯，由刷卡人於其上簽名認證後，特約商店除將其中一聯交 由刷卡人收執，一聯持向財團法人聯合信用卡處理中心或發 卡銀行請款外，另一聯則由特約商店留存作為內部憑證，再 憑以製作記帳憑證並登入帳簿，於此簽帳單乃足以證明會計 事項發生之會計憑證，被告以假消費真借款之不實事項，填 製簽帳單，縱其等未按規定設置帳簿，仍應成立商業會計法 第七十一條第一款之罪（參照最高法院八十八年度臺上字第 一一四九號判決）。且按刑法上之普通重利罪與修正前常業 重利罪，除有無恃以維生之別外，前者以行為人乘他人輕率 、急迫、無經驗，貸與金錢或其他物品，取得與原本顯不相 當之重利為要件，後者以行為人明知社會上有因輕率、急迫 、無經驗而舉債之人，預設苛刻重利之條件，一俟不特定之 人告貸，即藉以牟利營生足以當之，在一般情形，前者先有 特定之被害人，且有可乘之機，後者原無特定之人，而係以
概括的對不特定人為之，即得以一般之人為對象而成立（參 照最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決）。 ㈡故核被告廖崇龍、歐陽天羿、馮世凱所為，均係犯修正前商 業會計法第七十一條第一款之商業負責人填製不實會計憑證 罪、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪、修正前刑法第 三百四十五條之常業重利罪。被告三人先後多次犯修正前商 業會計法第七十一條第一款之商業負責人填製不實會計憑證 罪之行為，均時間密接、犯罪構成要件相同，顯皆係基於概 括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第五十六條連續犯之規 定論以一罪，並加重其刑。其等所犯上開三罪間，有修正前 刑法第五十五條後段所定方法結果之牽連犯關係，均應從一 重論以修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪。 ㈢共犯部分：被告廖崇龍、歐陽天羿、馮世凱與陳樹金、檀秋 福等人就如犯罪事實欄所示之犯行，被告廖崇龍與馮世凱就 附表一編號3、14、20、24、25、30、31、33、38、41、60 、66、67、69、71至78、80、82至84部分、被告廖崇龍與陳 樹金就附表一其餘編號其中昱鑫公司刷卡借貸部分、被告廖 崇龍與歐陽天羿、檀秋福等人就附表一其餘編號部分，互有 犯意聯絡及行為分擔，分別成立共同正犯。又除被告廖崇龍 為振福公司之實際負責人、同案被告陳樹金為昱鑫公司之負
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