臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2546號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林鎮祿
選任辯護人 王玉如律師
選任辯護人 黃慧萍律師
被 告 謝國昌
吳美蓉
葉志航
上列三人共同
選任辯護人 邱炎浚律師
被 告 蘇玉招
選任辯護人 周敬恒律師
被 告 邱坤櫻
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地
方法院99年度重訴字第2號中華民國100年9月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第5759號、97年
度偵字第4255號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告葉志航自民國（下同）95年1月起至98年12月止，任職 苗栗縣政府建設局局長（嗣苗栗縣政府組織法變更，而改為 建設處，以下仍以涉案時間之單位名稱稱之，其他局室亦同 ），負責綜理、推動建設處相關業務；被告謝國昌則為建設 局流域管理課課長，負責主管縣管河川、區域排水之治理規 劃及水利行政等業務；被告吳美蓉則為建設局流域管理課助 理工程員，承辦水權業務；被告蘇玉招自89年12月至95年11 月間，及自96年6月8日迄今，為苗栗縣政府農業局水土保持 課技士，負責卓蘭地區山坡地使用申請及違法使用之查報、 制止及取締等業務；另於95年12月間至96年6月8日止，調任 該局農務課，負責卓蘭地區農地管理、改良等業務；被告林 鎮祿係苗栗縣政府建設局觀光課技士（自96年9月起觀光課 解編，業務移至新成立之國際文化局觀光發展課），負責辦 理上級中央機關補助及苗栗縣政府預算內之觀光相關工程興 辦業務。其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關且具 有法定職務權限之公務員。
㈡緣林坤發（已於100年6月25日死亡，就其涉案部分由原審為 不受理判決）於95年8月間前某日，未經擬具水土保持計畫 報請主管機關審核通過，即擅自於其所有坐落於苗栗縣卓蘭
鎮○○段19、20、20-1、20-2及20-3等地號且屬山坡地之土 地上開挖整地，以興建溫泉會館，嗣於95年8月9日，經苗栗 縣卓蘭鎮公所發現查報林坤發有違反山坡地保育利用條例之 違法行為，乃報由苗栗縣政府農業局水土保持課（下稱水保 課），經當時任職於農業局水保課之被告蘇玉招以95年9月 11日府農水字第0950121506號函命林坤發「定期改善回復植 披...」，惟林坤發仍未依限為回復。迨於同年11月26日， 經濟部水利署中區水資源局鯉魚潭水庫管理中心之巡查員林 金柱、董維君2人，發現林坤發於上開土地違法開發、挖掘 溫泉情事，乃將其等作成之稽查紀錄連同林坤發提出之核准 文件（實則為林坤發另行申請之北歐挪威花卉休閒農場相關 文件）交予中區水資源局莊美玲。莊美玲乃於95年12月1日 以水中鯉字第09531003610函請苗栗縣政府查處林坤發施設 事項與原申請休閒農場核准事項有無相符，經苗栗縣政府受 理該文之主辦單位農業局休閒農業課承辦人邀同地政局、環 境保護局（下稱環保局）等單位，於95年12月19日到場履勘 。履勘時，到場各單位人員僅形式上以林坤發申請開發該休 閒農場之土地上並無任何工作物或開發情形，而作成「鑿井 不在核定農場範圍內」之結論，並經休閒農業課承辦人黃生 香以95年12月20日府農休字第0950170442號函函覆中區水資 源局。莊美玲於接獲上開形式履勘而未實際查處之函文後， 乃再以95年12月29日水中鯉字第09550095680號函請苗栗縣 政府就林坤發之違法開發一事查處，惟未獲回覆。而前述於 95年12月19日會勘時，環保局人員謝秋香及郭力魁另以林坤 發上開鑿井土地係位於經濟部水利署公告之鯉魚潭水庫水質 水量保護區內，而認林坤發未經申請即行開發溫泉有違飲用 水管理條例，遂將現場開挖溫泉及施工興建湯屋主體違章建 築拍照並製作飲用水管理稽查紀錄，再以95年12月29日環水 字第0950023798號函，函請苗栗縣政府工商管理局、建設局 及農業局等單位，促請各單位依權責查處林坤發違法開挖溫 泉及湯屋主體等違章建築。苗栗縣政府農業局收受上開環保 局來文後，原由休閒農業課黃生香承辦。黃生香認係農業局 農務課之權責，乃簽移由甫調任農務課之被告蘇玉招承辦， 被告蘇玉招明知林坤發前已於上開土地違法開發，而有違山 坡地保育利用條例之情形，原亦由其在水保課任內裁處命林 坤發定期改正亦未持續追蹤其改正情形；且依環保局前述來 函所附照片，林坤發顯係持續違法、大面積開發，本應依其 農務課之職權，就林坤發所為於山坡地之農地違法開發而未 供農業使用之情形，函請權責單位水保課依法查處，竟未依 此辦理，反基於對於非主管之事務明知違背山坡地保育利用
條例第9條第9款、第35條、水土保持法第12條第1項第4款、 第22條、第33條及水利法第47條等法令，而利用職權機會圖 他人不法利益之犯意，先於96年1月3日、1月4日、1月15日 及1月16日等以電話與林坤發聯絡，於電話中承諾其和環保 局、建管單位等人員將儘量予以幫忙，且將於現場履勘後， 將林坤發興建湯屋主體等認係「鐵皮屋」屬違章建築，而簽 由工商管理局建築管理課（下稱建管課），再由建管課依違 章建築予以最輕之裁處，以免除林坤發違法開發興建溫泉會 館遭拆除。嗣被告蘇玉招就環保局前述來函，簽擬於96年1 月11日至現場會勘，且故不函請水保課派員參與會勘，甚而 依林坤發違法開發之現場情形，除有二棟形似鐵皮屋之湯屋 主體外，林坤發顯有欲於上開土地經營溫泉會館之大面積違 法開發，竟另基於公務登載不實之犯意，於其公務上製作之 會勘紀錄，僅載稱「..現況有鐵皮屋..補辦休閒農場中」， 藉以掩蓋林坤發違法開發整地之情事。其後，被告蘇玉招果 依前與林坤發之謀議及前述不實之會勘紀錄，而以96年1月 17日府農農字第0960010035號函，認林坤發違法情事僅屬違 章建築，函移苗栗縣政府工商管理局建管課依權責處理，而 故不函由水保課依法限期命林坤發改正，或進而拆除該溫泉 會館。嗣建管課乃依蘇玉招之函文，函請苗栗縣卓蘭鎮公所 依違章建築處理辦法查處上開鐵皮屋，並給予林坤發提出「 鐵皮屋」補正之機會，圖得林坤發得免拆除溫泉會館（即該 會館建築價值之利益），並得在上開山坡地處違法經營溫泉 會館之不法利益，足生損害於苗栗縣政府對山坡地管理之正 確性及無法對林坤發該違法開發山坡地之行為適正命其改正 或裁處之損害，因認被告蘇玉昭涉犯貪污治罪條例第6條第1 項第5款之圖利罪嫌及刑法第213條之公務登載不實罪嫌。 ㈢林坤發為於上開地方經營溫泉會館，除有前述之違法開發行 為外，尚佯以農業用水為由，於94年9月12日以「地下水水 利事業興辦申請書」，向苗栗縣政府建設局水資源課申請以 苗栗縣卓蘭鎮○○段88地號土地為引水地點，申請裝設塑膠 管管徑250公厘、深度300公尺水井、使用50匹馬力進水管徑 電動抽水機1台，經苗栗縣政府建設局以94年9月28日府建水 字第0940111389號函核准在案。期間歷經2次申請展延及開 鑿失敗，乃改委由黃新城在同段19地號土地上開鑿溫泉井， 嗣於95年10月間完工。林坤發明知其委由黃新城開鑿之溫泉 井其深度遠超出300公尺，竟仍與知情之被告邱坤櫻共同基 於使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告邱坤櫻以林坤發之 名義提出地下水水權登記申請書並檢附登載水井深度為300 公尺之不實試水紀錄表，於96年1月8日向建設局申請地下水
水權，建設局流域管理課承辦人即被告吳美蓉受理該申請後 ，乃於96年1月23日至現場履勘，被告吳美蓉履勘現場時， 林坤發所經營北歐雲鄉溫泉會館則已幾近全部完成，尤以機 房設備部分，除該林坤發申請開挖之溫泉井開鑿完畢外，鄰 近該水井部分且有相關星羅密佈且排列整齊之水管、馬達及 18座10噸之大型水塔等，以儲水及引導至溫泉池供溫泉池用 水之設備均已施設完畢，客觀上顯已足認林坤發申請開鑿之 水井非供農業使用，施設工程與上述核定計畫不符。且被告 吳美蓉亦收受前述環保局認林坤發有違法開發溫泉而函請各 單位依權責查處之95年12月29日環水字第0950023798號函， 被告吳美蓉明知林坤發申請開挖之水井顯非供農業使用，而 係經營溫泉會館之用，顯與其原申請供農業使用之計畫不符 ，本應依水利法第46條第1項第5款、第47條第1款規定，命 林坤發拆除該溫泉井且應撤銷原核准，竟仍基於對於主管事 務明知違背法律而直接圖利之犯意，於其製作之「林坤發水 權申請案取水地點GPS定位作業紀錄表」中取水地點交通路 線概要圖說欄僅簡單載稱：「1.已依計畫完成水井施設。2. 引水地點土地自有無爭議。3.同意依程序辦理公告，完成後 核發水權狀。」嗣再於同年月29日依前述會勘情形，於其公 務上製作之履勘報告中，就水井規格之深度欄無法為實質審 查，乃依林坤發及被告邱坤櫻提出該水井深度為300公尺之 試水紀錄表登載於其職務上製作之履勘報告，林坤發及被告 邱坤櫻之行為足生損害主管機關對核准開鑿之水井其開鑿深 度管理之正確性。被告吳美蓉並於該履勘報告之處理意見欄 中，載稱已依計畫完成水井施設、引水地點土地自有無爭議 及同意依程序辦理公告，完成後核發水權狀等語，連同前述 環保局95年12月29日之來函逐層送請核批。建設局流域管理 課課長即被告謝國昌簽核被告吳美蓉之履勘報告時，竟亦無 視前述環保局之來函業已指出林坤發有於卓蘭鎮○○段19地 號土地「興建建築物及蓄水池之開發北歐挪威溫泉休閒農場 」，及依該函檢附之照片顯可見林坤發申請開鑿之水井非供 農業使用，亦基於就其監督之事項圖得他人不法利益之犯意 ，而予核章同意被告吳美蓉簽擬之意見，而未依職權表示林 坤發鑿井之目的與原申請使用之目的不符，應予撤銷。嗣經 該局副局長陳增祥依前述環保局之來函及該函檢附之現場照 片，認林坤發該申請水權案，其用水標的顯與原申請使用目 的不符，而簽註以「附呈本縣環保局95.12.29環水字第0950 023798號函併呈核；及應請確認不是違規使用」；嗣該履勘 報告送交建設局局長即被告葉志航審酌，被告葉志航竟仍無 視環保局之來函、該函檢附之照片及副局長簽註意見，而亦
基於就其監督之事項圖得他人不法利益之犯意予以核章。其 後，被告吳美蓉仍承前圖利之犯意及依被告葉志航之核示， 再於同年2月5日分別發函予經濟部水利署及苗栗縣卓蘭鎮公 所，將林坤發申請地下水農業用水水權取得登記公告於經濟 部水利公報及由卓蘭鎮公所予以公告揭示，進而完成水權取 得登記公告程序。嗣被告吳美蓉、謝國昌及葉志航仍承前圖 利之犯意且相互間具圖利之犯意聯絡，無視陳增祥前已簽註 林坤發該開鑿水井之目的與原申請使用目的不符，有違水利 法規定之意見，再由被告吳美蓉先於同年3月3日簽擬「台端 （指林坤發）申請地下水系農業用水水權取得登記乙案，核 符規定，發給第123598號水權狀乙紙」，逐層經被告謝國昌 及被告葉志航核章通過而發給林坤發前述水權狀，而使林坤 發取得該地下水水權進而得違法經營溫泉會館之不法利益（ 不法利益之數額即每年溫泉會館之營業額乘以水權年限5年 ），因認被告葉志航、謝國昌及吳美蓉均涉犯貪污治罪條例 第6條第1項第4款之圖利罪嫌；被告邱坤櫻則涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌。
㈣被告林鎮祿明知林坤發係未經擬具水土保持計劃，即擅自在 前述山坡地違法開發、整地以興建溫泉會館，不唯未予制止 、舉報，尚為助林坤發違法開發該山坡地，而趁其承辦交通 部觀光局補助苗栗縣政府「卓蘭鎮西坪遊憩區整建工程」之 機會，竟為違背其職務上之行為，於其規畫施設之項目如酸 甘湖道路拓寬、人行步道、景觀及停車場等設施，均配合林 坤發興建之北歐雲鄉溫泉會館為整體開發；且為確保該工程 施設之項目及設置位置經設計、監造之得標人於設計時得以 完全配合林坤發整體違法開發，竟於該工程之委外設計監造 標對外公告前，即於95年10月31日前先行告知許澄榮建築師 上開工程係委外設計監造之訊息，並促使許澄榮先行至現場 查勘並指示許澄榮就其規畫應施設之項目，施設之地點應配 合林坤發經營之北歐雲鄉溫泉會館，嗣許澄榮果偕其建築師 事務所之林建成前往現場，查勘林鎮祿規畫施設之項目及設 置地點。其後，上開工程之設計監造標雖依法公告，惟仍僅 許澄榮建築師提出服務計畫書，並經苗栗縣政府依最有利標 方式由許澄榮建築師得標。嗣許澄榮設計時，就各項應施設 之項目果依被告林鎮祿之指示而配合林坤發為整體違法開發 。嗣上開工程之監造設計標公告後尚未決標前，被告林鎮祿 基於違背職務上行為受賄之犯意，於95年11月9日，於電話 中與林坤發期約於北歐雲鄉溫泉會館開始營業而有所營收後 ，再由林坤發交付賄賂，以感謝被告林鎮祿之違背職務行為 配合違法開發。嗣林坤發果於北歐雲鄉溫泉會館開始營業後
，將被告林鎮祿掛名為副總經理，而按月給付賄款新臺幣（ 下同）2萬元予被告林鎮祿，其間尚有僅給付1萬元，而至查 獲止共給付7萬元，因認被告林鎮祿涉犯貪污治罪條例第4條 第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。且事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 （最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例參照 ）。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據 ，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證 明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台 上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告蘇玉昭、謝國昌、吳美蓉、葉志航、邱坤櫻 、林鎮祿等人分別涉有前開犯行，無非係以下列證據資料為 主要論據：
㈠被告蘇玉招涉犯圖利及公務員登載不實罪嫌部分：被告蘇玉 招之供述、同案被告林坤發之供述、證人王鈞壕、董維君、 林金柱、莊美玲之證詞、95年9月15日府農水字第095012150 6號函、95年12月19日謝秋香稽查照片（即環保局95年12月 29日環水字第0950023798號函所附之照片）、被告蘇玉招於 96年1月10日會勘紀錄及會勘時拍攝之照片、被告蘇玉招、 林坤發於96年1月3日17時4分、同日17時7分、同年1月4日13 時20分、同年1月4日13時30分、同年1月11日9時31分、同年 1月15日16時28分之通訊監察譯文。
㈡被告葉志航、謝國昌及吳美蓉涉犯圖利罪嫌部分：同案被告 林坤發之供述、證人陳增祥、黃新城之證詞、環保局95年12 月29日環水字第0950023798號函及所附之稽查照片、被告吳 美蓉於96年1月23日履勘後簽擬之履勘報告、被告吳美蓉簽 擬准予核發水權狀予被告林坤發之簽稿、臺灣苗栗地方法院 檢察署於96年10月30日履勘現場筆錄及當日履勘時拍攝之照 片、被告吳美蓉於96年1月23日履勘時履勘紀錄所附照片。 ㈢被告邱坤櫻涉犯使公務員登載不實之偽造文書部分：同案被 告林坤發之供述、證人黃新城之證詞、林坤發與被告邱坤櫻
於96年1月20日9時27分、同年1月23日9時31分及同年1月29 日16時40分之通訊監察譯文、被告邱坤櫻製作之試水紀錄表 、被告吳美蓉於96年1月23日之履勘報告。 ㈣被告林鎮祿涉犯違背職務收受賄賂罪嫌部分：被告林鎮祿之 供述、同案被告林坤發之供述、證人許澄榮、林建成之證詞 、被告林鎮祿與證人林建成於95年10月31日13時33分對話之 通訊監察譯文、卓蘭鎮西坪遊憩區整建工程委外設計監造標 之招標公告、北歐雲鄉溫泉會館現場照片、被告林鎮祿與林 坤發於95年11月9日20時49分對話之通訊監察譯文、被告林 鎮祿於96年1月23日14時46分與其友人對話之通訊監察譯文 、扣案之北歐雲鄉溫泉會館薪資帳冊、卓蘭鎮西坪遊憩區整 建工程施工後現場照片。
四、訊據被告蘇玉招、吳美蓉、謝國昌、葉志航、林鎮祿、邱坤 櫻均堅詞否認有何前揭違反貪污治罪條例或使公務員登載不 實之犯行，其等之辯解暨辯護人之辯護意旨分述如下： ㈠被告蘇玉招答辯及其辯護人辯護意旨略以：
⒈被告蘇玉招於95年11月間調任至農務課擔任課員後，水保課 原相關業務嗣改由何中熒承接，林坤發有無依先前苗栗縣政 府函文內容全部改正或繼續開發整地，確非被告蘇玉招所知 悉，自難認被告蘇玉招所得預見或明知，且已非被告蘇玉招 之權責。
⒉苗栗縣環境保護局95年12月29日環水字第0950023798號函， 請苗栗縣政府工商管理局、建設局及農業局等單位：有關林 坤發於卓蘭鎮○○段19地號土地，興建建築物（鐵皮屋）及 蓄水池開發「北歐挪威溫泉休閒農場」... 等，是否為合法 乙案，請依權責查處等語；前述函文原由苗栗縣政府農業局 休閒農業課黃生香承辦，黃生香認係涉及「農地管理」而屬 農務課之權責，乃簽擬移轉至農務課，適農務課課長江明亮 分派由改調任農務課之被告蘇玉招承辦，然前述函文經苗栗 縣政府農業局休閒農業課黃生香簽擬移轉至農務課當時，並 未一併隨該函檢附相關資料，即環保局之稽查紀錄1份及存 證照片6張，僅有單單一紙環保局前述函文，故公訴人所指 依環保局前述函文及函附之照片，足證被告蘇玉招明知林坤 發有違反山坡地保育利用條例之違法開發情事，實屬誤會。 ⒊又環保局前述函文，既將副本給予農業局山保課（即農業局 水土保持課），則水保課自應依職權對於林坤發所為上開土 地開發整地等行為依法（法令依據有水土保持法、山坡地保 育利用條例等規定）處理才是，被告蘇玉招當時為農務課課 員係負責農地管理，自僅就林坤發之上開土地為農地有無違 規使用為查報及認定，且農務課對農地違規使用（即農地做
非農業使用）僅能移請地政單位予以裁罰，農務課對農地違 規使用並無直接處罰之權責，須移請地政單位依區域計畫法 為查處裁罰，地政局（處）地用課始有裁罰之權限，故公訴 人所指被告故意不函請水保課依權責查處，自屬誤會。 ⒋被告蘇玉招固自承與林坤發間曾多次電話聯絡，惟確無圖利 之直接故意，僅係在法令容許範圍內儘量協助林坤發，被告 蘇玉招已函請工商發展局建管課、地政局地政課依其權責及 相關法令為後續查處，其等及環保局、農業局水保課等單位 均係依其各自權責及法令辦理，實非被告蘇玉招所能影響或 干涉，被告蘇玉招更無找上述單位人員瞭解其查處之情形為 何。何況，水保課就違法使用山坡地之查處，因無人員及機 具可為拆除或清除工作物，實務上或慣例上至多僅處以罰鍰 而已，從無曾作出沒入機具、強制拆除並清除工作物等處分 ，且涉及建築相關行為或建築物則移請工商發展局建管課各 依權責處理，是以公訴人認為被告蘇玉招故意不函由水保課 依法限期命林坤發改正或進而拆除該溫泉會館，洵屬誤會。 ⒌再對於96年1月11日，被告蘇玉招到林坤發上開土地會勘， 會勘紀錄記載：經會同地主林坤發現場勘查結果，現況有 鐵皮屋二棟，查非做農業使用（如所附照片）。據地主林 君稱該行為已補辦（休閒）農場申請中。該建物是否合法 使用，移請建管課及工商課卓處等語。被告並無故意為不實 登載，且林坤發於會勘當時稱：補辦農場申請...等語，被 告係據以記載，是以被告蘇玉招並無故意將不實事項登載於 會勘紀錄。
㈡被告吳美蓉、謝國昌、葉志航答辯及其辯護人辯護意旨略以 ：
⒈本件水權准許登記，完全符合法令，因水利事業在先前之申 請興辦階段，即曾經履勘、審核，始核准興辦在案，因此， 興辦完成後之水權登記申請，其履勘及審查之主要內容，實 務作業上即僅在查勘興建完竣之水利建造物之施設範圍、規 模、及形式等硬體，是否符合當初核准之施工計劃圖樣及說 明，以及申請人是否符合水權人資格、引水地點及用水範圍 之土地有無權屬爭議而已，並不及其它，至於水權准許登記 之後，水權人是否會有違規用水情事，更應屬日後檢查、導 正及取締之問題。
⒉苗栗縣政府針就主管機關受理水權登記申請案件，於執行現 場履勘時之應勘查事項，及審核准駁時之應審查事項，曾函 詢全國各縣市政府目前之實際作法及準則如何，經各該縣市 先後回覆結果，各縣市政府並未有一致之準則，顯見係因水 利法相關規定本身之訂定並不明確，復無中央主管機關之統
一命令釋示始有致之。則於法令不明確、無統一命令、且各 縣市處理方式不一之情形下，自難遽指被告吳美蓉等人主觀 上有何違背法令之明確認識，並遽指其主觀上具有圖利之故 意。
⒊被告吳美蓉等3人與林坤發素不認識，彼此間亦無任何交往 或有任何利益糾葛或利害關係，且本件申請核准過程中，亦 未見有何人前去關說、關心，或施壓、指示之情事，被告3 人並無圖利林坤發之動機。
⒋環保局來函係請求相關權責單位查處違規興建鐵皮屋、蓄水 池、違規開挖土地等事項，惟該等事項原非水權核准時所應 審查之事項，被告吳美蓉僅收到有一紙函文，並未附有附件 稽查紀錄或照片，且該份環保局函文，依謝秋香之意，原非 要發給流域管理課，其請求查處之違規鐵皮屋、蓄水池等事 項，亦非屬流域管理課之職掌事項。被告吳美蓉勘查該口完 工水井後，亦未見該處另有其他未經申請擅自開鑿之水井或 溫泉井，乃作成該完工水井水權申請之勘查報告，並依規定 辦理後續簽呈，層送上級批核該水權申請，尚屬符合流域管 理課權責分際，並未有任何異常或不當之處。至於違規鐵皮 屋、蓄水池、或違規開挖之事項，本即屬其他權責單位之職 掌，權責單位收到該函會逕自處理，該等事項亦與本件水權 審查無干。
⒌雖被告吳美蓉勘查時，有看到引水地點之第19地號土地有設 置鐵皮建築及其他施作，惟因其並非在用水範圍之西坪段第 88、89地號土地上，與水權取得登記之勘查事項無關，而未 予注意，亦未詢問其用途。而該口水井正旁兩側雖排列多個 儲水塔，並連接輸水管線，但林坤發表示係要蓄、儲水，以 利澆灌農作。至於被告葉志航、謝國昌分別擔任局長、課長 ，職務上並不負責現場實際履勘業務，僅就下屬承辦人員之 履勘書面紀錄作形式上之審查，其2 人未至現場查勘，本未 瞭解現場狀況，被告吳美蓉上呈之履勘紀錄又載明該完工水 井之查勘結果均符合規定，復乏其他事證足資認為其2人主 觀上對於現場狀況有何知悉之情事，則公訴人指摘被告葉志 航、謝國昌2人應可自現場施設情形而知悉該井非供農用云 云，顯與事實不符。
⒍又公訴人指被告吳美蓉、葉志航、謝國昌3人應可自副局長 陳增祥於簽呈中所為之批註中，知悉本件水權不應准許云云 乙節，亦非可採。
㈢被告邱坤櫻答辯略以：
伊測量的時候井剛鑿好，因為馬達放在297公尺的地方，所 以測不到井的深度，林坤發說井就是照以前登記是300米，
伊確實不知道實際深度等語。
㈣被告林鎮祿答辯及其辯護人辯護意旨略以：
⒈有關山坡地之開發、溫泉會館之興建所涉相關業務，概非被 告林鎮祿之執掌，是被告林鎮祿殆無可能因未予制止、舉報 林坤發擅自於其所有之山坡地違法開發、整地以興建溫泉會 館乙事，即有違法。
⒉對於「卓蘭壢西坪遊憩區整建工程」之施設項目，被告林鎮 祿無權置喙復無決行權，且須經交通部觀光局審核，是公訴 人指訴渠允諾配合被告林坤發興建之北歐雲鄉溫泉會館為整 體開發，顯然悖逆常情。
⒊被告林鎮祿所撰擬之「卓蘭壢西坪遊憩區整建工程計畫」， 確係因應卓蘭鎮地方上發展觀光產業之需求而生，其上所有 施設項目之規劃，或係依據壢西坪發展協會協調、整合地方 及業者後提供之意見，或係參考91年10月15日壢西坪業者座 談之討論內容而來，斷非被告林鎮祿一己之意所得決意或左 右。
⒋被告林鎮祿對於投標廠商之評選無權置喙，尤無可能預知評 選之結果，是其先於招標公告而將工程發包訊息透露予林建 成，非出於允諾配合被告林坤發興建之北歐雲鄉溫泉會館為 整體開發之故意。
⒌卷內事證根本無從證明同案被告林坤發具有行賄之主觀犯意 ，暨涉案之款項與特定行為間具有一定之對價關係。被告林 鎮祿僅係單純將2筆各2萬元之款項轉交予第三人謝文煙及黃 天禧，作為支付測量費及步道損壞之賠償費用。五、經查：
㈠被告蘇玉招涉案部分：
⒈同案被告林坤發因未擬具水土保持計畫報請主管機關審核通 過，即擅自於其所有坐落於苗栗縣卓蘭鎮○○段19、20、20 -1、20-2及20-3等地號且屬山坡地之土地上開挖整地，以興 建溫泉會館，嗣於95年8月17日經苗栗縣卓蘭鎮公所巡查人 員王鈞壕發現後，查報林坤發有違反山坡地保育利用條例之 違法行為，並報由苗栗縣政府農業局水土保持課，經當時任 職於該課之被告蘇玉招於同年8月25日會勘後，以95年9月11 日府農水字第0950121506號函命林坤發定期改善回復植被， 惟林坤發仍未依限回復。迨於同年11月26日，經濟部水利署 中區水資源局鯉魚潭水庫管理中心之巡查員林金柱、董維君 2人，發現林坤發於上開土地違法開發、挖掘溫泉情事，乃 將其等作成之稽查紀錄連同林坤發提出之核准文件（實則為 林坤發另行申請之北歐挪威花卉休閒農場相關文件）交予中 區水資源局承辦人莊美玲。莊美玲乃於95年12月1日以水中
鯉字第09531003610函請苗栗縣政府查處林坤發施設事項與 原申請休閒農場核准事項有無相符，經苗栗縣政府農業局休 閒農業課承辦人甘孟琴受理該文後，發文邀同地政局、環保 局等單位於95年12月19日到場履勘。嗣因業務交接，農業局 休閒農業課改由黃生香於該日進行履勘，履勘時，到場各單 位人員以林坤發申請開發北歐挪威休閒農場之土地上並無任 何工作物或開發情形，而作成「鑿井不在核定農場範圍內」 之結論，並經黃生香以95年12月20日府農休字第0950170442 號函函覆中區水資源局。而於95年12月19日會勘時，環保局 人員謝秋香及郭力魁另以林坤發上開鑿井土地係位於經濟部 水利署公告之鯉魚潭水庫水質水量保護區內，而認林坤發未 經申請即行開發溫泉有違飲用水管理條例，遂將現場開挖溫 泉及施工興建湯屋主體違章建築拍照並製作飲用水管理稽查 紀錄，再以95年12月29日環水字第0950023798 號函，函請 苗栗縣政府工商管理局、建設局及農業局山保課（即水保課 ）、休閒農業課、環保局水質保護課、苗栗縣卓蘭鎮公所等 單位，促請各單位就林坤發於卓蘭鎮○○段19地號上興建建 築物（鐵皮屋）及蓄水池之開發溫泉休閒農場是否為合法乙 案，依權責查處。苗栗縣政府農業局休閒農業課收受上開環 保局來文後，原由該課黃生香承辦，嗣因黃生香認為該地係 農牧用地，而屬農業局農務課之權責，乃簽移由甫調任農務 課之被告蘇玉招承辦等情，分經證人王鈞壕、林金柱、董維 君、莊美玲、黃生香、謝秋香於偵查中（見606號偵卷一第 74頁-第76頁、第50頁-第52頁，同號偵卷二第53頁-第56頁 ，5759號偵卷一第116頁-第120頁），及證人黃生香、謝秋 香於原審審理時證述明確（見原審卷二第55頁-第64頁、第 155頁-第164頁），並有苗栗縣卓蘭鎮公所95年8月18日卓鎮 農字第0950009373號函暨所附苗栗縣卓蘭鎮違規使用山坡地 查報表、違規現場照片2張（見調查局證據卷二第151頁-第 153頁）、被告蘇玉招95年8月30日簽呈、95年8月25日苗栗 縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、會勘照片7張（ 見同卷第144頁-第150頁）、苗栗縣政府95年9月11日府農水 字第0950121506號函（見606號偵卷一第200頁）、經濟部中 區水資源局鯉管中心警勤室（集）蓄水區95年11月26日巡查 工作報告表（見調查局證據卷二第159頁）、經濟部水利署 中區水資源局95年12月1日水中鯉字第09531003610號函暨所 附照片6張（見同卷第174頁-第176頁）、苗栗縣政府府農休 字第0950160839號函（見同卷第178 頁）、95年12月19日北 歐挪威花卉休閒農場興建設施與原申請項目有無相符會勘紀 錄表（見同卷第182頁）、苗栗縣政府95年12月20日府農休
字第0950170442號函（見606號偵卷二第38頁）、經濟部水 利署中區水資源局95年12月29日水中鯉字第09550095680號 函（見5759號偵卷一第71頁-第72頁）、苗栗縣環境保護局 95年12月29日環水字第0950023798號函暨所附照片6張（見 5759號偵卷一第242頁-第246頁）等件在卷可稽，復為被告 蘇玉招所不爭執，此部分事實固堪認定。
⒉公訴意旨雖認被告蘇玉招之前任職農業局水保課時，曾對林 坤發前揭違法開發行為進行裁處，且有收受環保局前述來函 ，應知悉被告林坤發仍持續有違反山坡地保育利用條例、水 土保持法之開發情形，竟對於非主管之事務明知違背山坡地 保育利用條例第9條第9款、第35條、水土保持法第12條第1 項第4款、第22條、第33條及水利法第47條等法令，而利用 職權機會，於96年1月11日至現場會勘時，故不函請水保課 派員參與會勘，並於會勘後，以96年1月17日府農農字第096 0010035號函，認林坤發違法情事僅屬違章建築，函移苗栗 縣政府工商管理局建管課依權責處理，而故不函由水保課依 法限期命林坤發改正或拆除該溫泉會館，嗣建管課乃依蘇玉 招之函文，函請苗栗縣卓蘭鎮公所依違章建築處理辦法查處 上開鐵皮屋，並給予林坤發提出補正之機會，而藉此圖利林 坤發云云。然按貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管 或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖 利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力， 而據以圖利為必要；其利用職權機會圖利者，則以行為人有 其特別之職權，對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖 利，方屬相當。至所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉 影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責 ，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察 ，因行為人之身分及其職權行為，或憑藉其身分、職權之機 會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時， 心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不 法利益而言（最高法院99年度台上字第723號判決意旨參照 ）。又貪污治罪條例第6條第1項第5款公務員圖利罪，於90 年11月7日修正公布規定：「對於非主管或監督之事務， 明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法 利益，因而獲得利益者。」並於立法理由闡述：所謂「違背 法令」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定之旨。嗣基 於該條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員 之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職
務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不 明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影 響，乃將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法 律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則 或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定」，以杜爭議，並於98年4月22日修正公 布。是98年4月22日修正前、後貪污治罪條例第6條第1項第5 款，既明揭以「明知違背法令」或「明知違背法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則 或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定」為構成要件之一部，自應就公務員對於非主管之事 務，如何明知違背法令一節，為明確之認定且為必要之說明 （最高法院99年度台上字第1483號判決意旨參照）。 ⒊依上說明，本件應審究者，應在於被告蘇玉招有無違反與執 行職務有直接關係之法令，利用其任職農業局農務課之職權 機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時 ，心理受其拘束而有所影響。查於96年間，苗栗縣政府農業 局農務課之職權範圍，包括農業推廣、植物保護、農業調查 及統計、農地利用與管理、肥料管理、農產運銷、申請案件 之受理等事項，此有96年苗栗縣政府分層負責明細表1份附
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