臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2532號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡嘉軍
選任辯護人 林俊雄律師
被 告 樊元皓
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院
100 年度訴字第274 號中華民國100年11月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第1471、1474號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於簡嘉軍部分撤銷。
簡嘉軍未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈壹顆（直徑8.9 ±0.5mm ），均沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月。應執行有期徒刑柒年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈壹顆（直徑8.9 ±0.5mm ），均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、簡嘉軍於民國98年間某日，在南投縣（以下不引縣）南投市 ○○路○段550 號臺灣自來水公司第四區管理處南投營運所 附近，受賴仁駿（已歿）之委託受寄保管紙盒1 個，至99年 年1 月間某日，因簡嘉軍遲遲無法聯絡上賴仁駿，始將該紙 盒打開，發現該盒內放置有可發射子彈具有殺傷力之仿BERE TTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個 、槍枝管制編號：0000000000號，以下簡稱「改造手槍」） ，及具有殺傷力之非制式子彈（直徑8.9 ±0.5mm ，以下簡 稱「子彈」）3 顆。簡嘉軍明知具有殺傷力之改造手槍、子 彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，非 經中央主管機關許可，均不得持有、寄藏，竟仍受寄藏放於 其位於南投市○○街41巷8 弄7 號住處之房間內。二、簡嘉軍之友人徐毓邦、蕭宥閎等人於100 年4 月7 日凌晨1 時許，在位於南投市○○○街99號之「嘉年華KTV 」唱歌時 ，因細故與隔壁包廂之陳家生等人發生爭執互毆，致雙方互 有受傷（均未提出告訴），陳家生因此通知友人曾仁弘等人
前來支援，徐毓邦亦撥打電話通知簡嘉軍、樊元皓開車前來 支援。嗣簡嘉軍於同日凌晨1 時30分至2 時許期間之某時點 ，駕駛其所有、車牌號碼8231-UR 號自用小客車（下稱系爭 車輛）搭載樊元皓前往嘉年華KTV ，並至3 樓即徐毓邦、蕭 宥閎所處包廂樓層了解狀況，雖見對方人多勢眾，其中有3 人持有棍棒，然因徐毓邦、蕭宥閎並未受傷且已有人出面勸 架，簡嘉軍、樊元皓即離開現場，由簡嘉軍復行搭載樊元皓 返回簡嘉軍上開住處休息。未料簡嘉軍、樊元皓返回上開住 處後，徐毓邦又撥打電話向樊元皓告知：蕭宥閎遭人毆打成 重傷，請簡嘉軍搭載樊元皓開車至嘉年華KTV 附近之「遠東 國際商業銀行」接應其與蕭宥閎等語，簡嘉軍聽聞該消息後 ，旋即從上開住處之房間內取出內裝有1 顆子彈之改造手槍 置於隨身之米色提包內，復搭載樊元皓於同日凌晨2 時10分 許，前往如附圖所示南投市○○○路與中興路二街口附近接 應徐毓邦及蕭宥閎。簡嘉軍搭載樊元皓抵達該處後，當時徐 毓邦正攙扶受傷之蕭宥閎從嘉年華KTV 後方之中興路二街往 該路口方向行進，適曾仁弘等人駕駛不詳車輛亦在中興路二 街上，因而發現有人欲接應徐毓邦、蕭宥閎。曾仁弘及其同 夥隨即下車跑往徐毓邦、蕭宥閎欲上前圍堵，樊元皓見狀， 自系爭車輛之副駕駛座下車幫忙攙扶徐毓邦、蕭宥閎，待樊 元皓、徐毓邦及蕭宥閎3 人正要分別坐上系爭車輛之副駕駛 座及後座時，簡嘉軍見曾仁弘從同夥人群中衝出欲追趕徐毓 邦、蕭宥閎，內心因而氣憤難平，為保護友人並阻擋之，立 即以右手持內有1 顆子彈之改造手槍下車，走向系爭車輛之 左後方位置，同時以左手拉改造手槍之滑套將子彈上膛並指 向曾仁弘稱：「你很行，他們都要走了，一直追是要追什麼 （台語）」等語，曾仁弘見簡嘉軍持槍而愣在約距離系爭車 輛1 、2 公尺處，回神後旋上前欲以右手將簡嘉軍手中之改 造手槍奪下，然因簡嘉軍閃躲，曾仁弘之右手僅能抓住簡嘉 軍左手而已，簡嘉軍該時已因曾仁弘未退卻而心生不滿，其 雖可預見腹部係人體之重要部位，含有胃、肝、膽、大腸、 小腸等重要器官，屬人體之要害所在且甚為脆弱，倘受槍擊 ，極易肇致死亡之結果，竟仍不違其本意，基於殺人之未必 故意，持改造手槍朝曾仁弘之腹部射擊1 發子彈（彈頭未尋 獲，彈殼1 枚詳後述），該子彈貫穿曾仁弘之腹部，致曾仁 弘受傷倒地。簡嘉軍隨即令曾仁弘前來支援之友人廖仁志將 曾仁弘送醫，並命樊元皓撿拾地上之彈殼1 枚後，駕駛系爭 車輛搭載樊元皓、徐毓邦、蕭宥閎等人離開現場，前往友人 簡政毅家中休息。嗣曾仁弘經其友人送往「財團法人彰化基 督教醫院」急救，雖受有腹部槍傷併小腸穿孔及腰大肌損傷
等傷害，幸經緊急剖腹探查手術後，當日入住加護病房治療 ，而未生死亡之結果。
三、簡嘉軍於將徐毓邦、蕭宥閎送往其等友人簡政毅住處休息之 途中，要求徐毓邦撥打119 呼叫救護車到案發現場救援，並 向樊元皓表示所擊發子彈之彈殼不能留下，樊元皓明知該彈 殼1 枚係關係簡嘉軍違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂 刑事案件之重要證物，竟基於湮滅關係他人刑事被告案件證 據之故意，於載送徐毓邦、蕭宥閎至友人簡政毅家中休息後 之同日清晨5 、6 時許，復又駕駛系爭車輛上路，將該彈殼 丟棄在南投市千秋橋下，而湮滅簡嘉軍所涉上開刑事案件之 證據。
四、簡嘉軍犯案後因擔心有人報復，遂於同日上午逃往不詳友人 位於桃園之住處躲藏。而警方已於同日17時10分許查知案發 現場出現之系爭車輛車牌號碼，並經案發當時在場者之指認 ，循線追查出上開槍案涉有重嫌者為車主簡嘉軍。嗣簡嘉軍 經該友人勸說後，於同年4 月8 日13時17分許至桃園縣政府 警察局龍潭分局投案，並於同日17時10分許，帶同警方追查 其所藏放在南投縣名間鄉大坑村武東巷45號旁牌樓下方之槍 彈，當場扣得改造手槍1 枝及剩餘之子彈2 顆。五、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 南投分局及桃園縣政府警察局龍潭分局偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。本案於下述判決理由中所載被告以 外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，均經依法踐行調 查證據程序，檢察官、被告樊元皓、被告簡嘉軍及其辯護人 對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第68至70頁反面、10 6 頁至109 頁反面），且於本院言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，且查無依法應排除其證據能力之情形， 認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告簡嘉軍部分：
㈠寄藏改造手槍1 枝及子彈3 顆部分：
被告簡嘉軍就上揭如事實欄所示寄藏改造手槍1 枝及子彈 3 顆之犯行均坦承不諱，而扣案之改造手槍1 枝及所餘子彈 2 顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法 、試射法鑑定結果為：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號： 0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈2 顆 ，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金 屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」有該 局100 年4 月20日刑鑑字第1000051378號槍彈鑑定書1 份在 卷可佐（見臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第1471號 偵查卷【下稱第1471號偵卷】第27至28頁），且被告簡嘉軍 及其原審辯護人於原審審理時，就上開未經試射之子彈1 顆 具有殺傷力一事，亦表示沒有意見等語（見原審卷第180 頁 ），足認扣案之槍彈確均具有殺傷力，堪認被告簡嘉軍之自 白與事實相符。
㈡殺人未遂部分：
訊據被告簡嘉軍固承認有於上揭犯罪事實欄所載時地，聽 聞證人徐毓邦打電話通知被告樊元皓稱：證人蕭宥閎遭人毆 打重傷，請其等來接應之消息後，因想起對方有人持棍棒， 旋即從其住處之房間內取出內裝有1 顆子彈之改造手槍置於 隨身之米色提包內防身，復前往南投市○○○路與中興路二 街口附近接應徐毓邦及蕭宥閎，後來搭載樊元皓到現場後， 看到曾仁弘及其同夥跑往系爭車輛停放之位置欲上前圍堵， 即手持內有1 顆子彈之改造手槍下車等事實，然矢口否認有 殺人未遂犯行，辯稱：其當時持槍下車只是想要嚇阻曾仁弘 ，並向曾仁弘喊你不要過來等語，但曾仁弘還是向前想要搶 奪該槍枝，在拉扯間才會槍枝走火，並沒有殺人之故意云云 。其辯護人於原審及本院審理時則以：被告簡嘉軍與告訴人 曾仁弘素不相識，又無冤仇，豈可能因細故而對素昧平生之 曾仁弘萌生殺意；曾仁弘受傷之部位為腹部小腸處，然自簡 嘉軍取槍、上膛及與曾仁弘拉扯之時間過程來看，若其真有 殺人之故意，大有機會瞄準曾仁宏頭部、頸部或心臟等要害 部分開槍，顯見其並無致曾仁弘於死地之意；本案槍枝之擊 發和曾仁弘之搶槍及雙方之拉扯至有關係，而因雙方之拉扯 ，被告為躲避曾仁弘搶槍舉動，倉皇之間誤觸板機，乃非不 能想見者；況案發後曾仁弘倒地，曾仁弘之友人廖志仁上前 查看，被告簡嘉軍復要求廖仁志打電話叫救護車送醫，而有 想要救治曾仁弘之意思，益徵簡嘉軍並非故意要致曾仁弘於 死地等語為被告辯護。然查：
⒈被告簡嘉軍之友人徐毓邦、蕭宥閎等人於上開時、地唱歌時 ，因細故與隔壁包廂之陳家生等人發生爭執互毆，故徐毓邦 撥打電話與簡嘉軍、樊元皓開車前來支援。嗣簡嘉軍於前述 時間駕駛系爭車輛搭載樊元皓前往嘉年華KTV 三樓即徐毓邦 、蕭宥閎所處包廂樓層了解狀況，雖見對方人多勢眾且有3 人持有棍棒，然徐毓邦、蕭宥閎並未受傷且已有人出面勸架 ，被告簡嘉軍、樊元皓即離開現場，由簡嘉軍復行搭載樊元 皓回簡嘉軍上開住處休息。未料被告簡嘉軍返回住處後，於 上揭時間聽聞徐毓邦打電話通知被告樊元皓稱：證人蕭宥閎 遭人毆打重傷，請其等來接應之消息後，旋即從上開住處之 房間內取出內裝有1 顆子彈之改造手槍置於隨身之米色提包 內防身，復前往南投市○○○路與中興路二街口附近接應徐 毓邦及蕭宥閎。被告簡嘉軍搭載樊元皓抵達該處後，看到徐 毓邦正攙扶受傷之蕭宥閎從嘉年華KTV 後方往該路口方向行 進，適證人即告訴人曾仁弘等人駕駛不詳車輛亦在中興路二 街上，因而發現有人駕車欲接應徐毓邦、蕭宥閎，曾仁弘及 其同夥隨即下車跑往徐毓邦、蕭宥閎欲上前圍堵，被告樊元 皓見狀自系爭車輛之副駕駛座下車幫忙攙扶徐毓邦、蕭宥閎 ，待樊元皓、徐毓邦及蕭宥閎3 人分別正要坐上系爭車輛之 副駕駛座及後座時，被告簡嘉軍見曾仁宏從同夥人群中衝出 欲追趕徐毓邦、蕭宥閎，即手持內有一顆子彈之改造手槍下 車，走向系爭車輛之左後方位置。後來簡嘉軍所持之槍枝擊 發子彈後，曾仁弘即中彈倒地，經曾仁弘友人送往「財團法 人彰化基督教醫院」急救，雖受有腹部槍傷併小腸穿孔及腰 大肌損傷等傷害，幸經緊急剖腹探查手術後，當日入住加護 病房治療，而未生死亡之結果等節，業據被告簡嘉軍供承在 卷（見原審卷第28頁、本院卷第111 頁反面），並經證人樊 元皓、徐毓邦於原審審理時證述明確（見原審卷第84至85頁 、第88頁、第94頁、第98頁至第113 頁、第140 頁至第145 頁、第152 頁至第153 頁），復有被告樊元皓於原審審理時 當庭繪製之案發地點相關位置圖1 張、財團法人彰化基督教 醫院診斷書1 張、傷勢照片2 張在卷可稽（見警卷第26至27 頁；原審卷第194 頁），上開事實應可認定，合先敘明。 ⒉被告簡嘉軍之辯解不可採信之理由：
⑴證人即告訴人曾仁弘於偵查中先證稱：一開始是簡嘉軍要駕 駛系爭車輛離開，我上前有圍住他們，當時其手上沒有拿任 何武器，簡嘉軍突然下車並從背後拿槍出來，上膛指著我， 對著我說你很行（台語），我的反應是上前搶他槍，沒有搶 到，在拉扯間，槍枝就擊發了，之後就打到我肚子等語（見 第1471號偵卷第38頁），而簡略描述被告簡嘉軍下車後即將
子彈上膛並瞄準之，之後其上前奪槍發生拉扯之情況。 ⑵證人曾仁弘於原審審理時復證稱：我朋友黃士瓏接到陳家生 的電話，陳家生說他在嘉年華KTV 被對方打，所以黃士瓏就 載我跟另外2 個朋友共4 人一起過去嘉年華KTV ，到現場後 有看到徐毓邦等3 人，其他人叫不出名字，到之後就發生衝 突，我們有打其中2 個人，一個是徐毓邦，另一個不知道叫 什麼名字。後來警察就來了，只留下我們的身分證等資料， 就叫我們回去，但有朋友說要找徐毓邦他們，所以我在車上 看到他們出現在中興路二街時，想要追上前叫他們不要走， 問他們為什麼要打人，當時有7 、8 個人與我在找徐毓邦他 們，我就小跑步往前過去，徐毓邦剛上車後，簡嘉軍就有手 持槍下車，當時我與簡嘉軍還有一段距離，小跑步可以到， 簡嘉軍下車後就跟我說你很行，他們都要走了，一直追是在 追什麼（台語），同時間一邊以左手拉滑套將子彈上膛，並 慢慢向我靠近，我看到他拿槍出來，我就先停下來，但想說 跑不掉了，又正面上前去搶簡嘉軍右手拿的槍，我先以右手 想抓住他持槍的右手，可是沒拉到，後來拉到左手，這過程 中他有閃躲，我想要再以左手抓他右手的時候，還沒碰到他 右手以前，簡嘉軍就用槍抵住我的腹部開槍，醫生說我腹部 中央傷口附近黑黑的部分，就是近距離開槍後之燒焦痕跡等 語（見原審卷第118 至第137 頁），則已詳細描述所謂2 人 間發生之拉扯，是其以右手欲抓住簡嘉軍持槍之右手以搶奪 槍枝，卻僅拉住簡嘉軍左手，於再嘗試以其左手抓取簡嘉軍 右手之際，即遭簡嘉軍抵住其腹部中央開槍射擊之情形。 ⑶本院勾稽證人曾仁弘於偵查中及原審審理中證述槍枝上膛、 奪槍等情節，前後均為一致之證述，認曾仁弘上開證述內容 應非子虛，堪以採為認定事實之依據。據上，被告簡嘉軍雖 遭曾仁弘上前搶奪槍枝，且簡嘉軍左手確實遭曾仁弘拉住無 法施力，但身體部分尚未遭其他外力箝制，仍可加以閃躲， 使曾仁弘無法接觸其持有槍枝之右手，可見簡嘉軍右手部位 並未因曾仁弘之搶奪動作而受阻，可以自由活動，自難認簡 嘉軍以右手扣下板機之動作，係因受曾仁弘搶槍行為之推擠 、拉扯而產生壓迫或槍枝走火所致。是被告簡嘉軍在無其他 強制力影響下，仍執意扣下板機抵住曾仁弘腹部中央位置射 擊等情，堪以認定。
⑷證人即被告樊元皓、證人徐毓邦於原審審理時雖均證稱：其 等有看到被告簡嘉軍跟告訴人曾仁弘在拉扯等語（見原審卷 第85、146 頁），然經原審審判長就細節進一步訊問後，證 人即被告樊元皓即證稱：其沒有實際看到簡嘉軍如何跟曾仁 弘拉扯等語（見原審卷第113 至114 頁）；證人徐毓邦亦證
稱：簡嘉軍如何跟曾仁弘扭打，當時因為其已經在車上，所 以不清楚等語（見原審卷第153 頁），是樊元皓及徐毓邦之 前述證詞應均無法採為對被告簡嘉軍有利之證據。從而，被 告簡嘉軍辯稱：其係因告訴人曾仁弘搶奪槍枝發生拉扯，而 槍枝走火云云，顯為事後卸責之詞，難以採信。 ⒊按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷 ，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害 人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。 應視加害人於下手加害時有無死亡之預見為斷，又下手之情 形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，被害人所受之 傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人 之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料 ，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下 手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院94年 台上字第412 號、96年台上字第5170號、97年台上字第2517 號判決意旨可資參照）。本院審酌被告簡嘉軍於擊發槍枝之 際係與告訴人曾仁弘正面相對，且因曾仁弘上前搶奪槍枝， 使彼此距離甚近，被告簡嘉軍可預見此情，仍因為友人打抱 不平之不滿情緒，持槍朝告訴人曾仁弘腹部中央位置扣下板 機擊發子彈，使曾仁弘無法閃避而中彈倒地，致受有腹部槍 傷併小腸穿孔及腰大肌損傷等傷害，幸經緊急剖腹探查手術 後，當日入住加護病房治療，而未生死亡之結果。參以腹部 為人體重要器官胃、肝、膽、大腸、小腸等之所在，與頭部 、頸部或心臟均屬人體之要害部位，甚為脆弱，倘受槍擊， 極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實，被告簡嘉軍於 案發時年滿23歲，既為受有國中程度基本教育之成年人（見 警卷第1 頁被告簡嘉軍警詢筆錄所載年籍及教育程度等基本 資料），對於上述各節自無從諉為不知，況其對所持有之槍 枝、子彈具有殺傷力有所認識，猶在與曾仁弘近距離正面相 對之情況下，持上開槍、彈朝曾仁弘腹部中央位置射擊，應 認被告簡嘉軍持槍擊發之時係可預見此舉將致人死傷，仍以 縱開槍擊射若發生死亡結果，亦在所不惜之主觀意思而擊發 之，其內心具有殺人之未必故意，甚為明確。選任辯護人為 被告簡嘉軍辯護稱其當時與告訴人曾仁弘素昧平生，並無仇 怨，豈可能因細故萌生殺意，主觀上並無殺人之意等語，顯 非可採。
⒋另證人廖仁志於偵查中證稱：我友人陳家生打電話來說被打 ，叫我去嘉年華KTV ，我趕去看，在KTV 附近遇到黃士瓏的 車子，他們說要找對方的車子，我跟著去找，趕到後就看到 曾仁弘倒在地上，我將車門打開時，簡嘉軍跟我說有對我朋
友開一槍，不然你要怎麼樣，你可以叫救護車等語，他把我 趕走，之後我開車離開現場，過1 分鐘，曾仁宏打電話叫我 送他去醫院等情（參見第1471號偵卷第38至39頁），雖可認 被告簡嘉軍於曾仁弘中彈倒地後，曾告知廖仁志叫救護車將 曾仁弘送醫治療，惟此係發生於曾仁弘遭簡嘉軍持槍射擊之 後，被告簡嘉軍縱有事後救治曾仁弘之舉動，亦僅能憑以判 斷被告簡嘉軍犯罪後之態度，尚難據此反面推論被告簡嘉軍 向曾仁弘擊發子彈時之主觀意圖，辯護人為其辯護稱：簡嘉 軍有救治曾仁弘之意思，可見無殺人故意等語，亦不可採。二、被告樊元皓部分：
被告樊元皓就上開事實欄所載犯行坦承不諱，核與證人即 被告簡嘉軍於偵查中證述之情節相符（見第1471號偵卷第17 至18頁) ，並有刑案現場照片1 張、系爭車輛之乘坐相關位 置圖1 張、現場模擬丟棄彈殼照片4 張（見警卷第47至48頁 、第57至58頁），應認被告樊元皓確係明知上開彈殼1 枚為 關係簡嘉軍違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂刑事案件 之重要證物，仍基於湮滅關係他人刑事被告案件證據之故意 ，於前揭時間將該彈殼丟棄在南投市千秋橋下，堪認被告樊 元皓之自白與事實相符。
三、綜上所述，被告簡嘉軍就寄藏槍彈之自白及被告樊元皓之自 白均與事實相符，足以採信；另被告簡嘉軍就殺人未遂犯行 部分所辯乃避重就輕之詞，委無足採。本案事證明確，被告 2 人之犯行均堪以認定。
叁、論罪科刑之理由
一、被告簡嘉軍部分
㈠事實欄部分：
⒈按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之 繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，又未經 許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其 開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯 罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數 罪併罰論處（最高法院96年台上字第5170號、95年台上字第 5266號判決意旨可資參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央 主管機關許可，不得持有、寄藏。本件扣案之改造手槍1 枝 及子彈2 顆，經鑑定後認均具有殺傷力，已如前述，確分別 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所示 之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、其他可發射子彈具有 殺傷力之槍枝所使用之子彈。被告簡嘉軍自99年間1 月間某 日起，至99年4 月8 日17時10分許向桃園縣政府警察局龍潭
分局投案後，帶同警方追查其所丟棄在名間鄉大坑村武東巷 45號旁牌樓下方之槍彈而遭扣押為止之寄藏上開槍彈行為， 為繼續犯，自應論以單一之寄藏、持有行為。又寄藏與持有 ，均係將物件置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之 持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代 為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄 之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」 為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」 ，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「 持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏 」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法 院74年台上字第3400號判例意旨參照）。核被告簡嘉軍如事 實欄所示犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項 之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條 例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。
⒉被告簡嘉軍同時寄藏改造手槍1 枝及子彈3 顆，係一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重 之槍砲彈藥刀械管制條例8 條第4 項之未經許可寄藏可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡事實欄部分
⒈被告簡嘉軍如事實欄所示犯行，係犯刑法第271 條第2 項 、第1 項之殺人未遂罪。
⒉被告簡嘉軍已著手於殺人行為之實行，惟未生告訴人曾仁弘 死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕 其刑。
㈢被告簡嘉軍於99年1 月間某日寄藏槍彈後，至其犯殺人未遂 犯行前，當無法預知日後將持受寄之槍、彈為殺人未遂犯行 ，是其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈣按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如 案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂 為自白，不能認為自首（最高法院72年台上字第641 號、26 年上字第484 號判例意旨可資參照）。查警方於100年4 月7 日17時許已查知案發現場出現之系爭車輛車牌號碼，並經案 發當時在場者徐毓邦之指認，因而循線追查發覺涉有重嫌者 為被告簡嘉軍，被告簡嘉軍遲至100 年4 月8 日13時17分許
始至桃園縣政府警察局龍潭分局投案，並於同日17時10分許 ，帶同警方追查其所放置在南投縣名間鄉大坑村武東巷45號 旁牌樓下方之槍彈而扣得上開槍彈，此有南投縣政府警察局 南投分局0407專案偵查報告1 份、證人曾仁弘、廖仁志、徐 毓邦之警詢筆錄各1 份、南投縣政府警察局南投分局100 年 8 月3 日投投警偵字第1000010518號函暨所附南投分局偵查 隊偵查佐黃裕民之職務報告1 份（見他字卷第2 至6 頁、10 至13頁、19至23頁；原審卷第68至69頁）。被告簡嘉軍之原 審辯護人雖以：被告自行投案時，警方認定本案為傷害案件 且尚未知悉寄藏槍彈部分之犯行，應屬自首等語為其辯護， 然此核與前述說明所揭示之自首要件相違，即無刑法第62條 及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之適用。再按槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，必 須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或 防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必 須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手 之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一 併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重 大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院99年台 上字第5649號判決要旨參照）。查被告簡嘉軍投案後雖帶同 員警前往南投縣名間鄉大坑村武東巷45號旁牌樓下方查扣本 案改造手槍1 枝及剩餘之子彈2 顆，但此僅係供出其自己犯 罪之物證，並未因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查 獲相關涉案者，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危 害治安之事件，經核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項 減免其刑之要件不符，而無該條項之適用，選任辯護人請求 依該條規定對被告簡嘉軍減輕或免除其刑，亦屬無據。 ㈤被告簡嘉軍之辯護人另以：被告簡嘉軍所寄藏上開槍彈之期 間非長，且致曾仁弘所受傷害亦非鉅，因簡嘉軍年輕識淺， 一時失慮，才導致犯此重罪，且其已坦承寄藏上開槍彈此部 分犯行，依其犯罪之具體情狀等觀之，確屬情輕法重，客觀 上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告法定最低 度之刑猶嫌過重，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語為其 辯護。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用，此有最高法院51年台上字第899 號 判例可資參照。被告簡嘉軍就寄藏槍彈部分犯行雖坦承不諱 ，態度尚稱良好，然此僅為法定刑內從輕科刑之標準，且其 另持該槍枝犯本案殺人未遂之犯行，亦難認犯罪情狀顯可憫 恕，核與酌量減輕其刑之要件不合，並無適用刑法第59條減
輕其刑之餘地，併此敘明。
㈥原審認被告簡嘉軍之犯行事證明確，予以論科，固非無見。 惟原審判決就被告簡嘉軍所犯寄藏改造手槍罪量處有期徒刑 5 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知易服 勞役之折算標準，另就其所犯殺人未遂罪量處有期徒刑5 年 4 月，然僅就上開二罪定應執行刑為有期徒刑7 年8 月，而 漏未就罰金新臺幣10萬元部分，諭知併執行之，與刑法第51 條第10款之規定有違；另原審於事實欄認定被告受託寄藏之 子彈數量為3 顆，但於理由之「参、論罪科刑欄之」記載 「被告簡嘉軍同時寄藏改造手槍1 枝及子彈2 顆」（見原審 判決第12頁第9 行），有事實與理由記載不符之情形，亦有 不當。檢察官上訴意旨稱原審量刑過輕，被告簡嘉軍上訴意 旨稱原審量刑過重，其等上訴雖均無理由，然原審判決既有 上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告簡嘉 軍自99年1 月間某日起寄藏上開槍彈，時間並非甚長，其寄 藏之改造槍枝為1 枝、子彈為3 顆，數量亦非甚多；又其係 因友人互有鬥毆情形，而攜帶內含有其中1 顆子彈之上開改 造槍枝出外，又見對方追趕內心一時氣憤難平，在公共場所 之南投市○○○路及中興路二街口附近，向告訴人曾仁弘擊 發子彈1 顆，致曾仁弘中彈受傷，雖未至死亡，然已承受內 心難以抹滅之恐懼及傷害，迄今尚未與曾仁弘達成和解；且 其此等行為對社會治安已造成重大危害，亦對民眾對於公共 場所之安全，產生重大疑慮，影響範圍甚廣；及被告簡嘉軍 犯罪後因友人勸說投案，坦承寄藏槍彈部分犯行，犯後態度 尚具悔意等一切情狀，量處如主文第2 項示之刑，並就所處 罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑。檢 察官於起訴書雖對被告簡嘉軍具體求處應執行有期徒刑8 年 ，惟本院審酌上情，認對其量處如主文第2 項所示之刑，已 足收懲儆之效，併予敘明。
㈦扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 枝 （含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定認 有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定 宣告沒收。扣案之非制式子彈2 顆（直徑8.9 ±0.5mm ）， 均認有殺傷力，有前述鑑定書附卷可佐，其中驗餘子彈1 顆 ，屬違禁物，亦應依刑法第38條條第1 項第1 款之規定宣告 沒收。另試射之子彈1 顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑 驗試射而裂解變形，已非違禁物，爰不予宣告沒收；又被告 簡嘉軍所寄藏3 顆子彈中之1 顆子彈已經在上述案發現場向 曾仁弘擊發，彈頭未尋獲，彈殼1 枚已遭被告樊元皓丟棄， 均未扣案，無證據可資證明仍屬違禁物，亦不予宣告沒收。
再者，扣案之改造手槍1 枝雖為被告簡嘉軍持以作為前述殺 人未遂犯行所用之物，然本院已認定該槍枝為違禁物，且於 被告簡嘉軍所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之科刑項 下宣告沒收，即無庸再於被告簡嘉軍所犯殺人未遂之科刑項 下宣告沒收，附此敘明。
二、被告樊元皓部分
㈠核被告樊元皓所為，係犯刑法第165 條之湮滅關係他人刑事 被告案件證據罪。
㈡原審適用刑法第165 條、41條第1 項前段之規定，並審酌被 告樊元皓為智慮成熟之成年人，對於被告簡嘉軍持槍射擊告 訴人曾仁弘之重大槍擊事件所遺留之彈殼1 枚，係重要事證 而為關係他人刑事被告案件之證據，應有所認識，卻因私人 情誼，聽從被告簡嘉軍指示，擅將關係他人刑事被告案件之 彈殼1 枚丟棄而湮滅證據，嚴重影響偵查機關對案件之偵辦 ，惟犯後尚知坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，對被告樊元 皓量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。經核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，檢察官上訴 意旨認原審對被告樊元皓量刑過輕，其上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條 、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第271 條第2 項、第1項、第25條第2 項、第55條、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
簡嘉軍部分得上訴。
樊元皓部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
【附錄本案論罪科刑法條】
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
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