臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2486號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐茂寅
選任辯護人 廖志堯律師
上 訴 人
即 被 告 徐介文
選任辯護人 吳莉鴦律師
上 訴 人
即 被 告 葉松俊
選任辯護人 賴俊宏律師
上 訴 人
即 被 告 施嚴德
上 訴 人
即 被 告 李坤龍
選任辯護人 羅豐胤律師
蘇靜怡律師
上 訴 人
即 被 告 潘欣怡
選任辯護人 吳榮昌律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南
投地方法院99年度訴字第561號中華民國100年10月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3920、39
21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐茂寅所犯如附表一之一編號 2所示販賣第三級毒品與定應執行刑部分、徐介文所犯如附表二編號 4所示販賣第三級毒品與定應執行刑部分、葉松俊所犯如附表三之一各編號所示販賣第三級毒品與定應執行刑部分，均撤銷。
徐茂寅犯如附表一之一編號2所示之罪，處如附表一之一編號2主文欄所示之刑。
徐介文犯如附表二編號4所示之罪，處如附表二編號4主文欄所示之刑。
葉松俊犯如附表三之一各編號所示之罪，處如附表三之一各編號主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
徐茂寅撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。如附表四所示之物沒收；販賣第三級毒品之所得財物新臺幣肆仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
徐介文撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。如附表五編號1、2、3、4所示之物均沒收；如附表五編號5 所示之物沒收銷燬之；販賣第三級毒品之所得財物新臺幣貳仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。葉松俊撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。如附表六所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第三級毒品之所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、徐茂寅明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所 規定之第三級毒品，嗣起販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意，而於如附表一之一各編號所示之販賣時間與販賣地點， 經由徐茂寅以所持如附表一之一編號 3、4、5、6、9所示之 行動電話門號聯繫，或如附表一之一編號1、2、7、8逕自約 定等方式，以如附表一之一各編號所示之價金，販賣如附表 一之一各編號所示販賣數量之第三級毒品愷他命予如附表一 之一各編號所示之販賣對象，除附表一之一編號 2部分未收 得價金外，餘均收得如附表一之一編號 2以外之其餘各編號 所示之價金，且其販賣愷他命可獲得販賣價金百分之40之利 益。又明知愷他命除為第三級毒品外，並係經行政院衛生署 明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製 劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，不得轉讓，竟起意轉讓愷他命，於如附表一之二各 編號所示之轉讓時間與轉讓地點，將如附表一之二各編號所 示之轉讓數量之第三級毒品即偽藥愷他命，轉讓予如附表一 之二各編號所示之轉讓對象。嗣經警於民國99年 7月22日上 午 9時35分許，持臺灣南投地方法院核發之搜索票至南投縣 埔里鎮○○路24之 3號處執行搜索，並以臺灣南投地方法院 檢察署檢察官之拘票拘提徐茂寅到案，並扣得如附表四所示 之物。
二、徐介文明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所 規定之第三級毒品，嗣起販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意，而於如附表二各編號所示之販賣時間與販賣地點，經由 徐介文以所持如附表二編號1、2、3、4、5、8所示之行動電 話門號聯繫，或如附表二編號6、7逕自約定等方式，以如附 表二各編號所示之價金，販賣如附表二各編號所示販賣數量 之第三級毒品愷他命予如附表二各編號所示之販賣對象，除 附表二編號6、7部分未收得販毒之價金外，並均收得如附表 二編號1、2、3、4、5、8所示之價金，且其販賣愷他命可獲 得販賣價金百分之40之利益。又其明知如附表五編號 5所示
之搖頭丸為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第 二級毒品，依法不得持有，竟自不詳時、地起，持有如附表 五編號5示之第二級毒品搖頭丸。嗣於99年7月22日上午 7時 10分許，經警方持臺灣南投地方法院核發之搜索票前往徐介 文位於南投縣埔里鎮○○○街37巷6號3樓住處搜索，扣得如 附表五所示之物。
三、葉松俊明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所 規定之第三級毒品，嗣起販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意，而於如附表三之一各編號所示之販賣時間與販賣地點， 經由葉松俊以所持如附表三之一各編號所示之行動電話門號 聯繫之方式，以如附表三之一各編號所示之價金，販賣如附 表三之一各編號所示販賣數量之第三級毒品愷他命予如附表 三之一各編號所示之販賣對象，並均收得如附表三之一各編 號所示之價金，每次販賣愷他命可獲得百分之20之利潤。又 明知愷他命除為第三級毒品外，並係經行政院衛生署明令公 告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外， 係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥 ，不得轉讓，竟起意轉讓愷他命，於附表三之二各編號所示 之轉讓時間與轉讓地點，將如附表三之二各編號所示之轉讓 數量之第三級毒品即偽藥愷他命，轉讓予如附表三之二各編 號所示之轉讓對象。嗣經警持臺灣南投地方法院核發之搜索 票於99年7月22日上午7時30分許，至葉松俊南投縣魚池鄉東 池村東興巷8之22號住處執行搜索而查獲。
四、李坤龍明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所 規定之第三級毒品，嗣先後 2次起販賣第三級毒品愷他命以 營利之犯意，而使用內裝向柯勁如所借之門號0000000000號 SIM卡及李坤龍所有之NOKIA牌行動電話 1支做為販賣毒品犯 罪之工具，先相約於99年5月30日下午4時25分許，在南投縣 埔里鎮○○路○段 200號前與賴惠菁見面，且以新臺幣（下 同）500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予之賴惠菁， 而李坤龍先行收得賴惠菁所交付之 500元價金後即離開，俟 於同日下午 5時18分許電話聯絡之後，立即返回前揭地點， 交付愷他命 1包予賴惠菁，而完成交易；復再使用上開行動 電話聯絡之後，於99年6月27日下午4時10分許，在南投縣埔 里鎮○○路175號旁之巷內，販賣價值500元之第三級毒品愷 他命 1包予賴惠菁，然未收得販賣愷他命之價金。又明知愷 他命除為第三級毒品外，並係經行政院衛生署明令公告列為 管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥 事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得 轉讓，竟起意轉讓愷他命，於99年5月12日下午3時許，在南
投縣埔里鎮○○里○○路30號李展霆住處，無償轉讓第三級 毒品即偽藥愷他命予李展霆，約可供李展霆施用 1次。嗣經 警於99年7月22日上午7時 5分許持臺灣南投地方法院核發之 搜索票至李坤龍之南投縣埔里鎮○○街59巷 5號住處執行搜 索而查獲，並扣得內裝有其向柯勁如所借之門號0000000000 號SIM卡，及其所有且供販賣愷他命使用之NOKIA牌行動電話 1支。
五、潘欣怡亦明知愷他命除為第三級毒品外，並係經行政院衛生 署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射 製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，不得轉讓，竟於99年 6月間之某日，在南投縣埔 里鎮○○○街243巷8號5樓之2潘欣怡住處，無償轉讓第三級 毒品即偽藥愷他命予林曉翊，所轉讓愷他命之數量約可供林 曉翊施用 1次。嗣由警於99年7月22日上午8時10分許，持臺 灣南投地方法院核發之搜索票至其所居上址住處執行搜索而 查獲。
六、施嚴德亦明知愷他命除為第三級毒品外，並係經行政院衛生 署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射 製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，不得轉讓，竟於99年 6月12日凌晨零時35分許， 在南投縣埔里鎮○○路天長地久 KTV處，無償轉讓第三級毒 品之偽藥愷他命1包（數量約1公克）予林曉翊。七、案經彰化縣警察局及彰化縣警察局和美分局報請臺灣南投地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
經查：本案證人黃信達、李健誌、傅翊凱、陳奕伸、黃士杰 、潘建霖、范國政、林曉翊、邱浚嘉、朱紹文、蔡承志、謝 智祥、李展霆、潘欣怡於偵查中向檢察官所為之陳述，均已 具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，且上開證人 於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，是其 等於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力。又本件證人賴 惠菁於接受檢察官訊問時所為之證述（99年度偵字第2942號 卷第273至275頁），均經具結（結文附同卷第 277頁）作證 ，無證據顯示證人賴惠菁於偵訊時所為之證述係出於非任意 性或有何顯不可信之情況，且經原審審理時傳訊其到庭應訊 具結作證在卷（原審卷二第254至256頁），並賦予被告李坤 龍及其選任辯護人對質詰問之機會，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，查無有何顯不可信及違法不當之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，證人賴惠菁之偵訊 筆錄亦應認具有證據能力。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟 法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果 ，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證 明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有同法第 159條 之 3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經 證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為 證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力 。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對 特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據 是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力， 並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，此有最高法院94 年度臺上字第 629號判決可資參照。所謂「具有較可信之特 別情況」，係指該項陳述係在具有比較可相信為真實之特殊 情況下所為，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之 陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以 外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽 之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事 實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承 認其證據能力。故而，應從客觀上之環境或條件等情況，例 如：偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程、陳述時有無 其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情，綜合加以觀察，是否
有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者之情形，不得單 憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受 污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因 警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優 於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。且上開 規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取 得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之 證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不 符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可 信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始 能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自 由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最 高法院95年度臺上字第2288號、95年度臺上字第2696號、95 年度臺上字第1525號、94年度臺上字第5490號裁判均可參照 ）。而查，就被告李坤龍被訴販賣第三級毒品予賴惠菁部分 ，證人賴惠菁經原審傳喚之結果，已於原審審理中出庭陳述 ，而其於警詢時所為證述（99年度偵字第2942號卷第256至2 61頁）與在原審審判中證述之情節極具出入，然觀證人賴惠 菁於警詢中所為陳述乃出於其自己之意，並查無積極證據足 認員警有何違法取供之情事，且距被告李坤龍犯行時間較為 接近，記憶較為清晰，並與卷附電話通聯譯文內容相符，且 其初為警查獲時所為之陳述，較無受外界干擾或污染之情事 ，而有較可信之特別情況，復為證明本件被告李坤龍犯罪事 實存否所必要者，故應認證人賴惠菁前於警詢所為關於被告 李坤龍被訴販賣第三級毒品部分之證述，有證據能力。 ㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第 159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之人 即證人黃信達、李健誌、傅翊凱、陳奕伸、黃士杰、潘建霖 、范國政、林曉翊、邱浚嘉、朱紹文、蔡承志、謝智祥、李 展霆、潘欣怡、賴惠菁（關於被告李坤龍被訴販賣第三級毒 品部分除外）於警詢時之陳述及其他非供述證據，固均屬傳 聞證據，惟本案被告徐茂寅、徐介文、葉松俊、潘欣怡暨其 等選任辯護人與被告施嚴德均於原審及本院審判程序中均不
爭執其等之證據能力，且上開證據內容，業經原審及本院於 審理時提示並告以要旨，賦予檢察官、被告及其等選任辯護 人表示意見之機會，本院審酌上開各證人警詢中之言詞陳述 係由證人出於自由意志而陳述，並無非法取供之情況，上開 文書資料之作成過程，亦無不適當之情形，認為以之作為本 案之證據均屬適當，揆諸上開規定，前揭各該證人警詢中之 陳述與其他非供述證據均有證據能力。
二、上開事實，除被告李坤龍販賣第三級毒品愷他命犯行部分外 ；業據被告徐茂寅、徐介文、葉松俊、李坤龍、潘欣怡、施 嚴德分別於原審及本院審理中均坦認不諱（徐茂寅部分：見 原審卷二第 139至141、224頁、本院卷二第60至62頁，徐介 文部分：見原審卷二第 141至142、225頁、本院卷二第60至 62頁，葉松俊部分：見原審卷二第142、225頁、本院卷二第 61至62頁，李坤龍坦認轉讓愷他命予李展霆：見原審卷二第 143頁、本院卷二第61至62頁，潘欣怡部分：見原審卷二第1 43頁、本院卷二第106頁，施嚴德部分：見原審卷二第144頁 、本院卷二第62頁）；核與證人即向各該被告購買或受讓愷 他命之黃信達、李健誌、傅翊凱、陳奕伸、黃士杰、潘建霖 、范國政、林曉翊、邱浚嘉、朱紹文、蔡承志、謝智祥、李 展霆、潘欣怡、賴惠菁等分別於警詢、偵查中證述之情節大 致相符（黃信達警、偵訊部分：見99年度偵字第2942號偵卷 第 354頁反面、第369至370頁；李健誌警、偵訊部分：見99 年度偵字第2942號偵卷第133、145頁，且李健誌於偵查中供 證：附表一之一編號 9之販賣愷他命犯行，係以該編號所示 被告徐茂寅使用之行動電話互相聯繫；傅翊凱警、偵訊部分 ：見99年度偵字第2942號偵卷第248、254頁；陳奕伸警、偵 訊部分：見99年度偵字第2942號偵卷第181至182、198至199 頁；黃士杰警、偵訊部分：起訴書犯罪事實欄誤載為「黃世 杰」，應予更正，見99年度他字第334號偵卷第99、101、10 4至105頁；潘建霖警、偵訊部分：見99年度偵字第2942號偵 卷第418、424頁；范國政偵訊部分：見99年度偵字第2942號 偵卷第 342頁；林曉翊警、偵訊部分：見99年度偵字第2942 號偵卷第115至122頁、第126至127頁；邱浚嘉警、偵訊部分 ：見99年度偵字第2942號偵卷第149、161頁，邱浚嘉警詢筆 錄將99年6月29日凌晨 0時14分許之通話，誤載為99年6月28 日凌晨0時14分許之通話，見同偵卷第149頁正面、反面，其 前1通電話通訊時間為99年6月28日晚上11時46分許開始通話 ，則接續之後1通電話自應係99年 6月29日凌晨0時14分許， 而非99年6月28日凌晨0時14分許，此亦據被告徐介文於原審 審理中供陳明確，見原審卷二第 141頁，又有邱浚嘉於偵訊
時指證，附表二編號 8之販賣愷他命犯行，係以該編號所示 被告徐介文使用之行動電話相互聯繫；朱紹文警、偵訊部分 ：見99年度偵字第2942號偵卷第428至430頁、第 435頁；蔡 承志警、偵訊部分：見99年度偵字第2942號偵卷第303、316 頁，惟被告徐介文應係販賣愷他命予蔡承志，而非轉讓，業 據被告徐介文於原審審理時供承明確，核與證人蔡承志於原 審審理中所證一致，詳如後述；謝智祥警、偵訊部分：見99 年度他字第334號偵卷第115頁、第121至122頁；李展霆偵訊 部分：見99年度他字第 334號偵卷第218、219頁；潘欣怡就 附表三之二編號 6被告葉松俊轉讓愷他命予伊犯行之警、偵 訊部分：見99年度偵字第2942號偵卷第232、243頁）；再就 附表三之二編號 6被告葉松俊轉讓愷他命予潘欣怡部分，亦 據證人潘欣怡在原審審理時證述詳確（見原審卷二第 257頁 ）；被告潘欣怡上開轉讓愷他命予林曉翊 1次犯行部分，有 證人林曉翊於原審審理時供證明確（見原審卷二第295至296 頁）；又上開證人黃信達、李健誌、傅翊凱、陳奕伸、黃士 杰、潘建霖、范國政、林曉翊、邱浚嘉、朱紹文、蔡承志、 謝智祥、李展霆、潘欣怡、賴惠菁等均確實有施用愷他命之 行為，除據其等供認在卷外（黃信達警詢部分：見99年度偵 字第2942號偵卷第 351頁反面；李健誌警詢部分：見99年度 偵字第2942號偵卷第 132頁反面；傅翊凱警詢部分：見99年 度偵字第2942號偵卷第 246頁反面；陳奕伸警詢部分：見99 年度偵字第2942號偵卷第 180頁反面；黃士杰警詢部分：見 99年度他字第 334號偵卷第98頁反面；潘建霖警詢部分：見 99年度偵字第2942號偵卷第 415頁反面；范國政警詢部分： 見99年度偵字第2942號偵卷第 335頁反面；林曉翊警詢部分 ：見99年度偵字第2942號偵卷第 115頁反面；邱浚嘉警詢部 分：見99年度偵字第2942號偵卷第 148頁反面；朱紹文警詢 部分：見99年度偵字第2942號偵卷第 427頁反面；蔡承志警 詢部分：見99年度偵字第2942號偵卷第 301頁反面；謝智祥 警詢部分：見99年度他字第334號偵卷第114頁反面；李展霆 警詢部分：見99年度他字第334號偵卷第207頁反面；潘欣怡 警詢部分：見99年度偵字第2942號偵卷第 230頁反面；賴惠 菁警詢部分：見彰警刑偵一字第0990050803號警卷第 9頁反 面），且經採集證人黃信達、李健誌、陳奕伸、范國政、林 曉翊、邱浚嘉、蔡承志、謝智祥、李展霆、賴惠菁等之尿液 送詮昕科技股份有限公司鑑定結果，其等之尿液均呈施用愷 他命後之愷他命陽性反應，此有其等委託檢驗尿液代號與真 實姓名對照認證單與上開公司之濫用藥物尿液檢驗報告等附 卷足憑（黃信達部分：見原審卷二第390、399頁；李健誌部
分：見原審卷二第396、404頁；陳奕伸部分：見原審卷二第 397、405頁；范國政部分：見原審卷二第394、402頁；林曉 翊部分：見原審卷二第 365頁；邱浚嘉部分：見原審卷二第 392、400頁；蔡承志部分：見原審卷二第393、401頁；謝智 祥警詢部分：見99年度他字第334號偵卷第119頁、原審卷二 第 374頁；李展霆警詢部分：見彰警刑偵一字第0990050803 號警卷第7頁、原審卷二第370頁；賴惠菁警詢部分：見彰警 刑偵一字第0990050803號警卷第9頁反面、原審卷二第366頁 ）；而證人黃信達遭警查獲摻有愷他命之香煙 1支，有臺灣 南投地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物照片等在卷足稽（見偵99年度偵字第2942號卷第 357至360頁），且證人黃信達亦於警詢時供明：上開摻愷他 命之香煙係其所持且供其吸食之用等詞可憑（見偵99年度偵 字第2942號卷第 351頁反面）；證人邱浚嘉被警查悉時有施 用第三級毒品愷他命，亦確實扣得其所持有含愷他命之香煙 1 支，有彰化縣警察局扣押物品清單、扣押物照片與行政院 衛生署草屯療養院鑑定確認香煙內含愷他命之鑑定書等在卷 可證（見99年度偵字第3079號偵卷第13、14頁、第37至39頁 ）；證人李健誌遭警查得其坦認持有之愷他命與施用愷他命 之吸食器等物，亦有臺灣南投地方法院核發之搜索票、彰化 縣警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表等附卷可查（見彰警刑 偵一字第0990044687號警卷第91至95頁，以及李健誌坦認上 開愷他命及吸食器係其所有之警詢筆錄，見同警卷第88頁反 面）；且證人潘欣怡亦遭警扣得供伊施用之愷他命 2包及吸 食工具 1組，有彰化縣警察局扣押物品清單，而該等愷他命 亦經行政院衛生署草屯療養院鑑定屬實，有該院之鑑定書等 在卷可參（見99年度偵字第3081號偵卷第6、9頁，證人潘欣 怡亦於警詢時供認該等扣押物均係伊所有，且供其施用，見 99年度偵字第2942號偵卷第 230頁反面）；則自前揭證人之 供證均確有施用愷他命、尿液鑑驗與扣案物品等證據資料均 可證明上開多位購買或受讓愷他命之證人確實皆有施用愷他 命之行為，而有與本案各被告等為買賣交易或讓與受讓愷他 命之需求，並得佐證本案各該被告之販賣、轉讓愷他命等之 犯行；復有被告徐茂寅所持如附表四所示之物、被告徐介文 所持如附表五所示之物、被告李坤龍聯繫販賣愷他命予賴惠 菁所使用之上開行動電話 1支等物扣案可資證明，又被告徐 介文所持有之附表五編號 3所示之物確實係第三級毒品愷他 命、如附表五編號 4所示之物附著有愷他命以及其持有含甲 基安非他命、MDMA之錠劑與碎錠等第二級毒品等情，均經行 政院衛生署草屯療養院鑑定屬實，有該院之鑑定書 2份在卷
足佐（見99年度偵字第3079號偵卷第37至39頁及原審卷二卷 第414頁）；至如附表五編號2所示之物，確屬未使用過之空 袋1包，亦經原審勘驗屬實（見原審卷二第420頁），且被告 徐介文當庭坦承該等空袋係其所有，並供其販賣愷他命時分 裝之用（見原審卷二第421頁）。
三、被告徐茂寅販賣愷他命予李宛儒部分（附表一之一編號 2） ：證人李宛儒於審理時證稱：伊確實於附表一之一編號 2所 示之販賣時間、販賣地點，向被告徐茂寅買受價值 500元之 愷他命 1包，所購入之愷他命並非價值1000元，且伊尚未付 款，又伊已不記得被告徐茂寅當時之聯絡電話號碼等詞（見 原審卷二第 292頁），被告徐茂寅固不否認有販賣愷他命予 李宛儒，但已不太記得該次販賣愷他命之價格為500元或100 0元等詞（見原審卷二第293頁），是依證人李宛儒於原審結 證明確之內容，認被告徐茂寅販賣予李宛儒之愷他命價值50 0 元，且被告徐茂寅尚未收得該筆價款甚明。公訴意旨與此 不符部分，應予更正。
四、被告徐介文販賣愷他命予蔡承志部分（附表二編號 6）：被 告徐介文實係於附表二編號 6所示之販賣時間、地點，以同 附表同編號所示之價格販賣愷他命予蔡承志，且未收得該筆 300 元之販毒款項等情，業據被告徐介文供認不諱（見原審 卷二第 142頁），核與證人蔡承志於原審審理中證述之情節 相符（見原審卷二第 294頁），復有蔡承志坦承施用愷他命 及尿液中驗得愷他命之陽性反應等節，均如前述，堪認為真 實；是以公訴意旨原以被告徐介文係於如附表二編號 6所示 之販賣時間、販賣地點，係轉讓愷他命予蔡承志，供蔡承志 施用1次云云，尚有誤認。
五、被告徐介文確實有販賣愷他命予劉俊宏一情（如附表二編號 7 所示），業經被告徐介文供明於前，惟被告徐介文該次販 賣愷他命之犯行，且未收得販賣之價款1000元，亦據證人劉 俊宏供證明確（見原審卷二第 250頁），公訴意旨認被告徐 介文己收得上開款項云云，亦屬誤會。
六、被告李坤龍販賣愷他命犯行部分：
訊據被告李坤龍固坦承有 2次先後於上開時、地，各交付價 值500元之愷他命 1包予賴惠菁，且99年5月30日當次並有收 取賴惠菁所交付之價款 500元，同年6月27日則並未收得500 元之款項等情，然仍矢口否認販賣愷他命犯行，並辯稱：其 僅係幫賴惠菁去向他人購買愷他命，並無任何獲利，自非販 賣云云。惟查：此部分之事實業據證人賴惠菁迭於警詢、偵 查中證述綦詳；且證人賴惠菁對於在99年 5月30日確實有交 付購買愷他命之價金 500元予被告李坤龍，嗣後，並由被告
李坤龍交付愷他命1包予伊；以及同年6月27日被告李坤龍有 交付愷他命 1包予伊，因伊當時無現款，即積欠約定購買愷 他命之價金 500元等情，更於原審審理中結證明確（見原審 卷二第70至71頁、第72頁、第 255頁），且證人賴惠菁更證 述：伊全然不知被告李坤龍取得愷他命之來源為何，亦無從 逕向李坤龍取得愷他命之來源購買，均係透過李坤龍而購買 愷他命等詞（見原審卷二第 63、255頁），則由賴惠菁於上 開時、地既不知被告李坤龍取得愷他命之來源，僅得向被告 李坤龍購買愷他命一情，而此無非販賣毒品之常態，上手販 賣予下手，大盤販賣予小盤，下手及小盤再販賣予施用毒品 之人，且下手與小盤不會容由施用毒品者知悉上手、大盤為 何人，上手及大盤亦無意逕與施用毒品者買賣毒品，各自維 持既有之利益，因此被告李坤龍自上手處取得愷他命後，轉 賣予施用毒品之賴惠菁，而賴惠菁則不知被告李坤龍之上手 為何人，亦無從逕與之交易，此顯然符合販毒者層層販售至 施用毒品之人之交易型態；而賴惠菁於99年 5月30日確實有 交付500元之購買愷他命之價款，同年6月27日縱未支付購買 愷他命之 500元價款，亦與被告李坤龍約定該次愷他命交易 之價款為 500元，則雙方對於毒品之交易確有價金之給付或 約定，焉非販賣行為；又依同案被告徐茂寅、徐介文、葉松 俊原審審理中之供述（徐茂寅部分：見原審卷一第35頁，徐 介文部分：見原審卷一第37至38頁，葉松俊部分：見原審卷 一第 122頁），其等販賣愷他命均分別可獲得百分之40或百 分之20之利益，亦可佐證被告李坤龍實係販賣愷他命予賴惠 菁，且得以藉此而獲利無訛；否則，衡諸常情，豈有可能竟 不嫌煩瑣、往返周折，先向賴惠菁收款，再前往他人處拿得 毒品愷他命，復行交付愷他命予賴惠菁之理；更且，販賣毒 品原屬法律絕對禁止之重罪，被告李坤龍若非從中賺取不法 利益，自無可能甘冒重度罪刑之風險，從事交付毒品愷他命 及收受販毒款項之行為，是知被告李坤龍確實有藉販賣愷他 命予賴惠菁而獲利之情事；又被告李坤龍於99年 6月27日販 賣愷他命予賴惠菁之犯行，並未收得販毒之價款 500元一情 ，亦據被告李坤龍供陳明確（見原審卷二第 143頁），且與 證人賴惠菁於原審審理時所證相合（見原審卷二第65、72頁 、第 255頁），堪信為真實，起訴書犯罪事實認被告李坤龍 業已收取該筆販毒價款云云，尚有誤會。從而，被告李坤龍 坦承交付愷他命並收受該等愷他命之價款，卻否認係販賣愷 他命，僅屬代購而全無獲利云云，顯與上開事證不合，所辯 自無可採，證據明確，被告李坤龍確係基於營利意圖而販賣 愷他命之犯行堪予認定。
七、又被告徐茂寅於原審訊問時供述：其每販賣 500元之愷他命 ，可賺得 200元之利潤（見原審卷一第35頁）；被告徐介文 於原審訊問時供稱：其販賣500元之愷他命，可以賺得200元 之利潤，所以利潤的比例是百分之40（見原審卷一第38頁） ；被告葉松俊原審準備程序時坦認：販賣1包500元之愷他命 予朱紹文，可賺得100元等詞（見原審卷一第122頁），顯見 被告徐茂寅、徐介文與葉松俊等均經由販賣愷他命之犯行而 獲取不法利益，確實係基於營利之意圖而為販賣毒品愷他命 之犯行，亦甚明確。
八、如附表一之二所示被告徐茂寅轉讓愷他命等犯行部分、如附 表三之二所示被告葉松俊轉讓愷他命等犯行部分、被告李坤 龍轉讓愷他命予李展霆犯行部分、被告潘欣怡轉讓愷他命予 林曉翊犯行部分及被告施嚴德轉讓愷他命予林曉翊犯行部分 ，前揭各次轉讓愷他命之犯行，所轉讓愷他命之數量或約供 可施用 1次或1至2次或3至4次之份量，或約可供置入1至2支 香煙之份量，或約 0.5公克左右，或僅約1至2公克，業據證 人即上開各該轉讓愷他命犯行之受讓人范國政、林曉翊、蔡 承志、謝智祥、黃士杰、李展霆、潘欣怡、賴惠菁等分別於 警詢、偵查及原審審理中證述確實（范國政部分：被告徐茂 寅轉讓愷他命之數量約可供施用1、2次：見99年度偵字第29 42號偵卷第 342頁。林曉翊部分：被告徐茂寅轉讓愷他命之 數量約可供置入2支香煙內：見99年度偵字第2942號偵卷第1 16頁，被告葉松俊轉讓愷他命之數量約可供置入 2支香煙內 ：見99年度偵字第2942號偵卷第 118頁，被告潘欣怡轉讓愷 他命之數量約可供施用1次：見原審卷二第295頁，被告施嚴 德轉讓愷他命之數量約1公克：見原審卷二第120頁。蔡承志 部分：被告葉松俊轉讓愷他命之數量約可供施用3、4次：見 99 年度偵字第2942號偵卷第303頁反面。謝智祥部分：被告 葉松俊轉讓愷他命之數量約0.5公克：見99年度他字第334號 偵卷第 115頁。黃士杰部分：被告葉松俊轉讓愷他命之數量 約可供施用1、2次：見99年度他字第334號偵卷第101頁。李 展霆部分：被告葉松俊轉讓愷他命之數量約可供施用 1次： 見99年度他字第334號偵卷第219頁，被告李坤龍轉讓愷他命 之數量約可供施用 1次：見99年度他字第334號偵卷第218頁 。潘欣怡部分：被告葉松俊轉讓愷他命之數量約可供施用 1 次：見原審卷二第 257頁）；而依「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」第2條第1項第 3款規定，轉讓第第三級毒品須達淨 重20公克以上者，始有毒品危害防制條例第8條第6項加重其 刑規定之適用，本案上開各該轉讓第三級毒品愷他命之數量 ，均未有達淨重20公克以上者，自均無前揭加重其刑規定之
適用，而應適用同條例第8條第3項轉讓第三級毒品之規定。九、綜上所述，本案上揭事證明確，被告徐茂寅等 6人分別所為 之前揭販賣第三級毒品愷他命、轉讓第三級毒品即偽藥愷他 命及被告徐介文持有第二級毒品搖頭丸等之犯行均堪認定。十、按甲基安非他命與MDMA均屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款規定之第二級毒品。而愷他命（Ketamine）成分應屬藥 品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第 3條所稱之第三級 管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規範 之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經 行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年 2月10 日衛署藥字第0980309854號函可參（見原審卷一第 234頁） 。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而 目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方 注射 1種，而本案被告等所販賣、轉讓予上開證人之愷他命 ，為白色結晶，均呈粉末狀，亦據被告徐茂寅等 6人於原審 審理供述明確（見原審卷二第 539頁），並有前揭扣案之愷 他命顯見注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造 愷他命之案例，本案被告徐茂寅等 6人分別販賣、轉讓之愷 他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告等 6人販賣