臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2416號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪沛志
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院100年度訴字第2004號中華民國100年10月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第12803號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
洪沛志販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之廠牌NOKIA、型號5330、序號000000000000000號之行動電話壹支沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、洪沛志（綽號「阿嘟仔」、「美國」）明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依 法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，於民國（下同）100年3月21日22時57許，由陳美華以 門號0000000000號行動電話與洪沛志所使用門號0000000000 號行動電話聯絡後，在翌日凌晨0時許，在臺中市南屯區○ ○○路699號靠近中投快速道路之老主顧檳榔攤，洪沛志販 賣價值新台幣（下同）2千元之第二級毒品甲基安非他命1包 予陳美華，陳美華則當場交付現金2千元予洪沛志而完成交 易。經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察 局刑警大隊及海岸巡防署中部地區巡防局第四一大隊司法組 對洪沛志實施監控，並於100年6月1日查獲洪沛志持有第三 級毒品愷他命1包、門號0000000000號、0000000000號行動 電話後查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 及海岸巡防署中部地區巡防局第四一大隊司法組共同偵辦後 移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分﹕
一、證據能力說明：
㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而
言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 （最高法院97年度台上字第1069號判決參照）。本判決引用 為證據之監聽譯文，其內容係有關上訴人即被告洪沛志（下 稱被告）持用門號0000000000號行動電話所為之通訊監察， 係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告 或被告以外之人於審判外之陳述至明。又通訊監察錄音之譯 文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據 之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調 查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證 物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因 此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以 其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院 本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄 音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製 作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或 訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯 文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最 高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決 參照）。本件被告、辯護人及檢察官對於通訊監察案件錄音 所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文 並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有 證據能力。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 ，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之4第1、2款定有明文。本件行動電話門號0000000000號通
聯紀錄係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書， 無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文 規定，得作為證據。
㈢按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊 載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 。是以，證人陳美華為警查獲時所採尿液送驗之詮昕科技股 份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙，依上述說明，此 係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
二、訊據被告固坦承於100年3月21日22時57分許，曾使用門號00 00000000號行動電話，與陳美華使用之門號0000000000號行 動電話相互聯絡之情，惟否認有何販賣甲基安非他命予陳美 華之犯行，辯稱：伊與陳美華係合資購買毒品云云。辯護人 亦為被告辯護稱﹕被告係與陳美華合資購買毒品，並非由被 告販賣甲基安非他命給陳美華等語。經查﹕
㈠證人陳美華於原審結證稱：伊認識被告，不是很熟，被告是 伊之前賣檳榔工作的同事的男朋友的朋友，被告綽號叫「美 國」。伊與被告沒有恩怨情仇。0000000000的電話是伊在在 使用，警卷第32頁反面關於0000000000的通訊監察譯文是伊 與被告的對話，當時伊與被告通聯，是在聯絡關於毒品安非 他命，是被告要賣給伊，上開通聯譯文中3月22日凌晨1時58 分時，裡面講到這「2」也太離譜了的這通電話，是伊買完
之後與被告電話聯絡才講這些話。這電話中所說的「2」是 指2000元，伊是說伊付了2000元給被告，只有買到這樣的毒 品太少。伊是在3月21日晚上10時57分與被告電話通聯之後 ，大約晚上12點以後與被告見面而買到安非他命。伊跟被告 交易的地點就是在五權南路699號附近老主顧檳榔攤。當時 被告是一個人開車來，被告到了之後，被告在車上，伊過去 將錢拿給被告，伊拿兩張1000元給他，他拿貨給伊，是一手 交錢一手交貨，像伊平常賣檳榔一樣的交付方式等語明確（ 見原審卷第60至62頁）。又於本院結證稱: 辯護人問：關於所提示之通訊監察譯文第二欄之部分，3月 21日22時57分，當時有妳門號0000000000號之行 動電話與門號為0000000000號之行動電話的通話 ，能否請妳確認這內容是妳跟誰的通話？
陳美華答：跟洪沛志。
辯護人問：譯文中的Ｂ指的是妳，Ａ指的是洪沛志，請妳看 ，這通電話第一句是妳問洪沛志：「你回來你是 從我們這邊回來嗎？」妳當時跟洪沛志說「你回 來」，妳當時知道洪沛志要去哪裡嗎？
陳美華答：不知道。
辯護人問：妳不知道洪沛志要去哪裡，妳為何會問他：「你 回來你是從我們這邊回來嗎？」？
陳美華答：因為當時我在工作，我以為他會從我們工作地點 的那個交流道下來。
辯護人問：妳認為洪沛志當時人在哪裡以致於會從妳工作的 交流道那個地方下來？
陳美華答：不太清楚。
．．．
辯護人問：在3月21日當天晚上10時57分妳跟洪沛志這通電 話聯絡之前，當天妳跟洪沛志有無見面？
陳美華答：沒有。
辯護人問：在這次電話聯繫之前的前一次，妳跟洪沛志見面 的時間是在何時？
陳美華答：我不知道，忘記了。
．．．
辯護人問：根據洪沛志的說法，他說他當天晚上從臺中要出 發前往埔里之前有先到妳的檳榔攤附近跟妳見面 ，因此妳知道他當天要去埔里，並且在剛提示給 妳看的那通電話裡妳有跟他提到說：「你回來你 是從我們這邊回來嗎？」，對他所述，妳認為是 否正確？
陳美華答：妳問他要去埔里之前是否有來找我？有，有吧。 辯護人問：妳工作的老主顧檳榔攤是不是在要上中投公路的 那個地方？
陳美華答：對。
辯護人問：妳剛有講到，洪沛志要去埔里之前有先到老主顧 檳榔攤跟妳見面，那時你們見面的目的為何？
陳美華答：沒有，他跟我買東西而已，他跟我買飲料跟檳榔 吧。
辯護人問：洪沛志到妳工作的老主顧檳榔攤跟妳見面、買飲 料的時間，大概是在剛提示給妳看的那通在晚上 大概11點左右的電話通話之前多久的事情？
陳美華答：我忘記了。
．．．
辯護人問：剛提示給妳看的3月21日22時57分的這通譯文中 ，妳問洪沛志說：「你回來你是從我們這邊回來 嗎？」，然後洪沛志有講到說他回去之後再去找 妳再打電話給妳，妳當時問他要不要從妳那邊回 來，妳找他的目的為何？
陳美華答：因為我要跟他買安非他命，所以我有問他說：「 你會從我們這邊回來嗎？那時候那邊有臨檢」。 辯護人問：妳剛有提到，在洪沛志要去埔里之前有到妳工作 的老主顧檳榔攤買飲料，那在洪沛志去跟妳買飲 料當時，妳有無提到有打算要拿毒品安非他命之 事？
陳美華答：我忘記了。
辯護人問：妳怎會知道洪沛志回來的時候身上會有安非他命 可賣給妳？
陳美華答：我不知道。
辯護人問：根據洪沛志的說法，他說他要去埔里之前先到檳 榔攤跟妳見面，當時妳有提到要合資購買安非他 命之事？
陳美華答：沒有。
辯護人問：沒有提到合資？
陳美華答：沒有。
辯護人問：根據洪沛志的說法，那時他去檳榔攤跟妳見面的 時候妳就有提到妳要買毒品之事，能否請妳回想 ，當時在買飲料的時候，是否妳就有提到要拿安 非他命的事情？
陳美華答：當時我忘記了，但是我沒有說要跟他合資一起拿 安非他命，是我跟他買的。
辯護人問：妳現在說妳忘記洪沛志要去埔里之前妳跟他見面 那時有無跟他提到妳自己要買毒品之事，但能否 請妳回想，他在妳工作的老主顧檳榔攤跟妳買飲 料的時候，妳當時有無跟他提到說妳需要毒品， 然後被告表示他當時身上還沒有？有無這樣的情 形？
陳美華答：好像有吧。
辯護人問：能否請妳確認洪沛志要去埔里之前在老主顧檳榔 攤跟妳見面、當時妳有提到妳要安非他命，毒品 ？
陳美華答：嗯。
辯護人問：當時洪沛志有無告訴妳，他身上沒有、必須要去 埔里拿？
陳美華答：有。
辯護人問：當時洪沛志有無提到，他自己也要去埔里，他自 己也要買？
陳美華答：這我不知道。
辯護人問：妳在被告洪沛志到埔里之前跟妳在檳榔攤見面， 他跟妳說他必須要去埔里拿，在那個時候，妳除 跟他講說妳要安非他命之外，妳有講到妳要多少 嗎？
陳美華答：我忘記了。
辯護人問：妳說，這一次妳後來有拿到價值大概2千元的安 非他命，之前妳是這樣講的，是否正確？
陳美華答：是。
辯護人問：妳這一次後來到底有無交付2千元的現金給洪沛 志？
陳美華答：有。
辯護人問：妳交2千元給洪沛志的時間點是在他從埔里回來 之後交給他，還是他要上中投公路之前妳就交給 他？
陳美華答：回來的時候。
辯護人問：在他回來之後，妳拿2千元給洪沛志，這2千元妳 是交給誰？
陳美華答：交給妳說的洪沛志。
辯護人問：這個毒品是由誰交給妳？
陳美華答：由洪沛志。
辯護人問：在本案即3月21、22日之前，妳跟洪沛志之間有 無關於甲基安非他命的往來？妳是否曾跟他拿過 ？
陳美華答：我就只有3月21日那天跟他拿。
辯護人問：妳為何會認為洪沛志身上會有甲基安非他命？ 陳美華答：我不知道他身上會有，是他回來的時候，他拿給 我，我拿錢給他。
辯護人問：在3月21、22日之前，你們之間是否曾有過合資 購買毒品的情形？
陳美華答：沒有。
等語（見本院卷第93～95頁）。證人陳美華於原審及本院均 一致證述向被告購買2千元之甲基安非他命，並非與被告合 資購買毒品，甚為明確。
㈡證人陳美華於100年3月21日22時57分以門號0000000000號行 動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊 監察譯文內容顯示：「Ｂ（即證人陳美華）﹕你回來你是從 我們這邊回來嗎？Ａ（即被告）﹕沒有阿，我12點之後再去 找你再打給你阿。Ｂ：幾點？Ａ：12點以後阿。Ｂ：12點以 後會很晚嗎？Ａ：我說12點以後打給你。Ｂ：喔，那你會從 這邊回來嗎？Ａ：不會。Ｂ：喔，我想說這邊有臨檢說。Ａ ：那不會啦，因為我現在去也沒有那個阿。Ｂ：喔，好。Ａ ：你懂我意思。Ｂ：恩。Ａ：好。」；被告於100年3月21日 0時20分以其持用之門號0000000000號行動電話撥打證人陳 美華所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內 容顯示：「Ａ：你在哪裡？Ｂ：我在我們公司，你來我們公 司。Ａ：喔，好，我快到了喔。Ｂ：恩。」；被告於100年3 月22日1時58分以其持用之門號0000000000號行動電話撥打 證人陳美華所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文內容顯示：「Ｂ：這樣多少?你不要跟我說是2喔。Ａ： 對啦。Ｂ：什麼？Ａ：怎樣？Ｂ：這2也太離譜了。Ａ：喔 ，幹你...姐姐，你不要...Ｂ：比上次還離譜。Ａ：我回去 再跟你說啦。Ｂ：喔，我過2天再打給你。Ａ：好。」（見 警卷第32頁反面），足可證明上開證人陳美華所證述之其與 被告相約交易毒品及於購毒後向被告反應毒品數量太少之事 實。另證人陳美華於100年6月1日16時00分經警採集尿液後 之檢驗報告結果呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份 有限公司100年6月3日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷 可參（見偵字偵查卷第61頁）。以上均可佐證證人陳美華確 有因施用甲基安非他命之需求而向被告購買毒品之情節非虛 。
㈢被告雖辯稱其係與陳美華合資購買毒品云云，惟證人陳美華 於原審已明確證稱：「（檢察官問﹕兩千元交給被告，是請 被告幫你去買的，還是你跟被告買的？）我跟被告買的。（
檢察官問﹕這兩千元交給被告，是你要跟被告一起向別人買 ，還是你單獨向被告買？）我單獨跟被告買。」「（審判長 問﹕是否知道被告毒品是向何人買？）我不清楚，也不知道 價格。」（見原審卷第61至62頁、第63頁反面）；證人陳美 華於本院亦證述係其向被告購買毒品甲基安非他命，非與被 告合資購買等情，如前所述。且被告前於偵查中供稱：陳美 華是與伊電話聯絡的沒有錯，伊帶藥頭去，陳美華有拿2000 元給藥頭云云（見偵字偵查卷第10至11頁），其後於原審改 稱：伊是與陳美華合資購買，陳美華是在3月21日晚上打電 話之前在檳榔攤就拿2千元給伊，說她要與伊一起合資買毒 品，伊之後去埔里向一個綽號「阿勝」的人買4千元的毒品 ，之後從埔里回來經過中投，繞到檳榔攤拿毒品給陳美華云 云（見原審卷第9頁面）；於本院亦辯稱係與陳美華合資購 買云云。被告前後說詞明顯不一，顯有臨訟編纂之情。 ㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動 調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；又我國查緝毒品交 易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量 微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑 責而提供毒品給他人之可能，足認被告販賣甲基安非他命予 陳美華，主觀上確有營利之意圖。綜上所述，被告辯稱其未 販賣甲基安非他命予陳美華，顯係事後卸責之詞，不足採信 。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法販賣，核被告所為係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品甲基 安非他命前持有毒品之低度行為，為高度之販賣毒品行為吸 收，不另論罪。被告之選任辯護人具狀陳稱：被告於100年6 月1日警詢中供稱，其第二級毒品甲基安非他命之來源為綽 號「阿勝」之人，「阿勝」使用0000000000號行動電話，年 約26歲左右云云，本院依其聲請函詢偵查機關是否因而查獲 「阿勝」之人，經台中市政府警察局刑事警察大隊101年1月 11日以中市警刑二字第1010000313號函復：「本案犯嫌洪沛 志警詢供稱，說法避重就輕，無法明確指出與『阿勝』男子 購買時間地點，且本隊調閱『阿勝』男子0000000000號行動
電話通聯亦無發現，無法查獲洪嫌供稱之綽號『阿勝』男子 到案。本隊未因犯嫌洪沛志之供述而查獲綽號『阿勝』男子 」（見本院卷第71至72頁）；又台灣台中地方法院檢察署於 101年1月18日以中檢輝道100偵12803字第006242號函復本院 ：「本署偵辦100年度偵字第12803號被告洪沛志違反毒品危 害防制條例乙案，並無查獲被告洪沛志供述之綽號『阿勝』 之人」（見本院卷第73頁），經本院調查結果，偵查機關並 未因被告於警詢之供述，查獲綽號「阿勝」之人，是被告未 能適用依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定。 原判決認被告此部分罪證明確而予科刑，固非無見，惟查： ⑴、原審依據卷附通訊監察譯文、詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告，執為認定被告確有販賣第二級毒品甲 基安非他命予陳美華之事實之依據，惟未於理由欄說明上揭 文書如何有證據能力，尚有未洽。⑵、原判決就被告販賣毒 品甲基安非他命前持有毒品行為，未說明係低度行為，為高 度之販賣毒品行為吸收而不另論罪，亦有未合。被告此部分 提起上訴，否認販毒犯行固無理由，惟原判決既有上述可議 之處，自無可維持，應由本院將原判決關於有罪部分撤銷改 判。審酌被告為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之 戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，致 使一般施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民 身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所為甚 值非難；兼衡酌被告販賣毒品之所得為2千元等一切情狀， 量處被告主文第二項所示之刑。
四、扣案之廠牌NOKIA、型號5330、序號000000000000000號行動 電話1支，屬被告所有供本件販賣第二級毒品所用之物，業 經被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。又被告所有供聯絡販賣第二級毒品犯行所用之行 動電話門號0000000000號SIM卡1張，雖未予扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。復按供販賣毒品所用或因販賣毒 品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均 應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒 收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為 人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之 一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得 之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所 得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予 沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨
（最高法院96年度臺上字第3247號裁判參照）。本件販賣毒 品所得2千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之 財產抵償之。另扣案之行動電話（序號000000000000000號 ，含門號0000000000SIM卡1張）、門號0000000000SIM卡1張 、及第三級毒品愷他命1包（毛重4.10公克），均與本件販 賣第二級毒品犯行無關，爰均不為沒收之諭知。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告洪沛志基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於100年3月1日凌晨4時許，由高韻淇以門號0000 000000號行動電話與洪沛志所使用門號0000000000號行動電 話聯絡後，在同日凌晨近5時許，在臺中市○○區○○路與 青海路口附近之宇宙星球網咖，被告洪沛志販賣價值1千元 之第二級毒品甲基安非他命1包（約0.2公克）予高韻淇，高 韻淇則當場交付現金1千元予被告洪沛志而完成交易。因認 被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86 號判例參照）。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 ，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法 院76年臺上字第4986號判例參照）。復按有罪之判決書應於 理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事 訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係 據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所 憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否 則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不 能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項 所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其 理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論
理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限 ，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使 用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力， 本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980 號判決參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據 ，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否 具有證據能力，亦合予敘明。
三、公訴意旨認此部分被告亦涉有販賣第二級毒品罪行，係以證 人高韻淇之證述、高韻淇之搜索扣押筆錄、0000000000號行 動電話雙向通聯，為其主要論據。訊據被告否認有販賣甲基 安非他命予高韻淇之犯行，辯稱：伊那天與高韻淇見面是要 跟他要錢，並非販賣毒品給高韻淇；因高韻淇欠伊錢，伊與 高韻淇有債務糾紛，高韻淇始為不實陳述等語。辯護人亦為 被告辯護稱﹕被告雖然於100年3月1日凌晨有和高韻淇碰面 ，但被告是去向高韻淇催討欠款等語。經查：
㈠證人高韻淇歷次之供詞並非一致而有瑕疵：
⑴證人高韻淇於100年3月3日在偵訊時結證稱：安非他命是跟 一個叫「洪沛志」的人買的，最後一次跟洪沛志聯絡買毒品 的時間應該是在2月28日中午，伊跟他約在一中的郵局那邊 ，郵局隔壁有個派出所，是在三民路上好樂迪的旁邊，伊買 1000元的安非他命等語（見他字偵查卷第16-1頁；偵字偵查 卷第29頁），又於於100年3月29日在偵訊時具結證稱：伊於 27日有打給被告，就是要買安非他命，但沒有交易成功，是 延至3月1日4時56分連絡後才在漢口路與青海路的宇宙星球 網咖完成交易，買1000元，0.2公克的安非他命等語（見他 字偵查卷第19頁）。
⑵證人高韻淇於100年9月6日在原審復證稱：「（檢察官問： 你之前在偵查中跟檢察官說3月1日4時27分時去電給被告， 跟他聯絡，4點56分再去電給他時，他就到了，所以你是4點 27分與他聯絡，4點56分與被告交易？）我跟他約在網咖， 他56分就來，我之前有欠他錢。（檢察官問：你之前於偵查 中說3月1日凌晨，被告拿安非他命給你，確實是這天拿給你 的？）我本來有欠他錢，那天凌晨我要還他錢，順便問他是 否調得到安非他命。（檢察官問：所以3月1日凌晨在青海路 宇宙星球網咖，被告確實有拿一包安非他命給你？）是。（ 檢察官問：被告拿這包安非他命給你，你有無拿錢給他？） 我有拿一千元給他，但這是之前欠被告的錢，不是要支付這 次安非他命的錢。（檢察官問：被告給你這包安非他命多重 ？）我不知道，因為很小一包，我拿回去後睡起來分兩次就 施用完畢。．．（檢察官問：你欠被告錢都要還，為何拿安
非他命不用錢？）我安非他命的錢是過幾天再還他，我是叫 他幫我問的，他拿給我時說還要問多少錢，因那時他也不知 道要多少錢。（檢察官問：所以你在還不知道一包安非他命 多少錢的情況下，就叫被告拿一小包給你？）是。（檢察官 問：你沒問清價錢，如何知道你可以支付這一小包的錢？） 我叫他幫我問價錢，但他沒有跟我說的時候，我在3月2日就 出事。．．（檢察官問：你於偵查中說3月1日凌晨快5點時 在宇宙星球網咖跟被告買0.2公克第二級毒品甲基安非他命 ，價錢一千元是否如此？）我沒有跟檢察官說我是跟被告買 ，我也沒說清楚那是我欠被告的一千元，不是買毒品的錢。 （檢察官問：欠錢與買毒品是兩回事，為何你的筆錄記載買 一千元0.2公克？）我不是這樣說，我是說我拿一千元給被 告，叫他幫我問安非他命。．．（檢察官問：你剛才有提到 因為你不知道被告調得安非他命多少錢，所以你先拿一千元 給他？）我之前沒有先拿錢得他，是那天在網咖我碰到被告 ，之前我欠被告兩千多元沒有錢還，之後我跟被告約在網咖 說先還給他一千元，他說好，之後我就問他是否可以調到安 非他命。（檢察官問：你剛剛又提到你不知道安非他命要多 少錢，所以先拿一千元給他？）那一千元是我之前欠他的錢 要還他。」、「（審判長問：你為何在3月3日即查獲隔一天 偵查中，檢察官問你時，你說最後一次跟被告買毒品的時間 是2月28日中午與被告聯絡，在一中郵局旁邊即三民路好樂 迪買一千元安非他命？）我後來想一想我那時可能被抓心情 不好，太緊張，就如我剛才說的，我有向被告借錢；2月28 日郵局這次不是跟被告買安非他命，我那天有約被告出來， 但被告也說他調不到，所以後來在三月一日凌晨我跟被告碰 面還他一千元時順便問他可否調到安非他命。（審判長問： 你三月一日凌晨4點27分、4點56分與被告通話時，你們的通 話內容為何？）第一通電話我問被告有沒有空，我要還被告 錢約被告出來，並約地方見面；第二通是我先到，我去電問 被告到了沒有。（審判長問：你到底何時跟被告說請他幫你 調安非他命？）我2月28日就有叫被告幫我問了，那時他沒 有問到。3月1日被告就叫我還他錢，所以我叫他出來一下， 我要問他一些事情，之後見面我還被告一千元時就順便問他 是否調得到安非他命，接著我們二個就各自騎乘機車離開網 咖，我自己一人騎車到小北百貨（甘肅路與西屯路附近）等 他，我們是約在那裡，我不知道他去哪裡，之後沒多久，大 約五至十分鐘他就回來，拿一小包安非他命給我。（審判長 問：你的意思是你們見面時他身上沒有帶貨，是你去小北百 貨等候時，他去別處拿安非他命給你）是。（審判長問：你
知道被告去哪裡拿安非他命？跟誰拿？）都不知道。（審判 長問：被告去別處拿安非他命再拿給你時，有無跟你說什麼 話？）我一開始要他問半錢，他只拿一小包給我，所以他也 不知道價錢。（審判長問：你本來請他問半錢是多少錢？） 我問別人半錢是六千元，他沒有跟我說半錢需要多少錢，因 我找不到人拿，所以叫他幫我問一下。」等語（見原審卷第 38至41頁）。
⑶證人高韻淇於本院復證稱：
檢察官問：100年3月1日，被告洪沛志是否在宇宙星球網咖 交安非他命一包給你？是不是？
高韻淇答：是。
檢察官問：100年3月1日那時你有把1千元交給被告洪沛志， 是不是？
高韻淇答：有。
檢察官問：你在警察局接受警詢、檢察官偵查訊問時你是否 都說你是用那1千元跟被告洪沛志買安非他命？ 是不是？你還記得嗎？
高韻淇答：我記得那個安非他命好像是還沒給他錢，當時給 他的1千元是我欠他的錢。
檢察官問：但你那時好像是講說，那1千元是用以跟他買毒