臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2178號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 洪巽豐
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院100年度訴字第554號中華民國100年9月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第2250號、第
2899號；併辦案號：同署100年度偵字第3496號、第3734號），
提起上訴，及移送併辦（同署100年度偵字第8516號、第8517號
），本院判決如下：
主 文
原判決關於洪巽豐被訴於民國一ＯＯ年一月二十七日前一星期在彰化縣鹿港鎮天后宮前販賣第二級毒品無罪部分撤銷。洪巽豐販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、洪巽豐前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以97年度易緝字 第21號判決判處應執行有期徒刑2年確定，經入監執行，於 99年1月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於99年6月 26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，仍不知悛悔，明 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第2級毒品，不得非法持有、販賣。詎於100年1月27 日之前約1星期左右之某日某時，蘇彥誌以不詳門號之行動 電話撥打洪巽豐所持用之0000000000號行動電話（該門號 SIM卡為洪巽豐所有，該門號所搭配之空機為不詳廠牌，為 洪巽豐向某不詳姓名之友人所借用，均未扣案）連絡購買第 2級毒品甲基安非他命後，洪巽豐即意圖營利，基於販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於該某日下午4、5時許，在彰 化縣鹿港鎮天后宮前，以一手交錢一手交貨之方式，由洪巽 豐將甲基安非他命1小包（約4分之一錢）交付予蘇彥誌，蘇 彥誌則交付新臺幣（下同）4千元予洪巽豐。嗣洪巽豐於檢 察官100年4月8日偵訊其另案販毒案時，於檢警未犯覺其上 開犯罪前，主動向檢察官自首上開犯行，且願接受裁判，並 於偵審中自白上情。
二、案經彰化縣警察局刑事警察大隊及彰化憲兵隊報請臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨經同署檢察官移送併辦 。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告對於其上開販 賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，業於偵查、原審及本院 均坦承不諱，核與證人蘇彥誌於偵查及本院證述之情節相符 ，且查無證據顯示其上開偵審中之自白有遭受何強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法影響其 陳述任意性及真實性之情形，則依上述說明，應認被告上開 自白具有證據能力。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查， 證人蘇彥誌於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，依上 說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序 中為詰問，但於本院已對證人蘇彥誌補正詰問程序，而完足 為合法調查之證據，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據 能力。
㈢按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之
部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通 保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨 參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其 內容係有關被告持用行動電話0000000000號及林宇盈持用行 動電話0000000000號所為之通訊監察，係屬受監察人進行本 件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審 判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職 權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件， 聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通保法第5 條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯 文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據 之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調 查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證 物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因 此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以 其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院 本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄 音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製 作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或 訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯 文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最 高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決 要旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯 文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記 載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴
訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原 未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽 名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經彰化縣警察局刑 事警察大隊製作上開譯文之偵查佐蔡志明補正上開程式，檢 察官、被告及其辯護人對此亦均未爭執上開譯文內容之真實 性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序， 揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其 餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟 法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、有罪部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告洪巽豐（下稱被告）於偵查、原審 及本院均坦承不諱（見100年度偵字第2250號卷第314頁、原 審卷㈢第36頁背面、本院卷第55頁背面、第56頁、第112頁 背面、第113頁），且經證人蘇彥誌於偵查及本院證述在卷 （見100年度偵字第2250號卷第339頁、本院卷第121頁）， 足見被告之自白與事實相符而堪採信。而因被告與證人蘇彥 誌均稱其等約係於100年1月27日之前1星期左右交易甲基安 非他命，已不知確切之交易日期等語（見本院卷第112頁背 面），本院爰認定其等係於100年1月27日之前1星期左右之 某日交易甲基安非他命。又本案雖未能得知被告販賣上開甲 基安非他命時，其購入甲基安非他命之確實價格，及是否確 有低買高賣之營利情事，惟販賣第2級毒品甲基安非他命屬 違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其 分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象 、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利 意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦
承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無 法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足 認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販 賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對 毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無 平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交 易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難 因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營 利之意思脫免販賣毒品犯行之追訴（最高法院84年度第3次 刑事庭會議決議意旨參照）。是被告所為上開販賣甲基安非 他命予證人蘇彥誌之犯行，因被告與證人蘇彥誌並非至親故 交，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而為 有償交易，是被告有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定 。綜上所述，被告上開犯行，事證明確，堪以認定。 ㈡按甲基安非他命乃屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 指之第2級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為上開販 賣毒品甲基安非他命予蘇彥誌之犯行，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告於販賣第2級毒品甲 基安非他命之前所持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前曾有如犯罪事實欄 一所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（ 見本院卷第29頁、第30頁），其於受有期徒刑之執行完畢後 ，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定 本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應就有期徒刑及得 易科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再 按刑法第62條自首減刑之規定，其立法本旨，一方面在於獎 勵犯罪者悔過投誠，避免搜查逮捕株連無辜，另一方面在促 使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機 關儘速著手調查，使犯罪事實易於發覺。惟自首者，於嗣後 之偵查、審理程序，仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉 犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為 必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使 刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為 人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上 揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚 未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序 之自白，使已存在之案件儘速確定。二者之立法目的不同， 且前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果亦迥然有
別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二 情形，並無因後者規定為「必減」，而前者則定為「得減」 ，故應優先而僅擇一適用毒品危害防制條例第17條第2項規 定之問題。否則，無異鼓勵行為人於為偵查機關查獲後再行 自白即可，徒增犯罪者僥倖之心，殊違刑法第62條規定獎勵 自首之美意（最高法院100年度台上字第3565號、第4149號 判決要旨參照）。本件被告於其上開販賣第2級毒品犯行被 發覺前，即自首犯罪，有其偵訊筆錄在卷可憑（見100年度 偵字第2250號卷第314頁），亦據檢察官於起訴書中載明（ 見起訴書第5頁），且其於偵、審中亦均自白其犯行，爰依 刑法第62條前段及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞 減輕其刑被告就販賣第2級毒品除法定刑為無期徒刑部分外 ，同時有上開刑罰之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項 之規定，先加後減之。又被告係販毒者，其所為前揭犯行， 既經本院依刑法第62條自首及毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定減輕其刑，斟酌其減刑後之法定刑及其所 為之犯罪情節，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則 之情形，爰不另依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。另被告 雖於警詢、偵查中供出其毒品來源為綽號「小樂」之施品丞 、綽號「胖胖」之許志顯、綽號「小寶」之溫又霆，然查檢 警於被告供出上開毒品來源之前，即已透過情資掌握施品丞 、許志顯涉嫌販毒及其他犯罪情事，並聲請對施品丞、許志 顯所使用之電話進行通訊監察，而溫又霆部分，則係在本案 破獲前之99年11月30日即遭警方查獲，此有臺灣彰化地方法 院檢察署100年5月2日函（見原審卷㈠第32頁）、臺灣彰化 地方法院檢察署100年度偵字第2914號、第3319號起訴書（ 許志顯）、同署100年度偵字第3496號、第4312號起訴書（ 施品丞）、同署99年度偵字第11009號、11010號起訴書（溫 又霆）在卷足憑（見原審卷㈠第33頁至第37頁、第62頁至第 65頁、100年度偵字第3496號卷第27頁至第29頁），是被告 尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。 ㈢原審就此疏未查明，逕諭知被告此部分無罪之判決，尚有未 合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由 本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年，不 思以正當方式賺取金錢，其明知甲基安非他命係列管之第2 級毒品，使用均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造 成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用 者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕 害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面 臨之困境而為販賣之犯行，其販賣之行為，已助長毒品流通
，致生危害於社會及他人身體健康，並考量其犯罪之動機、 目的尚屬單純，所用手段平和及其犯後坦承犯行之態度等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充 規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對 現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追 徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵 其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行 機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形， 自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的 為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償 之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日 第5次刑事庭會議決議㈡參照）。復按所謂「其因犯罪所得 之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之 對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財 物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得 之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提 並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照 ）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條 例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文 ，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告 所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決要旨參照 ）。查未扣案之門號0000000000號SIM卡1張為被告所有，雖 上開門號係以被告之外祖母曾賴桂花名義所申辦，但均由被 告在使用而為被告所有一情，業據被告供明在卷（見100年 度偵字第2250號卷第199頁背面、本院卷第112頁背面）。按 上開電話既係被告一直所持用，因迄無第三人為反對之主張 ，則不問該電話之申請名義人是否為被告，應可認定被告已 為該電話之所有權人，被告持之供其聯絡為本件販賣甲基安 非他命之用，業據本院認定如上，因行動電話之服務須以SI M卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者 使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介 面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線 時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，有司法院97年5
月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公 司函及申請書、服務契約書等可參，是以該行動電話之SIM 卡亦應認為係屬被告所有。上開門號SIM卡，既係供被告犯 毒品危害防制條例第4條第2項之罪所使用之物，自應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至上開門號所搭 配之空機，被告供稱其不知係何廠牌，為其向某不詳姓名之 友人所借用等語（見本院卷第112頁背面、第113頁），被告 既已坦承犯行，對此自無特別隱瞞之必要，復依卷內資料尚 乏證據足資認定該空機確為被告所有之物，故不併予宣告沒 收。另查被告本件販賣第2級毒品甲基安非他命所獲取之4千 元，雖亦未扣案，惟屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項 之罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償 之。
三、無罪部分：
㈠公訴意旨係以：被告基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯 意，分別為下列販賣第2級毒品甲基安非他命予蘇彥誌之犯 行，因認被告亦涉犯此毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌 ：
⒈蘇彥誌於99年12月26日8時18分40秒、8時37分53秒、9時17 分12秒，使用0000000000號行動電話與林宇盈持用之000000 0000號行動話聯絡購買甲基安非他命，嗣由被告於彰化縣彰 化市○○路「滿庭芳KTV」前交付甲基安非他命1包予蘇彥誌 ，蘇彥誌則交付2500元予被告收受。
⒉蘇彥誌於99年12月27日16時51分、18時33分至20時34分，使 用0000000000號行動電話與林宇盈持用之0000000000號行動 話聯絡購買甲基安非他命，嗣由被告於彰化縣彰化市○○路 「滿庭芳KTV」前交付甲基安非他命1包予蘇彥誌，蘇彥誌則 交付2500元予被告收受。
⒊蘇彥誌於100年1月22日21時3分2秒，使用梁建華申辦之0000 000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡 購買甲基安非他命，嗣被告於彰化縣彰化市○○路「滿庭芳 KTV」前交付甲基安非他命1包予蘇彥誌，蘇彥誌則交付1000 元予被告收受。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直
接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。
㈢訊據被告堅決否認有公訴人所指此部分犯行，辯稱：99年12 月26日、27日之行動電話通聯係蘇彥誌與林宇盈之通話，與 我無關；而依100年1月22日之行動電話之通聯譯文觀之，該 日晚上我與蘇彥誌並無毒品交易之買賣等語。
㈣經查：
⒈證人蘇彥誌固曾於警詢、偵查時證述於99年12月26日、99年 12月27日，在彰化縣彰化市○○路「滿庭芳KTV」前，分別 向被告購買甲基安非他命2500元、2500元等語（見100年度 偵字第2250號卷第322頁至第328頁、第338頁）。惟證人林 宇盈於原審100年7月5日審理時為下列證述（見原審卷㈠第 123頁至第125頁）：
┌───────────────────────────┐
│問：你是否認識蘇彥誌？ │
│答：認識。我忘了如何認識他。 │
│問：你有無使用0000-000000門號？ │
│答：有。用了有一段時間了。 │
│問：你是否認識洪巽豐？ │
│答：認識。之前在網咖認識的。 │
│問：【請求提示100偵字第2250號卷第320頁，99年12月26日 │
│ 上午8時18分40秒譯文】這通電話是否你跟他人的對話？ │
│答：是，這是我跟蘇彥誌的對話。 │
│問：【請求提示100偵字第2250號卷第321頁，99年12月26日 │
│ 上午8時37分、9時17分譯文】，這二通電話是否也是你 │
│ 與他人的對話？ │
│答：對。 │
│問：上開三通電話你是跟同一個人聯絡嗎？ │
│答：是。我是跟林天茂聯絡。 │
│問：林天茂所使用的電話是0000-000000號？ │
│答：157號是蘇彥誌的。 │
│問：剛剛所提示的三通電話都是0000-000000號？ │
│答：那是跟蘇彥誌。 │
│問：99年12月26日你跟蘇彥誌通完電話後有見面嗎？ │
│答：有。 │
│問：你是單獨跟蘇彥誌見面，還是有跟他人一起去跟蘇彥誌見│
│ 面？ │
│答：我單獨去。 │
│問：當天打完三通電話後跟蘇彥誌見面做何事？ │
│答：我不回答。 │
│問：你有無把0000-000000號手機借給洪巽豐使用過？ │
│答：沒有。 │
│問：【請求提示100偵字第2250號卷第324 頁，99年12月27日 │
│ 16時51分、18時33分、19時19分、19時47分、19時54分、│
│ 19時55分、20時04分、20時11分、20時15分、20時33分、│
│ 20時34 分等譯文】，這些是否你跟他人的對話？ │
│答：是。是與蘇彥誌通話。 │
│問：99年12月27日通話之後，你跟蘇彥誌有見面嗎？ │
│答：有。 │
│問：你是跟蘇彥誌單獨見面，或有跟他人一起跟蘇彥誌見面？│
│答：單獨見面。 │
│問：該次跟蘇彥誌見面是要作何事？ │
│答：我不回答。 │
│問：你有跟洪巽豐一起去找過蘇彥誌嗎？ │
│答：沒有。 │
│問：你有託洪巽豐交過東西給蘇彥誌嗎？ │
│答：沒有。 │
│問：洪巽豐有無託你交過東西給蘇彥誌？ │
│答：沒有。 │
└───────────────────────────┘
且經原審當庭播放下列譯文錄音檔進行勘驗（亦即上開三之 ㈠之⒈部分：①99年12月26日8時18分40秒、②99年12月26 日8時37分53秒、③99年12月26日9時17分12秒。上開三之㈠ 之⒉部分：①99年12月27日16時51分、②99年12月27日18時 33分、③99年12月27日19時19分、④99年12月27日19時47分 、⑤99年12月27日19時54分、⑥99年12月27日19時55分、⑦ 99年12月27日20時04分、⑧99年12月27日20時11分、⑨99年 12月27日20時15分、⑩99年12月27日20時33分、⑪99年12月 27日20時34分），上開聲音係證人林宇盈與蘇彥誌之對話，
而非被告之聲音，亦經被告與證人林宇盈當庭確認無訛（見 原審卷㈠第125頁）。又證人蘇彥誌亦於本院為相同之證述 ，並證稱：（問：你為何在警察局跟檢察官那邊說99年12月 26日跟12月27日這兩次都是洪巽豐賣給你的？）他（洪巽豐 ）沒有賣給我，因為那時候我忘記他們誰是誰的名字，我以 為他（林宇盈）是洪巽豐，他（洪巽豐）是林宇盈。（問： 可是他們兩個外型差很多，怎麼會誤會？）我跟洪巽豐、林 宇盈都認識沒多久幾天而已。（問：你在警察局說都是跟綽 號大胖的人，被告是綽號大胖，應該是被告洪巽豐比較像大 胖？）因為他們聲音很像，我以為是跟他講的話等語（見本 院卷第117頁背面、第118頁）。是證人蘇彥誌於上開警詢、 偵查中所證述此2次交易係由被告與其聯絡交易毒品等語， 顯有瑕疵，復無其他積極證據足資相佐，自非可採。 ⒉證人蘇彥誌固曾於100年4月8日偵查時證述其於100年1月22 日，在彰化縣彰化市○○路「滿庭芳KTV」前，有向被告購 買甲基安非他命等語（見100年度偵字第2250號卷第339頁） 。然查證人蘇彥誌先於100年4月8日警詢時證稱：此次未完 成交易等語（見100年度偵字第2250號第329頁），嗣於100 年4月8日偵查時亦先證述：此次未完成交易等語，其後方改 稱：此次是與梁建華合資，我出資1500元，梁建華出資1000 元，向洪巽豐購買2500元甲基安非他命，我每次交易至少都 會買2500元以上，沒買過1000元等語（見100年度偵字第225 0號第338頁）。是證人蘇彥誌上開前後所述，並不一致，已 非無疑。而被告於原審100年8月30日審理時則供稱：（問： 你是否於100年1月22日下午9時3分2秒，由蘇彥誌持梁建華 之0000000000號門號撥打你0000000000號門號聯絡，嗣後在 彰化縣彰化市○○路「滿庭芳KTV」前，以新臺幣1000元之 價格，販賣甲基安非他命1小包予蘇彥誌1次？）看譯文我記 得100年1月22日晚上電話可能沒有交易成功，後來應該是隔 天或過兩天，他有再來跟我拿，一樣是約在「滿庭芳KTV」 前交易成功，金額也是1000元的甲基安非他命」等語（見原 審卷㈢第36頁背面）。查證人蘇彥誌之證詞前後反覆，且被 告亦未能明白記憶究為何時完成交易，則被告與蘇彥誌是否 確有完成此次販賣毒品交易一節，並非明確。
⒊而卷附下列通訊監察譯文內容（見原審卷㈡第115頁）為： ┌────────────┬───────────────────┐
│通訊開始時間 │通訊監察譯文 │
├────────────┼───────────────────┤
│100年1月22日21時03分02秒│（A：洪巽豐0000000000號） │
│ │（B：蘇彥誌0000000000號） │
│ ├───────────────────┤
│ │B：喂。 │
│ │A：你誰。 │
│ │B：蘇仔。 │
│ │A：喔怎樣。 │
│ │B：現在方便嘛，你方便嘛你調一下。 │
│ │A：同款嘛。 │
│ │B：調，不然咱在滿庭芳說一下，不然我不 │
│ │ 知道如何說，你們現在多少，飯1碗多少│
│ │A：嗯我等一下打給你好嘛。 │
│ │B：好，打這支給我。 │
│ │A：這支亞太嘛。 │
├────────────┼───────────────────┤
│100年1月22日22時32分40秒│（A：洪巽豐與B：蘇彥誌之對話） │
│ │B：喂。 │
│ │A：蘇仔喔。 │
│ │B：你誰。 │
│ │A：小胖。 │
│ │B：嗯你現在才回，你有問了嘛。 │
│ │A：有，11點半。 │
│ │B：11點半，你跟他說明天好了，11點半太 │
│ │ 晚。 │
│ │A：這樣喔。 │
│ │B：嗯抱歉。 │
└────────────┴───────────────────┘
則依上開通訊監察譯文內容，可知被告與證人蘇彥誌當天並 未完成交易，且依其等上開對話內容，尚無法認定其等已就 購買毒品數量、價金等重要內容，已為合致之意思表示，是 此部分交易應認尚未完成，且亦未達著手之程度，故亦非屬 未遂（最高法院98年度台上字第2248號判決要旨參照）。至 於被告與證人蘇彥誌事後（即被告所稱隔天或過兩天）是否 有另為買賣毒品之交易行為，並非本案起訴範圍，且依卷附 被告0000000000號之通聯紀錄，在100年1月22日至100年1月 24日均未見有與證人蘇彥誌所持用之0000000000號或000000 0000號行動電話聯絡之情形（見原審卷㈡第80頁背面至第83 頁）。綜上所述，證人蘇彥誌之證述前後存有不一致之情形 ，而被告對於此部分犯行亦難以記憶清楚，又未有相符之通 訊監察譯文或通聯紀錄可資佐證，應認檢察官起訴被告於10 0年1月22日販賣甲基安非他命犯行，尚難認定。 ⒋檢察官上訴雖以：施品丞、洪巽豐（即被告）、林宇盈、倪
天懋（倪毅嘉）、徐振邦等人共組販賣毒品集團，自99年底 即被展開追查（施品丞、林宇盈、倪毅嘉等人均已為彰化地 方法院判處有期徒刑在案），並由上開施品丞、林宇盈、倪 毅嘉等人之判決可知，林宇盈與被告在一起時，確實有共用 電話之情形，不能以通話內容即遽認販賣毒品者並非被告。 次查，證人蘇彥誌於警詢及偵查中證稱：我係向洪巽豐購買 安非他命、洪巽豐拿安非他命來賣我，地點在金馬路「滿庭 芳KTV」前便利超商交易，我都叫他「大胖」（台語）等語 （見100年度偵字第2250號卷第338頁），並指認被告之照片 。又被告與林宇盈之身型相差甚多，衡情蘇彥誌不可能誤認 。故縱認上開通訊監察譯文中係林宇盈與蘇彥誌之對話，然 蘇彥誌既已明白指認係被告販賣，則蘇彥誌於偵查中向檢察 官所為之陳述，既無顯不可信之情況，原審未採納蘇彥誌於 偵查中之證述，自有可議等語。然證人林宇盈於本院證稱： （官：問你跟被告洪巽豐之間有沒有共用電話的情形？）沒 有（見本院卷第122頁），且依臺灣彰化地方法院100年度訴 字第749號（被告施品丞、林宇盈販毒案）、第599號（被告 倪毅嘉販毒案）判決觀之（見本院卷第137頁至第150頁）， 亦無被告有與證人林宇盈共用林宇盈所持用之0000000000號 行動電話之情形；又證人蘇彥誌上開警詢、偵查中之證述顯