臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2164號
100年度上訴字第2174號
上 訴 人
即 被 告 吉玲瑤
選任辯護人 江燕鴻律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99
年度訴字第910號、100年度訴字第63號中華民國100年3月29日第
一審判決（起訴案號：99 年度偵字第6311、6312、6314、6358
、6403、6475、6492號、100年度偵字第83、84、85號），本院
判決如下：
主 文
原判決關於吉玲瑤部分撤銷。
吉玲瑤犯如附表一、二所示之各罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾貳年陸月，沒收部分併執行之。
吉玲瑤被訴關於販賣第一級毒品予陳宏任部分（即原審判決附表三編號6部分），無罪。
犯罪事實
一、吉玲瑤與黃世豪、王國軒、范振偉（黃世豪、王國軒、范振 偉3人經原審判刑確定）均明知海洛因、甲基安非他命分別 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款管制之第一級 毒品、第二級毒品，非經許可均不得販賣及持有，詎吉玲瑤 竟基於單獨販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級 毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）營利之犯意；或基 於與黃世豪2人共同販賣海洛因、甲基安非他命營利之犯意 聯絡；或基於與王國軒2人共同販賣海洛因、甲基安非他命 營利之犯意聯絡；或基於與黃世豪、王國軒3人共同販賣海 洛因、甲基安非他命營利之犯意聯絡；或基於與黃世豪、范 振偉3人共同販賣海洛因、甲基安非他命營利之犯意聯絡（ 共犯組成情形，詳見附表一、二販賣方式、經過欄）： ㈠於附表一編號1至5所示時間，以如附表一編號1至5所示「販 賣方式、經過欄」所示方法，販賣海洛因（其中附表一編號 5之④、⑥、⑦部分，同時販賣海洛因及甲基安非他命予莊 順安）予張文團、范朝棠、莊家旺、黃寶冬、莊順安等人（ 詳細聯絡方式、交易時間、地點、次數、毒品種類及數量、 價格均如附表一編號1至5所示）。
㈡於附表二編號1至2所示時間，以如附表二編號1至2所示「販 賣方式、經過欄」所示方法，販賣甲基安非他命予莊順安、 葉春華等人（詳細聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類及 數量、價格均如附表二編號1至2所示）。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局竹南 分局，及苗栗縣警察局頭份分局報請該署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第 159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文；又當事人同意或有同條第2 項依法視為同 意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問 權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號 判決意旨叁照）。經查：本件下列所引被告以外之人之審判 外陳述（含言詞及書面陳述），法院於審理中均一一踐行「 告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護人在知悉上開證據 係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表 示「同意有證據能力」、「沒有意見」，並未於言詞辯論終 結前就證據能力聲明異議；而本院審酌該等陳述作成時之情 況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關 連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自有證據能力。二、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調
查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院99年台上字第2933號判決意旨叁照）。本件對被告吉 玲瑤等人（含共同被告黃世豪、莊順安）使用之門號000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 號所實施之通訊監察，係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依 通訊保障及監察法向臺灣苗栗地方法院聲請核准實施，有同 院99年聲監字第297、315、328、343號通訊監察書、99年聲 監續字第327號通訊監察書、通訊監察書電話附表（見6403 號偵卷第37至39頁、655號他卷㈠第22至30頁），屬合法監 聽，而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音， 因其通訊者對話本身即係被告等進行犯罪中構成犯罪事實之 部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具 有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以 翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及辯護人對各該 監聽譯文之真實性均不爭執，且法院復已於審判期日向當事 人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論，則揆之上開說明，各該監聽譯文自均 得作為本案判斷之依據。
三、再被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告吉玲瑤於偵訊、原審、本院訊問時之自白， 被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下 列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始 為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所 述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白 部分，其與有罪之犯罪事實相符者（但被告吉玲瑤就原審判 決附表三編號6部分之自白，與事實不符，詳後伍部分之論 述），依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實之依據（有罪部分）：
一、被告吉玲瑤或單獨，或與黃世豪2人，或與王國軒2人，或與 黃世豪、王國軒3人，或與黃世豪、范振偉3人，有於附表一 編號1至5所示時間、地點，分別販賣海洛因（其中附表一編 號5之④、⑥、⑦部分，同時販賣海洛因及甲基安非他命） ，予如附表一編號1至5所示之人；復於附表二編號1、2所示 時間、地點，分別販賣甲基安非他命，予如附表二編號1、2
所示之人之事實，業據被告吉玲瑤於偵、審中坦白承認，核 各與附表一編號1至5、附表二編號1、2所示「認定事實所憑 之證據欄」之證據相符，並有同案被告黃世豪所有如附表三 所示供販賣毒品所用或預備供販賣毒品所用之物扣案可資佐 證，足見被告吉玲瑤上開自白與事實相符，堪予認定被告吉 玲瑤於附表一編號1至5所示販賣海洛因（其中附表一編號5 之④、⑥、⑦部分，同時販賣海洛因及甲基安非他命）、附 表二編號1至2所示販賣甲基安非他命犯行。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照） 。且衡諸我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣一向執 法甚嚴，又販賣毒品海洛因及甲基安非他命既係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品海洛因及甲基安 非他命均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品海洛因給他人之可能。況證人（ 即販賣對象）張文團、范朝棠、莊家旺、黃寶冬、莊順安、 葉春華等人，與被告吉玲瑤及同案被告黃世豪、王國軒、范 振偉間互無特殊之親屬情誼，前開證人等係因購買毒品始分 別與被告吉玲瑤等人接觸聯繫，則被告吉玲瑤等人倘非有利 可圖，被告吉玲瑤應無平白費時、費力而為本案交付（或使 同案被告交付）毒品海洛因及甲基安非他命予證人之理，足 認被告吉玲瑤就如附表一編號1至5、附表二編號1、2所示各 次犯行，確均具有營利之販賣意圖。
三、綜上所述，被告吉玲瑤有如附表一編號1至5、附表二編號1 、2所示各次犯行，均洵堪認定。本案事證明確，被告吉玲 瑤應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法販賣及持有 。是核被告吉玲瑤所為（詳如附表一編號1至5、附表二編號 1、2所示），分別犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 之販賣第一、二級毒品罪（其中附表一編號5之④、⑥、⑦
部分，係各同時犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之 販賣第一級、第二級毒品罪2罪，其餘部分每次各犯1罪）。 其分別為供販賣而各持有第一、二級毒品之低度行為，各為 販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。二、被告吉玲瑤或與黃世豪2人，或與王國軒2人，或與黃世豪、 王國軒3人，或與黃世豪、范振偉3人（共犯組成關係，詳參 附表一、二備註欄所載），於各次共同販賣第一級、第二級 毒品間（不包括被告吉玲瑤單獨販賣部分），有犯意聯絡及 行為分擔，應分別論以共同正犯。
三、又，被告吉玲瑤就附表一編號5之④、⑥、⑦部分，係各以 販賣之一行為，同時觸犯販賣第一、二級毒品罪，為想像競 合犯，依刑法第55條前段之規定，應從較重之販賣第一級毒 品罪處斷。另，被告吉玲瑤單獨犯或共犯如附表一、二所示 各罪間，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。四、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告吉玲 瑤分別犯如附表一至二所示之販賣第一、二級毒品之各罪後 ，於本案偵查及審判中均自白犯行，有各該偵訊、準備程序 及審判程序筆錄在卷可憑，是自應各依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑。
五、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法 院95年度台上字第6157號判決）。而毒品危害防制條例第4 條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰 金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定 ，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。被告吉玲瑤就如附表一所示各次販 賣海洛因予他人之次數雖有19次，然其販賣之重量僅得供施 用一次或數次，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬 零星小額，被告吉玲瑤販售數量及販賣所得金額尚非鉅額， 且被告吉玲瑤僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫 之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其 情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集 團重大，被告吉玲瑤既非販賣毒品之大盤或中盤商，被告吉 玲瑤販賣第一級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。 觀諸被告吉玲瑤造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告吉 玲瑤就附表一所犯之販賣第一級毒品罪，倘各該次犯行均仍 遽處以販賣第一級毒品之最高刑度（在本案係指經依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期 徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），尚屬情輕法 重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之 惡行有所區隔，是被告吉玲瑤就附表一所示各該次販賣第一 級毒品之犯罪情狀相較於經減刑後之重刑（指經依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒 刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），在客觀上均足 以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之 規定遞減輕其刑。至被告吉玲瑤分別犯如附表二所示之販賣 第二級毒品部分，因依上開規定減輕其刑後，已難認有縱科 以最低度刑仍嫌過重之情形，是此部分尚無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地，併此敘明
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審判決關於被告吉玲瑤販賣毒品部分，原審認罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權 認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理 由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致， 方為合法（最高法院98年度台上字第5274號判決意旨參照） 。又刑事有罪判決理由內所應記載認定犯罪事實所憑之證據 ，不僅指實施犯罪行為之證據而言，即構成犯罪原因事實之 證據，亦應詳為記載，否則仍有理由不備之違法（最高法院 46年度台上字第966號判例參照）。觀諸原審判決有關被告
吉玲瑤前開犯罪事實，未詳予記載各次販毒行為之事實經過 ，且對應各該犯罪事實，亦未逐一記載說明其憑以認定之證 據，自有判決理由不備之違法。
㈡次按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣毒品罪， 以行為人主觀上有營利之意圖，而販入或賣出毒品，或二者 兼而有之為其構成要件，是行為人主觀上營利之意圖，則須 於犯罪事實欄及理由欄載明。查，本件原審判決就被告吉玲 瑤意圖營利之犯意，雖於其事實欄記載，但並未於理由欄中 說明，難謂適法。
㈢被告吉玲瑤販賣海洛因予陳宏任之起訴犯罪事實（臺灣苗栗 地方法院檢察署檢察官99年度偵字第6403、6475、6492號犯 罪事實一之（一）關於其附表一編號5部分，即原審判決附 表三編號6部分），僅有被告吉玲瑤於審理中之自白，別無 其他補強積極足資證明被告吉玲瑤確確有此部分犯行，此部 分應為被告吉玲瑤無罪之判決（詳後論述），就此部分原審 遽予論罪科刑，尚有未當。
二、被告吉玲瑤上訴意旨，以原審判決有上開判決理由不備之違 法，指摘原判決不當，為有理由，其他上訴理由，以：原審 判決就被告吉玲瑤其各次販賣第二級毒品安非他命犯行部分 之量刑，均各量處有期徒刑3年7月之刑，然參之另案被告莊 順安部分，其因另構成累犯，依法應加重其刑，原審卻就另 案被告莊順安其各次販賣第二級毒品安非他命犯行部分之量 刑，同樣均各量處有期徒刑3年7月之刑，原審判決對於非累 犯且販賣第二級毒品次數較少之被告吉玲瑤其量刑竟與構成 累犯且販賣第二級毒品次數較多之另案被告莊順安相同，就 此部分，顯失之公平云云，指摘原審判決不當。惟按刑罰之 酌定，係實體法賦予法院得自由裁量之職權，倘已依刑法第 57條規定，以行為人之責任作為基礎，並審酌該條各款所列 之科刑斟酌因素，在法定刑度之內予以量定，客觀上又無顯 然濫用職權者，即無違法、失當可指。原審判決既已敘明被 告吉玲瑤所犯如附表二所示之販賣第二級毒品各罪部分，因 均符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定 而各別減輕其刑；又因依上開規定減輕其刑後，已難認有縱 科以最低度刑仍嫌過重之情形，是此部分尚無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地；並審酌被告吉玲瑤所犯如附表二所 示販賣毒品之對象、次數非鉅，獲取之利益亦非龐大，相較 於其他大盤、中盤販賣者而言，惡性較輕，且其犯後復始終 坦承犯行，勇於為己身犯行承擔罪責，態度尚佳，頗具悔意 ，並節省有限之司法資源，故量處被告吉玲瑤較輕之刑，以 鼓勵其等自新；另併參其素行、犯罪之動機、手段、目的、
智識程度、所生之損害、參與犯罪之程度（共同正犯部分） 等一切情狀，而分別量處如附表二所示之刑之理由稽詳，既 未逾越法定刑度，又未濫用權限，無違法可言。至他案量刑 之結果，因各別犯情不一，尚難為完全之評比，基於個案拘 束原則，並不足以拘束原審法院，而為有利被告吉玲瑤之認 定，是被告吉玲瑤執此提起上訴，應無理由。惟原審判決既 有上開可議之處，即屬無可維持，而應由本院將原審判決關 於被告吉玲瑤部分全部予以撤銷改判。
三、爰審酌被告吉玲瑤為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害 防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣第一級毒品海洛 因（其中附表一編號5之④、⑥、⑦部分，併有販賣第二級 毒品甲基安非他命）、第二級毒品甲基安非他命，藉以牟利 ，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔 ，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善 良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典 之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告吉玲瑤實際 販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額 ，並審酌其販賣毒品犯罪之動機、期間、次數、所得之財物 、所生危害，及其坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別 量處如主文第二項所示之刑（含主刑、從刑，沒收部分詳後 論述），並定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間 利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原 則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之 沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑 之後，併為沒收之諭知（參照最高法院92年度台上字第7050 號判決意旨）。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部 諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高 法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防 制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18 條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬 相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者 為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳
納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始 應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年 度台上字第305號判決意旨、最高法院99年度第五次刑事庭 會議決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定， 犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值， 而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品 所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒 品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字 第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案， 如仍屬存在，即應依法沒收。經查被告吉玲瑤或單獨，或與 黃世豪2人，或與王國軒2人，或與黃世豪、王國軒3人，或 與黃世豪、范振偉3人，所為如附表一、二所示販賣第一級 、第二級毒品犯行，就各次販毒犯行所得之金錢，分別係被 告單獨販賣第一級、第二級毒品所得之財物，或被告吉玲瑤 與其他共犯共同販賣第一級、第二級毒品罪所得之財物（共 犯組成及犯罪所得詳如附表一、二所示），雖未扣案，然無 證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，各於其主刑項下宣告沒收或連帶沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產或其等財產連帶抵償之（詳如附表一 、二罪刑欄所示）。
㈢復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至 第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自 應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬 於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上 字第4265號判決）。查，共同被告黃世豪、王國軒、范振偉 分別所有如附表四所示行動電話6支（均含SIM卡），係分屬 共同被告黃世豪3人所有（認定分屬共同被告黃世豪3人所有 之證據，詳參附表四備註欄所載），供被告吉玲瑤與黃世豪 共同販賣毒品犯罪所用之物，依前揭規定及最高法院判決意 旨，應分別於被告吉玲瑤相關主文項下諭知連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，於被告吉玲瑤共犯部分，並連帶追徵 其價額。
㈣扣案如附表三編號1、2所示之物，係共同正犯黃世豪所有供 本件犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，應分別於被告吉玲瑤相關主文項下宣告沒收。另， 扣案如附表三編號3至8所示之物，均係共同被告黃世豪所有 預備包裝毒品供販賣所用之物，依刑法第38條第1項第2款之
規定，均應分別於被告吉玲瑤相關主文項下宣告沒收。伍、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吉玲瑤與黃世豪共同基於販賣第一級毒 品海洛因營利之犯意聯絡，於陳宏任以門號0000000000號行 動電話撥打黃世豪門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易 事項後，由黃世豪於99年11月15日18時37分許，前往苗栗縣 竹南鎮「樂神遊藝場」旁鐵路旁道路，以1包3000元之代價 ，販賣第一級毒品海洛因予陳宏任，並完成交易（即原審判 決附表三編號6部分）云云。因認被告吉玲瑤共犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，事實審 法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪 之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法 院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。進一步言，認定犯 罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包 含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關 係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理 之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並 非間接證據（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。復 按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠 明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯 罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號 判例可資參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年 上字第816號判例可資參照。再按刑事訴訟法第161條已於91 年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其
闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高 法院92年臺上字第128號判例可資參照。又，被告之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文 ，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據 上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性 ，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自 白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當 不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院95年度台上字第 5809號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告吉玲瑤共犯上開販賣海洛因予陳宏任之販賣 第一級毒品罪，無非係以：㈠被告吉玲瑤於警、偵訊中坦承 不諱。㈡證人陳宏任於警詢、偵查中之證述。㈢證人陳宏任 提出其使用之0000000000號電話手機內與被告黃世豪使用之 行動電話0000000000號電話於99年11月15日18時27分之通聯 記錄等，為其主要論據。
四、訊據被告吉玲瑤於原審及本院固坦承此部分犯行（見臺灣苗 栗地方法院99年度訴字第910號卷第65至70頁、第137至143 頁、第146至176頁；本院卷第97至99頁、第114至115頁）， 惟查：
㈠證人陳宏任於99年11月23日警詢證稱：伊於前幾天以000000 0000號行動電話，撥打黃世豪門號0000000000號行動電話聯 繫，向黃世豪購買1包海洛因3000元，約在苗栗縣竹南鎮「 樂神遊藝場」旁鐵路旁道路與黃世豪交易，掛完電話後約10 分鐘，黃世豪駕駛1部自小客車（深色）來現場與伊交易。 （與黃世豪交易毒品海洛因詳細時間為何？）經我查手機通 話紀錄時間，係99年11月15日18時27分等語（見99年度他字 第928號偵卷卷一第161頁）。復於同日檢察官偵查中證稱： 伊吸食之海洛因向黃世豪購買，伊係以0000000000號行動電 話，撥打黃世豪的門號0000000000、0000000000、00000000 00號行動電話。（你打電話給黃世豪都是他本人接？）是， 如果他老婆「瑤瑤」接的，就會拿給黃世豪聽等語（見同上 卷第193頁）。
㈡證人黃世豪於99年11月26日警詢供稱：（據陳宏任於99年11 月23日於警詢筆錄供稱：99年11月15日18時27分，陳宏任以 0000000000號電話，撥打你0000000000號電話，以3000元向 你購買1包海洛因，並約在苗栗縣竹南鎮「樂神遊藝場」旁 鐵路旁道路交易，當時你開1部深色車號不詳自小客車前往 ，你作何解釋？）確實有這回事等語（見同上他卷卷二第
248頁）。復於同日檢察官偵查中證稱：陳宏任在99年11月 23日在竹南分局製作筆錄時供稱：99年11月15日下午6時27 分，（陳宏任）有使用0000000000號電話，打給你使用的00 00000000號電話，與你聯絡，後來你們在苗栗縣竹南鎮「樂 神遊藝場」旁鐵路旁道路交易，你（黃世豪）賣他（陳宏任 ）1包海洛因，向他收3000元，是否正確？）正確等語（見 同上卷第257頁），核與陳宏任上開證述情節相符，是證人 陳宏任於99年11月15日18時37分與黃世豪交易海洛因，係直 接與黃世豪聯繫，並由黃世豪親自駕車至上開地點交付乙節 ，已堪認定。
㈢又，警方查獲陳宏任時，自陳宏任持用上開0000000000號行 動電話手機中，查得該門號於99年11月15日18時27分，與黃 世豪持用之0000000000號行定電話有通話紀錄，有陳宏任上 開手機通話紀錄翻拍照片在卷可稽（見同上他卷卷一第173 頁），核與陳宏任、黃世豪前開所述電話聯繫時間吻合。 ㈣綜上，證人陳宏任於警詢、偵訊中提及到有關其購買毒品海 洛因部分，均僅證稱其係向黃世豪所購買，全未提及到向被 告吉玲瑤購買，而且，證人陳宏任上開證述核與黃世豪供述 、證述吻合。至陳宏任手機通話紀錄翻拍照片，亦只能證明 證人陳宏任確實有與黃世豪於該時間聯繫海洛因之交易事宜 ，並不能以該通話紀錄，逕認被告吉玲瑤為該次海洛因交易 之共犯。又，證人陳宏任固曾述及：伊打電話給黃世豪都是 他本人接，如果他老婆「瑤瑤」接的，就會拿給黃世豪聽等 語，但綜觀陳宏任與黃世豪之上開陳述，就本件交易而言， 尚難僅憑「『如果』他老婆『瑤瑤』接的，就會拿給黃世豪 聽等詞」，逕予認定該次交易「必定」係被告吉玲瑤接聽電 話後，轉交予黃世豪接聽，並完成交易。此外，遍觀全卷， 警詢、偵訊中似無「單純針對本件海洛因毒品交易之事實」 ，詢問被告吉玲瑤是否認罪或自白，本件除被告吉玲瑤起訴 後在法院認罪之自白外，別無其他補強證據證明被告吉玲瑤 確有此部分犯行，當不得單憑此自白而為被告吉玲瑤不利之 認定。
五、綜上所述，檢察官起訴被告吉玲瑤與黃世豪共犯販賣第一級 毒品海洛因予陳宏任部分，雖有被告吉玲瑤於法院之自白， 惟此部分檢察官所提出之證據，不足為被告吉玲瑤有罪之積 極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告吉玲 瑤有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告 吉玲瑤有何檢察官所指之販毒予陳宏任之犯行，基於無罪推 定之原則，此部分應為被告吉玲瑤無罪判決之諭知。原審疏 未審究上情，就此部分對被告吉玲瑤遽予論罪科刑，尚有未
洽，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，改對被告吉玲 瑤為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 得 利
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
附錄論罪科刑法條：