臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第87
號上 訴 人
即 被 告 00000000B （年籍資料詳卷）
指定辯護人 劉鴻基律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴
字第13號中華民國98年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投
地方法院檢察署96年度偵字第671號） ，提起上訴，本院判決後
，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
00000000B 連續對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月。
其餘被訴於96年1月14日強制猥褻部分無罪。 事 實
一、代號00000000B男子 （真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ男） ）係代號00000000女童（民國91年 1月出生，真實姓名、年 籍均詳卷，下稱Ｂ女）之二伯父， 2人間具有家庭暴力防治 法第3條第4款之家庭成員關係，Ａ男竟基於對未滿十四歲之 女子為強制猥褻之概括犯意，自民國94年12月間某日某時起 至95年 6月30日之前某不詳之日、時止，連續多次（Ｂ女為 稚幼兒童，只能記憶很多次）在其位於南投縣竹山鎮住處浴 室，藉稱要幫Ｂ女洗澡並清潔身體，而違反Ｂ女之意願，以 其大姆指和食指撫摸Ｂ女陰部，期間Ｂ女因疼痛而哭泣表達 其不願意，惟Ａ男仍對Ｂ女為猥褻行為多次。嗣於96年 1月 14日晚間，因Ｂ女自94年12月間起已有多次外陰部紅及疼痛 之情形，Ｂ女之母（代號00000000A ，真實姓名、年籍均詳 卷，下稱Ｃ女）察覺異狀，經向Ｂ女查問後，始悉上情。二、案經南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定 ，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄 及理由欄關於被害人、被告及相關有親屬關係之證人之姓名 均僅記載代號（真實姓名、年籍資料均詳卷）。二、按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟 法第186條第1項第1款定有明文 。又證人於審判中所為之陳 述，有證據能力，亦可由刑事訴訟法第159條第1項意旨得知 。本案證人即被害人Ｂ、證人Ｄ女於原審98年4月1日審理時
所為之證述，既係在法院所為之陳述，且其等係因未滿16歲 ，方未行具結，故其等在原審及本院前審審理期日所為之證 述，有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。又詰問權係指訴訟上當事人有在 審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第 166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序 之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得 成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。 偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告 嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人 證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人， 法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第 248條 第 1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」， 事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，原則上屬於法律規定 為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否 定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰 問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足 為經合法調查之證據，另詰問權之行使乃當事人之權利，亦 得由當事人捨棄之。經查，證人即被害人Ｂ女、證人Ｄ女即 被告之女兒、Ｅ男即被告之父於偵查中經具結（除證人Ｂ、
Ｄ均未滿16歲不得令其具結）後向檢察官所為之陳述，依上 述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程 序中為詰問，惟上開證人於檢察官偵查中，係以證人之身分 陳述，經告以具結義務及偽證處罰（證人Ｂ、Ｄ均未滿16歲 不得令其具結）後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負 擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性 ，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不 可信之情況下所為，上開證人未曾提及檢察官在偵查時有不 法取供之情形，依上說明，是其等於檢察官偵訊中之證述， 自有證據能力。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件證人即被害人Ｂ女於警詢時 之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1 至之4等前四條之情形 ，且被告、指定辯護人及檢察官於本 院準備程序及審理時對上開證據之證據能力均表示無意見， 並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，且各 經檢察官、被告及選任辯護人表示意見。被告、指定辯護人 及檢察官已知上述證據乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前 對上開證據之證據能力聲明異議，依上開規定，前揭證據已 擬制同意其有證據能力，本院審酌上開警詢筆錄作成時，較 無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，是前揭證人於警詢時之陳述自具有證據 能力。
五、刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞 證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外 賦予證據能力。同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察
事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為傳聞證據之例外規 定。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具 有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，始有其適用。故被告以外之人於警詢中之陳述，已有其他 具有證據能力之證據可資替代，而無例外賦予證據能力之必 要者，應不能逕認該警詢中之陳述為證明犯罪事實存否所必 要（最高法院 100年度台上字第5541號判決意旨參照）。證 人Ｃ女先前於警詢之供述，與其於審理中以證人身分具結證 述之情形大致相同，且於原審經檢察官聲請證人Ｃ女於審理 中以證人身分具結行交互詰問，再於本院前審法官依職權詰 問證人Ｃ女，所證述亦與其於警詢時之供述大致相符，是以 證人Ｃ女於警詢中之陳述，尚難謂是為證明犯罪事實存否所 必要。被告之指定辯護人抗辯證人Ｃ女於警詢中之陳述係審 判外陳述，無證據能力等語，本院審酌證人Ｃ女於警詢中之 陳述並無符合刑事訴訟法第159條之1至之 5所規定傳聞證據 具有證據能力之例外情形，尚難認證人Ｃ女於警詢中之陳述 具有證據能力。
六、依性侵害犯罪防治法第10條第 1項規定：「醫院、診所對於 被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第 3 項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機 關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係 為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取 證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應 屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例 外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。卷附 葉婦產科診斷證明書及竹山秀傳醫院診斷證明書（附於警卷 密封資料袋內），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益， 對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作， 揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」 之傳聞例外，具有證據能力。
七、再按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時， 會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等 現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨 之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音 降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往 不易由肉眼觀察，乃由鑑定人對受測者提問與待證事實相關 之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所 產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞
事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接 對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係鑑定人依其專業 之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測 謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實 務上，送鑑單位囑託鑑定人為測謊鑑定，該測謊鑑定書形式 上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合， 並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.鑑定 人須經良好之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好 且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良 好，無不當之外力干擾等要件，即賦與證據能力，具上述形 式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實 需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由 心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷， 亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查 之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭 解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結 果，反而有害於正確之事實認定；惟一般而言，受測者否認 犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之 唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反 應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有 利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規 定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告 」；是測謊鑑定書之內容應包括鑑定經過及其結果，送鑑單 位囑託鑑定人為測謊鑑定時，受囑託之鑑定人不應僅將鑑定 結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊鑑定書，若測謊 鑑定書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記 載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知 實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件 之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。反之，若 鑑定報告書符合測謊基本程式條件，且已完整記載鑑定經過 及結果，或由鑑定人到庭以言詞補正說明鑑定經過及結果， 則該測謊鑑定書自具備證據能力。經查，臺灣臺中地方法院 檢察署96年11月29日2007Ｃ0038號測謊鑑定書（見偵卷第35 至36頁），係臺灣臺中地方法院檢察署受臺灣南投地方法院 檢察署囑託對被告實施測謊鑑定後所出具之書面報告，查前 述測謊鑑定係經受測人即被告同意配合，以減輕受測人不必 要之壓力，測謊鑑定人李錦明及圖譜鑑核人刑事警察局測謊 組陳振煜具有良好之專業訓練與相當之經驗，測謊儀器（廠 牌型號：Lafayette Lx-4000） 品質良好且運作正常，受測 人身心及意識狀態正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾
（見偵卷第38頁證物袋內之測謊儀器測試具結書、第40至47 頁測謊鑑定人及圖譜鑑核人資歷表參照），形式上符合測謊 基本程式要件，所測試之問題及其方法（區域比對法、刺激 測試法）亦具專業可靠性，前揭鑑定書所附測謊鑑定書、測 謊圖譜、測謊圖譜分析量化表（見偵卷第35至37頁及第38頁 密封袋）並已載明鑑定之經過及其結果，核與法定記載要件 相符，則前揭鑑定書自屬刑事訴訟法第 206條之鑑定報告， 依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法理由），得 為證據。
八、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定 有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑 定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159 條 第 1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作 為證據」之限制。是以，原審及本院先後囑託行政院衛生署 草屯療養院、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總 醫院就被告有無因本件犯罪而有強制治療之必要進行鑑定， 行政院衛生署草屯療養院於97年 5月21日以草療精字第4248 號函附之精神鑑定報告書（見原審卷17至20頁）及行政院國 軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院100年12月6日中榮 醫企字第1000023284號書函附之精神鑑定報告書、101年1月 5日中榮醫企字第1010000370號書函各1份（見本院卷第88至 93頁、第96頁），均已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記 載，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告Ａ男（下簡稱被告）對於身為Ｂ女二伯父 之事實坦承不諱，惟矢口否認自94年12月間某日起至95年 6 月30日前某不詳日止有何對未滿14歲之Ｂ女為強制猥褻犯行 ，辯稱：Ｂ女曾經到過伊住處與伊女兒洗澡，但伊從未幫Ｂ 女洗過澡；Ｂ女外公於95年12月中就來他們家住，住 1個多 月，伊怎麼可能性侵害Ｂ女；伊與Ｂ女之父因為伊曾經檢舉 南投縣竹山鎮之代表盜採砂石，Ｂ女之父向伊父親借土地放 砂石，伊不同意，而有摩擦，Ｃ女才對伊提出本案告訴云云 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於上開時、地，多次以違反Ｂ女之意願為強制猥褻之事 實，業據證人即被害人Ｂ女於警詢、偵訊及審理時證述明確 ，證人Ｂ女證述如下：
⒈證人即被害人Ｂ女於96年 1月18日警詢時證稱：被告是我二 伯，我們每天都住在同一三合院中。被告都是趁爸爸和媽媽 不在家時或替我洗澡的機會摸我，二伯住三合院正身，我家 住護龍，洗澡時是被告把我脫衣服及褲子……。被告自從他 自己的小孩出生後就沒再摸過我了，摸我幾次我不記得了， 幾乎每次替我洗澡都摸我，自從摸過我下體以後，我的下體 就會癢痛，媽媽以為我下體發炎，都有帶我去拿藥回來擦， 媽媽問我怎麼這樣，我怕被二伯打，一直不敢告訴媽媽。被 告摸我時，我覺得很痛，很不舒服，大聲哭叫，叫二伯不要 摸我，並用手推他，可是二伯故意閃開，仍然繼續摸，每次 都摸很久。（問：被告對你性侵害時是否有使用暴力…情形 為何？）沒有打我，但告訴我他摸我這件事一定不可以告訴 媽媽，要不然要打我，所以我一直不敢告訴家人。（問：被 告如何使妳受傷？）每次我覺得痛時，媽媽幫我檢查都說「 怎麼會有紅腫？」，媽媽以為是濕疹，星期日（14日）發現 也有尿失禁情形，媽媽才帶我去看醫生，有時也買藥回來擦 。（問：妳遭受性侵害時，有無其他人在場目睹？）我和堂 姐一起洗澡時，..堂姐也有看到被告二伯摸我。（問：妳最 後 1次遭受性侵害的日期？地點？）已經很久了，在二伯母 還沒懷孕前就開始等語（見警卷第5、6頁）
⒉證人即被害人Ｂ女於96年 3月20日偵訊時證稱：（問：被告 幫妳洗澡時有沒有別人在？）有，阿伯的小孩在， 2位是姊 妹。（問：阿伯洗澡的時候有摸妳哦？）有。他用大拇指及 食指摸我，摸我的下體，……。（問：阿伯摸妳的時候，是 不是會痛？）會痛，但我哭都沒有人聽到。（妳有沒有跟阿 伯說不要？）有。（問：當時 2個姊姊在哪裡？）姊姊在洗 澡那裡，他們看見我哭，就在那裡笑，笑我愛哭鬼。（問： 最後 1次還記得是何時嗎？）很久以前的時候，時間忘記了 。（問：今年過年的時候還有嗎？）沒有了。（問：阿伯摸 完妳之後，有沒有跟妳說不可以跟爸爸媽媽說？）有，他說 如果我跟爸媽說，他就要打我，也不給我糖果了。（問：是 否記得是在何處？）洗澡的時候在他家的廁所。（問：每天 晚上你都去給阿伯洗澡？）阿伯都直接把我抱去，也沒有告 訴媽媽，他叫我不能說，不然要打我。（問：妳說阿伯有教 妳什麼？）教我用手摸我的嗶嗶（下體）等語（見偵卷第 5 至7頁）
⒊證人即被害人Ｂ女於98年4月1日原審審理時證稱：（問：妳 們同住時，被告有無幫妳洗過澡？）有。（問：在庭被告幫 妳洗澡時，有無摸妳身體何處？）被害人Ｂ女手指女娃娃下 體陰部處。該身體部位叫「嗶嗶」。被告用手指摸我的陰部
，是以大姆指和食指手摸我的陰部（被害人Ｂ女手翹起大姆 指及食指）。（問：被告手指有無伸入妳的陰部，妳有無感 覺疼痛？）被告手指只有在我的陰部外面摸，沒有伸入陰部 內。（問：被告手指摸你陰部外面時，妳有無疼痛感覺？） 有。（問：在場被告摸妳時是否都在妳洗澡時，當時有無其 他人看到？）被告都是在我洗澡時摸我，兩個姐姐跟我一起 洗澡，且兩個姐姐都有看到被告在摸我陰部。（問：是否記 得妳多大年紀時，被告就開始摸妳？）忘記了。（問：被告 有無跟妳說不要告訴別人他摸妳這件事？）有。（問：媽媽 如何發現這件事情的？）媽媽問我，我跟媽媽說的。（問： 妳跟媽媽說是何人做的？）我跟媽媽說是阿伯，就是在庭被 告。（問：妳之前曾經在偵訊時說阿伯摸妳時很痛，妳都有 哭，何以與今日所言不符？）偵訊時所言屬實，沒有說謊。 （問：妳於偵訊時有稱姐姐看到妳被摸時有哭，姐姐有笑妳 說妳是愛哭鬼，有無此事？）有，這句話是實在的，姐姐確 實有笑過我是愛哭鬼。（問：被告在那裡幫妳洗澡？）被告 家的浴室。（問：被告幫妳洗澡時，時間是否都在晚上？） 不是，也有白天。（問：被告摸妳「嗶嗶」的時候，一次都 摸多久？）忘記了。（問：妳剛稱被告有說被告摸妳的事情 不要跟別人講，被告是在什麼時間講的？）被告幫我洗澡的 時候講的。（問：妳說妳「嗶嗶」會痛，是平常就會痛或是 被告幫妳洗澡時摸妳才會痛？）被告幫我洗澡，摸我的「嗶 嗶」的時候，我才會痛。（問：被告幫妳洗澡是否洗過很多 次？）有。（問：被告是否摸妳的「嗶嗶」也摸過很多次？ ）對。（問：被告摸妳「嗶嗶」時，妳會痛，妳有無哭？） 我有哭。（問：被告摸妳「嗶嗶」，妳哭的時候，妳有無告 訴被告不要再摸了？）我忘記了。（問：妳在警詢時妳稱妳 有告訴妳阿伯不要再摸，且用手推他，警詢所言是否實在？ ）我有在警詢時說過這些話，我警詢所言是實話。（問：妳 於警詢時有跟警察說阿伯每次摸妳都摸很久，是否實在？） 對，我在警詢的陳述是實話等語（見原審卷第41至46頁）。 ⒋按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法 院自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經 驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第15 5條第1項規定自明。又供述證據縱有先後不符或彼此歧異， 究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據 經驗與論理法則予以判斷，定其取捨，若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不可採信，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部均為不可採納。本件被害人Ｂ女被猥褻當時之年 齡為3、4歲，尚屬稚幼，記憶、日期、時間觀念不若成年人
成熟，並自不得僅因其所陳被害經過有部分不符或矛盾，即 認其全部均為不可採納。經查：
⑴本件證人即被害人Ｂ女就歷次證述被告在家中利用為其洗澡 之機會，多次以拇指及食指摸其下體，被告又命被害人不得 將此事告知他人之基本事實，前後所陳均屬一致，雖證人Ｂ 女就：①被告究竟有無以手指插入其下體乙情，於警詢、偵 訊時均證稱被告有以手指插入其下體，其很痛，有大聲哭叫 ，於警詢並證述有以手推開被告，做出積極且反抗之反應， 但被告仍然閃開繼續撫摸之供述；於原審審理時則改證稱： 被告只有在其下體外面撫摸，並沒有進入下體內，伊感覺疼 痛但沒有哭。②另就遭受性侵害之地點，Ｂ女於警詢、偵訊 時均證稱在被告住處廁所洗澡及其房間；於原審復僅稱在洗 澡時，其他時間沒有摸。③就被告有無告知Ｂ女不得將此事 告訴別人一節，Ｂ女於警詢、偵訊時均證稱：被告有說不可 以告訴他人，否則要打伊；於原審則改證稱：被告有說不要 講，他就會買糖果給伊吃，但沒有說如果跟別人講則要打伊 等語。
⑵惟證人Ｂ女遭受猥褻時年僅3、4歲，於接受警方及檢察官訊 問時，亦年僅 5歲，尚處於年幼無邪之階段，於原審審理時 亦年僅7歲 ，而幼兒時期對日期、時間之概念之發展尚未臻 成熟，故對幾年幾月幾日發生的事，常無法明確陳述，至多 僅能從該時尚有何重要事情發生之前後互相勾稽而得知事情 發生之大致時間。
⑶又以證人Ｂ女遭猥褻及作證時之年紀，對於性器官之知識大 都付之闕如，僅知道其尿液係從證人Ｂ女所稱之「嗶嗶」（ 按即陰部）排出，惟對於何係法律所稱之陰道「內」、「外 」及「插入」等字眼之真正含義，則絕非年僅5至7歲之兒童 所能精確掌握，故於訊問時當需更為精確詢問，並輔以人偶 或人體器官模型，再詳加解釋以使年幼之兒童得以了解其間 之差別，及應使該年幼之兒童就被猥褻之動作加以實際示範 操作，始能使訊問者得以正確知悉幼童實際遭猥褻之動作為 何，而原審於Ｂ女作證時除以女娃娃請Ｂ女指出其於洗澡時 遭被告撫摸之身體確實部位，並要Ｂ女以自己之手模仿被告 如何以大姆指和食指摸其陰部，並再請Ｂ女詳加確認被告是 在陰部外面（即表面）摸，或有伸入陰部，及被告在陰部表 面摸Ｂ女時Ｂ女是否有疼痛之感覺（見原審卷41至42頁）， 是以原審審理時訊問Ｂ女方式當較能使Ｂ女能真確描述被告 撫摸Ｂ女之情狀，自不能以證人Ｂ女於警詢、偵訊證稱：被 告有以手指插入其下體，其很痛等語，於原審審理時另證稱 ：被告只有在其下體外面撫摸，並沒有進入下體內，伊感覺
疼痛等語（按幼童對於以手指在其陰部撫摸亦可能因被告手 指不夠柔軟或力道太大，致其幼嫩之陰部皮膚感覺疼痛）， 即認證人Ｂ女所證不符或矛盾，並進而認其全部證述均為不 可採。
⑷再證人Ｂ女每次遭猥褻時是否有哭，則因證人Ｂ女遭猥褻多 次，而每次是否有哭之情況可能各不相同，或無法每次清楚 記憶，以致證人Ｂ女於警詢、偵訊或原審審理時各回憶起不 同次之遭猥褻後之反應，又因幼兒之綜合能力本即不若較大 的小孩或成年人良好，致Ｂ女先後僅就其所回憶之當次為陳 述，而不了解訊問者是要其分別記憶及陳述每次遭猥褻時是 否有哭為分別陳述或綜合各次之情形合併為陳述，致證人Ｂ 女此部分證述有所差異所致。又一般人就某件事情所能記憶 之範圍本屬有限，即常僅能記得該事情之核心或與其較有關 連或其所感興趣之部分而非全部，故自不能強求被害人對該 事件之全部內容及細節均能詳加描述，始能謂其所證述之被 害情節為真實，而本件就Ｂ女於多次遭猥褻時是否均有哭， 此是否是一般人或年僅3、4歲之Ｂ女所得記憶，實有疑問。 ⑸又證人Ｂ女遭猥褻後，被告要Ｂ女不得將此事告訴別人，就 會買糖果給Ｂ女吃，是否有說否則就要打Ｂ女，以證人Ｂ女 證稱其遭被告猥褻之次數有多次，而每次被告可能係用不同 之方式要Ｂ女不要講，有時是要買糖，有時說要打Ｂ女，而 詢問者可能於設計問題時並未考慮被告猥褻完Ｂ女後可能有 不同對待Ｂ女之方式要Ｂ女不要告訴他人，而以每次均相同 之方式詢問Ｂ女，此詢問方式亦易使年幼之Ｂ女因而困惑而 不知應以何次之反應回答，且因年幼之Ｂ女亦無法如同年紀 較長之人自己就此未加區分之問題自行分為多種不同情況再 加以回答所致。
⑹綜上所述，證人即被害人Ｂ女被性侵當時年紀尚屬稚幼，記 憶不若成年人成熟，惟其就歷次證述被告在家中利用為其洗 澡之機會，多次以拇指及食指摸其下體，被告又命被害人不 得將此事告知他人之基本事實，前後所陳均屬一致，雖證人 Ｂ女就上述被告是否有以手指插入、遭被告猥褻時是否有哭 及是否有說不可告訴別人否則要打Ｂ女之細節有部分不符或 矛盾，惟此乃稚幼兒童之理解、組織、綜合能力及記憶能力 有限所致，且證人Ｂ女若確係故意誣指被告對其猥褻，則其 於原審審理時，就不利被告之問題，即應為被告不利之證述 才是，惟證人Ｂ女於原審審理時就不利被告之問題，如：（ 問：是否記得你多大年紀時，被告就開始摸你？）忘記了； （問：被告摸你「嗶嗶」的時候，一次都摸多久？）忘記了 ；（問：被告摸你「嗶嗶」，你哭的時候，你有無告訴被告
不要再摸了？）我忘記了等語，顯然並未為被告不利之陳述 ，而答以忘記了，亦足認證人Ｂ女確係就其所記憶之內容為 證述，是以證人Ｂ女所證自堪採信。
㈡而證人Ｂ女上揭證述情節，亦核與證人Ｃ女即被害人Ｂ女之 母證述之情節相符：
⒈本案察覺Ｂ女可能遭受性侵害之人為其母親即Ｃ女，其於原 審具結證稱：96年 1月14日伊在幫Ｂ女洗澡時，Ｂ女不時觸 摸自己的陰部，伊制止她說小朋友不可以這樣，伊幫Ｂ女洗 好澡，Ｂ女尿失禁，伊問Ｂ女為何會這樣，Ｂ女本來不想說 ，伊叫Ｂ女再去洗一次，結果Ｂ女用手挖自己的陰部，伊問 Ｂ女妳為什麼會有這種動作，剛才這樣子，現在也這樣子， Ｂ女告訴伊說阿伯幫她洗澡時，都說要這樣洗才會洗乾淨， Ｂ女好像都很正當的回答伊說，阿伯說這樣才洗的乾淨，Ｂ 女回答的時候還很理直氣壯，伊就問他哪個阿伯幫你洗，Ｂ 女就告訴伊說是被告幫伊洗的。（問：在妳問Ｂ女之前，有 無曾經發現Ｂ女有下體外陰部紅腫的情形？）Ｂ女常常有這 種徵狀，伊原本以為是Ｂ女上幼稚園尿尿沒有擦乾淨是尿布 疹。伊沒有帶Ｂ女去看過醫生，都買治療尿布疹的藥來幫Ｂ 女擦。（問：妳第 1次發現Ｂ女有下體外陰部紅腫的時間為 何？）因為Ｂ女陰部紅腫情形很多次，而且太久了，在Ｂ女 3歲上幼幼班過了4個月時，才發現Ｂ女有外陰部紅腫的徵狀 ，那個時間大約在94年12月間。（問：妳在94年12月後至妳 發現遭被告猥褻時止，這段期間Ｂ女有無告訴妳，她有外陰 部疼痛的情形？）常常，且Ｂ女常會有自慰的情形。（問： 妳發現時，有無問Ｂ女她最後 1次被被告碰觸外陰部的時間 是何時？）她只說很久了，很多次，但沒有明確說出時間。 伊沒有明確問過Ｂ女，被告最後 1次摸Ｂ女下體的時間為何 時等語（見原審卷第47至50頁）。
⒉證人Ｃ女於本院前審審理時具結證稱：「（問：妳在原審說 Ｂ女有自慰的情形，是指何事？）她會不經意自己掰開她的 下體給別人看，我看的場合在她洗澡或上廁所的時候，另有 1 次我發現她看卡通，她將褲底拉到旁邊，頭彎到下體，用 手去掰開她的下體，她會去看，我認為是很不雅的動作。（ 問：這時間有辦法記憶是在何時候？）我不記得了，但她常 常有這種動作，後來我受不了，我問她為何會做如此動作， 她說是被告要她這樣做給他看。（問：妳剛才看到Ｂ女做自 慰的動作，距離96年 1月14日妳發現的時候，距離有多久？ ）約1、2年的時間。（問：Ｂ女告訴妳是被告要她做如此動 作時，是在96年1月14日或之前的事？）Ｂ女是在96年1月14 日當天才跟我講的，我才打電話給我姪女。（問：Ｂ女告訴
你是被告要她做如此動作時，為何你不去報警處理？）因為 Ｂ女當天又做該動作，而且情況越來越嚴重，我有問她為何 做如此動作，當天發生該情形後，我打電話給我做茶的姪女 ，告訴他我女兒發生情形，她要我明天帶Ｂ女去驗傷檢查再 作決定等語（見本院前審卷第74頁）。
⒊按被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之 言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能 力。惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被 告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述 原供述之「被告」或「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞 證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然仍屬傳聞證據 之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得 以之作為認定犯罪事實之依據。惟若被告以外之人所轉述原 供述之「被告」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」 ，經被告以言詞或書面予以承認，或被告表示放棄其反對詰 問權者，應視同被告自己之供述，苟被告之該原供述係出於 任意性，法院復認具備適當性之要件時，依同法第159條之5 之法理，例外得作為證據。此於被告以外之人所轉述原供述 之「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書 面」，經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，亦同 。至若原供述之「被告」否認該陳述；或原供述之「被告以 外之人」已死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒 絕陳述等因素，致客觀上不能陳述並接受詰問，而到庭之「 傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞 證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否 所不可或缺之必要性嚴格條件，依同法第159條之3之法理， 亦得例外作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護 司法正義（最高法院98年度臺上字第2226號、97年度臺上字 第4891號判決意旨參照）。是以傳聞證據原則上不得作為認 定事實之依據，惟如具備可信性之情況保證及證據之必要性 者，在學理上及比較法上均容許作為證據使用。例如證人轉 述他人於案件發生時或甫發生後，在案件發生現場或附近所 為關於親身經歷案件情況之陳述，因出於原陳述人新鮮之記 憶，觀察上鮮有錯誤，所陳述之資料恆為感情之自然流露而 罕有虛偽之虞，自可採為傳聞之例外。再者證人事後聽聞被 害人陳述被害過程時之神情、表態等，係親自經驗、知覺之 客觀事項，雖與主要待證事實（妨害性自主）無關，惟亦能 作為本院判斷被害人陳述與其自述被害後之受創心理反應， 及與事實是否相符之供述憑信性資料。經查：
⑴證人Ｃ女於Ｂ女指訴其遭被告強制猥褻時並未在場，其係於 96年 1月14日察覺Ｂ女尿失禁現象後，要求Ｂ女重新洗澡， 始發現Ｂ女有以手挖其下體之情形，並告以Ｃ女稱「阿伯說 這樣洗才洗得乾淨」，故Ｃ女聽聞自Ｂ女處其遭被告以手撫 摸其下體一節為傳聞證據，已如前述，此部分指述自不得作 為不利於被告之認定，先予敘明。
⑵惟證人Ｃ女於原審證證稱96年 1月14日，其在幫Ｂ女洗澡時 ，Ｂ女不時觸摸自己的陰部，其制止Ｂ女說小朋友不可以這 樣，後來Ｂ女用手挖自己的陰部，及其第 1次發現Ｂ女有下 體外陰部紅腫大約在94年12月間，該情形一直至其發現遭被 告猥褻時止等情，係證人Ｃ女親自見聞之事實，自有證據能 力而得為證據。
⑶證人Ｃ女雖未親自見聞Ｂ女遭被告強制猥褻之經過，然Ｂ女 將其遭猥褻之經驗轉述他人得知之時、地，Ｂ女當時神情、 表態，即屬判斷Ｂ女有無受害之重要佐證資料。觀諸前揭證 人Ｃ女於原審及本院均一致具結證稱：伊是在幫被害人Ｂ女 洗澡時發現Ｂ女尿失禁，又用手去挖她的下體，伊始問Ｂ女 為何會有這種動作，Ｂ女始理直氣壯的答稱：阿伯說這樣才 洗的乾淨等情（相關證詞見前述理由欄貳、二、㈡⒈至⒉部 分）。而其女兒有無遭受他人猥褻一事關乎其Ｃ女最在意之