臺灣高等法院民事判決 99年度醫上易字第6號
上 訴 人 謝榮本
訴訟代理人 呂清雄律師
被上訴人 賴美志即信安護理之家
黃婷翌
共 同
訴訟代理人 柴健華律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國99年7月15
日臺灣桃園地方法院98年度醫字第1號第一審判決提起上訴，經
本院於101年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠上訴人謝榮本為訴外人謝天育（已過世 ）之子，被上訴人賴美志即信安護理之家（下稱賴美志）為 合格之護理機構，依「護理機構設置標準表」規定，24小時 均應有護理人員值班照護。上訴人及原審共同原告謝榮欽、 謝莊素於民國95年5月2日將謝天育交由賴美志照護，每月費 用新台幣（下同）2萬6,000元。賴美志收治謝天育時，依「 護理機構設置標準」第5條規定，有委請醫師對謝天育診察 病情，當時謝天育之肺部並無任何發炎或其他病變情形，照 護期間上訴人及原審共同原告亦未接獲被上訴人通知謝天育 有罹患肺炎等疾病之情事。詎被上訴人於同年12月8日12 時 5分突將訴外人謝天育緊急送至林口長庚醫院急診室急救， 據當時醫院之急診病歷記載：「到院前死亡」、「P：0，R ：0，BP：0（中譯：心跳：0呼吸：0血壓：0）」、「P't severepneumonia（病人有嚴重肺炎）」、「progressive dyspnea since this morning（從早上開始有進行性的呼吸 困難）」、「No heart rate at arrived（到院時沒有心跳 ）」。另林口長庚醫院之「急診護理紀錄」記載：「12：05 P'T E1VTM1（註：病人昏迷指數為2T分，其睜眼反應及動作 反應皆喪失，言語反應因氣切管無法評估）PUPIL SIZEO U6 .0（－）（註：瞳孔大小雙眼為6.0公厘，指瞳孔光反射消 失，為中樞神經受傷、循環終止之徵兆）由安養中心護士陪 同入四肢冰冷蒼白水腫現已經無自發性呼吸心跳現予以BOSM INE 1AMP ST ON THUMPER CPCR（中譯：給予藥物BOSMINE作 休克治療及施以電擊進行心肺腦復甦術）」；「12：10SUCT IONTRACHEA SHOW SPUTUM量多黃稠（中譯：經氣管抽痰顯示 痰量多且黃稠）」；「12：1 5 P'T E1VTM1血糖低且血壓低
」等內容，足證謝天育被送至林口長庚醫院時，已無任何意 識狀態，心跳、脈搏、血壓等生命徵象亦完全喪失，達到「 死亡」定義。嗣謝天育雖經林口長庚醫院急救後恢復心跳， 但由於送醫時病情過於嚴重，長庚醫院在加護病房醫治約37 小時後，即於同年12月10日上午1時20分宣告謝天育死亡， 死亡原因為「肺炎併敗血性休克」導致「呼吸衰竭死亡」。 ㈡由本件第2次醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定書可 知病人罹患肺炎臨床表現的惡化速度，一般而言為一、二或 數日，縱使臨床表現變化較快的案例，惡化的速度至少也有 數小時或半日間。本件謝天育於98年12月8日12時5分抵達林 口長庚醫院時已因肺炎呈「到院前死亡」狀態，依上述醫學 知識，謝天育至少於12時5分的前數小時就已出現明顯的肺 炎臨床表現（如氣促、呼吸困難、發燒等）。然被上訴人卻 遲至當日12時才緊急將謝天育送至長庚醫院急救，足證被上 訴人送醫時點確有延誤之疏失。且謝天育12月7日之「生命 徵象記錄單」及第2次鑑定書內容，足證謝天育於12月7日已 出現「低血氧」，被上訴人當時卻未送醫治療，亦有延誤送 醫之疏失。㈢謝天育的死亡原因乃因肺炎所致，而多數肺炎 病人不需住院即可治癒。然對於呼吸困難、有其他併發症及 年老的肺炎病人，可能需要進一步的治療。若被上訴人黃婷 翌有確實對謝天育進行護理評估，必能在謝天育罹患早期肺 炎時及時發現轉送醫院治療，則謝天育經醫院醫師適當治療 後，應能治癒肺炎。然被上訴人黃婷翌對於謝天育之肺炎病 情，怠於執行護理業務在先，延誤轉送醫院治療在後，終致 謝天育於95年12月8日中午被送至林口長庚醫院時，已呈無 心跳、無呼吸、無血壓之「到院死亡」狀態，被上訴人黃婷 翌照護之疏失與謝天育之死亡間，顯有因果關係。㈣又賴美 志於原法院執行保全證據時有隱匿謝天育相關之護理資料。 為此依民法債務不履行及侵權行為等法律關係，請求：⒈被 上訴人應連帶給付上訴人謝榮本支出殯葬費損害23萬4,000 元及慰撫金90萬元合計113萬4,000元、連帶給付原審共同原 告謝榮欽90萬元、連帶給付原審共同原告謝莊素90萬元，並 皆自起訴狀繕本送達翌日（即97年12月15日）起至清償日止 ，按年息5%計算之利息【原審判決駁回其訴；原審共同原告 謝榮欽、謝莊素未據聲明不服，業已確定】。上訴人謝榮本 並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分暨命負擔訴訟費用 之裁判均廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人113萬4,000元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之 遲延利息。
二、被上訴人則以：㈠謝天育於95年5月5日入住之際，被上訴人
隨即製作護理問題彙總表及護理計劃表，具體表明護理問題 、護理計畫、護理目標及護理措施內容並據以執行，且謝天 育在入住前即因腦出血手術施予氣切，加上長年臥床，並已 高齡72歲，身體器官功能嚴重衰退，對疾病之抵抗力相形降 低，因此誘發感染之機率相對增加。且謝天育入住期間生活 無法自理，僅得以灌管餵食流質食物，被上訴人均有注意其 生命徵象，直至95年12月8日中午送往醫院急診之前，謝天 育入住期間之生命徵象（如呼吸、體溫、排尿、脈博及血壓 等），均甚穩定而無危及生命之異常現象。㈡護理記錄單並 非逐日記載，而係每隔約7日或入住民眾有特別狀況始會縮 短記載日數。由於謝天育之生命徵象始終良好，其入住期間 之體溫均在35度至37度之間且持續穩定，而95年12月1日至8 日上午所量測之體溫亦屬正常而無發燒之情，惟8日中午謝 天育突然意識疑似不清，被上訴人旋於第一時間送往林口長 庚醫院急診治療，並具體告知急診室醫師先前照護狀況，俾 使醫師有足夠資訊建立正確救治方向，不料謝天育數日後仍 因肺炎併發敗血性休克辭世，被上訴人已克盡照護之責並無 延誤就醫。㈢訴外人林款帶醫師於95年12月5日至被上訴人 處巡診時，被上訴人黃婷翌即主動提出謝天育積痰過多之狀 況，林款帶醫師於檢視後開立化痰藥物，被上訴人均有按時 給予服用，且為使謝天育積痰排出並增加化痰效果，亦有施 予翻身拍背及抽痰之輔助行為。因謝天育在入住前即因氣切 ，在護理評估上認易生積痰現象，故入住以來每日均有施予 翻身拍背以防止積痰，如有積痰則由護士進行抽痰。另謝天 育95年5月2日至12月8日之護理紀錄單，均有記載進行抽痰 及施予胸腔照護之內容，依謝天育入住期間之日常生活照顧 及翻身紀錄表，足知被上訴人均有對謝天育進行翻身拍背之 胸腔照護事宜。又謝天育入住之際即無法自理生活，須仰賴 他人照料，又神智不清長年臥床，儼然已呈植物人狀態，加 上年事已高，身體器官功能及免疫系統嚴重衰退，對於疾病 所引發之症狀不若常人般明顯（如發燒代表體內之免疫系統 啟動，對抗病菌所生之反應，惟免疫系統較差之人較不易有 發燒跡象），而謝天育入住以來之生命徵象（尤其體溫）均 屬正常，無任何足以判定有肺炎之跡象；且12月5日林款帶 醫師診治時，亦未診斷謝天育已罹患肺炎，在信安護理之家 亦未設置相關檢測設備足以判定謝天育有肺炎之情況下，難 認謝天育肺炎病症係因被上訴人延誤送醫所致。又肺炎非必 然併發敗血症，須視病患個人體質而定，謝天育雖因併發敗 血症死亡，然肇因於其長久臥床之羸弱體質及免疫系統嚴重 衰退所致。㈣又謝天育於95年12月8日中午12時5分經信安護
理之家指派護士即被上訴人賴美志（兼負責人）、黃婷翌將 其送往林口長庚醫院急診之際，其脈律及呼吸音均正常，雖 一度無自發性呼吸心跳，但治療後於12時10分已有自發性心 跳，13時20分心跳（即ＨＲ）每分鐘121下，呼吸20均屬正 常，血壓數值雖偏低，但逐漸上升穩定，其生命徵象尚屬穩 定。惟嗣後謝天育血糖數值偏低，12月10日凌晨0時25分病 情突然惡化，於1時20分宣告不治。林口長庚醫院負責診療 之醫師研判謝天育死亡原因除呼吸衰竭、肺炎併敗血性休克 外，尚包括其他陳舊性腦出血，並載明其左腦及右腦有陳舊 性出血之病史。此乃謝天育長年臥病在床無法自由行動，精 神意識狀態不佳所致，又因氣切僅能以灌管進食，所攝取之 營養有限，身體免疫系統功能遠低於一般常人，均足以導致 其病情迅速惡化。㈤再者，依醫審會之鑑定報告所載，基於 病患的年紀及特殊體質，導致一般醫護人員無法及時觀察病 情惡化，且病情惡化會因為病患的年紀、體質有所差異，所 以鑑定報告所載之鑑定意見，對於照護部分及送醫情況，被 上訴人並無疏失或延誤。且被上訴人於原法院執行保全證據 程序時，亦無隱匿謝天育相關護理資料等語，資為抗辯。並 對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人謝榮本為訴外人謝天育之子，被上訴人賴美志為信安 護理之家負責人，與被上訴人黃婷翌均為護士；訴外人林款 帶醫師則為信安護理之家特約醫師。
㈡訴外人謝天育於95年5月2日入住信安護理之家，入住前即因 腦出血手術施予氣切。
㈢訴外人謝天育於95年12月8日前往林口長庚醫院就醫前即有 感染肺炎狀況。
㈣95年12月8日中午謝天育意識不清，由被上訴人轉送林口長 庚醫院急診治療，同年12月10日上午0時25分病情惡化，於 同日1時20分死亡。
㈤林口長庚醫院死亡證明書所載之死亡原因為除呼吸衰竭、肺 炎併敗血性休克外，「陳舊性腦出血」亦記載為其他對於死 亡有影響之疾病或身體狀況。
㈥上訴人謝榮本支付謝天育之殯葬費用共計23萬4,000元。 ㈦本件證據保全程序時所扣押之護理紀錄等書證，未包含相關 之「生命徵象記錄單」、「護理問題彙總表」及「護理計畫 表」。
四、兩造爭執事項：㈠賴美志於原法院執行保全證據程序時，有 無隱匿謝天育相關之護理資料？㈡被上訴人是否有照護疏失 或延誤送醫之行為，且被上訴人上開行為與謝天育死亡之結
果間，有無相當因果關係？㈢上訴人所請求之賠償金額是否 正當？就此，本院判斷如下：
㈠上訴人雖主張被上訴人未於96年6月21日原法院為證據保全 時提出生命徵象紀錄單等文書，有隱匿謝天育相關護理資料 ，其內容係虛偽不實云云，然為被上訴人所否認，並以相關 護理資料均依原法院執行保全證據時之要求提出，並無任何 隱匿之情置辯。經查，原法院係依上訴人聲請證據保全之請 求，於96年6月13日以96年度聲字第960號裁定，准予上訴人 就信安護理之家持有之⒈全部護理紀錄、病歷資料（含特約 醫師所作之病歷、醫囑單及給藥紀錄）；⒉照護謝天育之醫 護人員輪值表；⒊特約醫師之姓名及看診時間表；⒋照護謝 天育所需之收、支帳冊及相關帳戶資料予以保全，並訂96年 6月21日上午10時前往信安護理之家執行證據保全程序（見 原法院保全證據聲請卷第29-33頁），而信安護理之家亦依 原法院上開保全證據裁定內容交付醫師看診紀錄及臨時醫囑 單、醫事人員排班表、護理紀錄單、收費紀錄單等資料，嗣 並聲請原法院發還（見原法院保全證據卷第59頁）。則賴美 志所經營之信安護理之家既已依上訴人聲請原法院執行保全 證據之要求提出相關資料，且上訴人於原法院執行保全證據 程序時對於信安護理之家所提相關資料亦未表示其他意見， 要難認賴美志所經營之信安護理之家於原法院執行保全證據 程序時，有隱匿謝天育相關護理資料乙情。次查，就上訴人 主張信安護理之家於原法院執行保全證據時所未提出之「生 命徵象記錄單」內容觀之，該生命徵象記錄單上所記載者， 乃謝天育排便、排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓等紀錄，係 就基本身體狀況觀察之結果，而此等觀察結果亦可經由常見 之醫療檢查器材如體溫計、血壓機等進行身體基本狀況觀察 ；且上開生命徵象記錄單自95年6月1日起，即逐日記載關於 訴外人謝天育排便、排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓等紀錄 ，直至95年12月8日止，期間紀錄並無中斷，每日紀錄後並 有值班之醫護人員簽章（見原審卷㈠第74-80頁），顯係就 謝天育於該期間內身體基本狀況所為之日常生活紀錄，其既 為逐日記載且未中斷，亦難認有何虛偽不實之情事。至於其 餘未於保全證據程序提出之住民基本資料、約束評估單、約 束評估表、營養評估表、日常生活照顧及翻身記錄表、給藥 記錄單、護理問題彙總表及護理計畫表等文書，亦僅係單純 之身體、生活基本狀況記載，及就謝天育於95年5月2日入住 信安護理之家時，所為身體狀況之評估，做為信安護理之家 日後為謝天育進行照護時之護理規劃方向，要無故意隱匿或 篡改之必要。上訴人以被上訴人事後方提出前揭護理資料為
由，遂認被上訴人有故意隱匿或篡改云云，尚無足採。 ㈡按民法第191條之3本文規定：「經營一定事業或從事其他工 作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法 有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。」 其制訂之立法理由係為使被害人獲得周密之保護，請求賠償 時，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之 工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動 中受損害即可，不須證明其間有因果關係。惟醫療行為並非 從事製造危險來源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事 業或活動而獲取利益為主要目的，亦與工廠排放廢水或廢氣 、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、 使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等本身即具有危險性質之營 業活動有間（最高法院96年度台上字第450號判決意旨參照 ）。是上訴人雖主張被上訴人應依上開民法第191條之3規定 負賠償責任云云，惟本件被上訴人對病患之照護行為，係代 替病患家人本應對該病患之照料，難認照護病患本身屬製造 危險之行為。被上訴人賴美志即信安護理之家並非以從事製 造危險而獲利為主要目的，難認被上訴人應依上開規定負損 害賠償責任。又上訴人嗣於本院審理時雖另主張依消費者保 護法之精神請求被上訴人負無過失之損害賠償責任云云。依 醫療法第82條第2項認定醫療機構及其醫事人員因執行業務 致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，無 消費者保護法之適用，此為通說所採認，上訴人此部分主張 亦無足採。
㈢上訴人雖主張被上訴人黃婷翌因疏於照護謝天育，而違反護 理人員法第24至26條：「護理人員之業務如左：一、健康問 題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及 諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫 師之指示下行之。」；「護理人員執行業務時，應製作紀錄 。前項紀錄應由該護理人員執業之機構保存十年。」；「護 理人員執行業務時，遇有病人危急，應立即聯絡醫師。但必 要時，得先行給予緊急救護處理。」等規定，屬違反保護他 人之法律，致生損害於他人之侵權行為。又被上訴人黃婷翌 延誤將謝天育送醫，致謝天育死亡，亦有違善良管理人之注 意義務，而有侵權行為，故賴美志亦應就其受僱人即被上訴 人黃婷翌之上開過失行為連帶負損害賠償責任云云，惟查： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。上
訴人雖主張謝天育之護理記錄單，自95年12月5日起至95 年 12月8日送醫時止，均無其他記錄云云。惟被上訴人於上開 期間雖未在護理記錄單上為記載，然依被上訴人所提謝天育 生命徵象記錄單所示，其於95年12月6、7日均有對謝天育之 排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓及血氧狀況為記載（見原審 卷㈠第80頁）。另日常生活照顧及翻身記錄表上，於上開期 間，亦有對謝天育之晨間護理、管灌飲食、翻身時間及臥位 等狀況為紀錄（見原審卷㈠第260頁），此均係被上訴人於 從事護理行為時對謝天育所製作之紀錄。且依謝天育之護理 記錄單所示，被上訴人係間隔2至7日不等之期間，對謝天育 為1次近況記錄，並非每日均將謝天育之狀況記載於護理記 錄單（見原審卷㈠第68-73頁），此亦有被上訴人所提訴外 人劉許玉新、林景仁、徐茂森、陳李變、陳波、吳土生、鄭 吳玉筆、黃月娥、曾雪娥、張金龍、黃吳春、潘文生、李蔡 文妹、周生、黃成春、林岑霞、林王香、曾賢等人之護理記 錄單（見原審卷㈠第116-203頁），亦非每日均有記載等情 可參，堪認信安護理之家就受照護者每日之日常生理狀況， 諸如排尿、體溫、脈搏、呼吸、血壓、血氧、管灌飲食、翻 身時間及臥位等狀況，並非記載於護理記錄單，而係記載於 其他紀錄表單。故被上訴人黃婷翌既已將謝天育之照護情況 記載於生命徵象記錄單、日常生活照顧及翻身記錄表上，即 已於執行業務時，製作紀錄，是上訴人主張被上訴人黃婷翌 因未製作紀錄，而有違反護理人員法第24條規定云云，並無 可採。又違反保護他人之法律，亦需與致他人受損害之間有 相當因果關係，行為人始需負損害賠償責任。惟被上訴人於 執行業務時有無製作紀錄，尚難認與謝天育死亡結果間，有 何相當因果關係，上訴人執此而認被上訴人應負侵權行為損 害賠償責任，尚難採認。
⒉上訴人復主張被上訴人黃婷翌有疏於對謝天育之胸腔為照護 及延誤送醫之過失云云。惟此經臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官於97年度他字第1722號、98年度偵字第12596號偵查案 件偵查中，曾就被上訴人於照護謝天育有無疏失或違反醫事 人員注意義務情事，委請醫審會就上訴人指摘之事項進行鑑 定，其第一次鑑定意見為：「依據信安護理之家每日檢測生 命徵象紀錄顯示，病人於95年12月5日至12月7日間呼吸及脈 搏速率穩定，無發燒情形，血壓亦無特異明顯變化。血氧濃 度於12月7日雖曾短暫下降，但其後亦有改善。單以生命徵 象紀錄而言，雖然12月5日病人有痰量增加情形，但12月5日 至7日病人送醫前尚無出現明顯休克或生命徵象變化。病人 12 月8日於長庚紀念醫院之檢查，可證實病人已有明顯肺炎
出現，且其後因併發呼吸衰竭與敗血性休克死亡。但考量年 長或長期照護者罹有肺炎時，常因臨床症狀較不顯著或不具 特異性，可能造成診斷及評估上之困難。同時，病人之肺炎 也可能於短期內快速進展，造成病況急遽惡化或甚至死亡。 據此，依現有相關病歷及資料，尚未發現醫師林款帶與護理 之家人員（護士賴美志與黃婷翌）有延誤疏失或違反醫事人 員注意義務之情事。」等語，有醫審會第0000000號鑑定書 在卷可稽（見原審卷㈡第30-33頁）。嗣經檢察官第二次送 請醫審會鑑定，其鑑定意見為：「肺炎感染之臨床表現，常 因致病菌之不同，病人健康情形、免疫能力、或肺部功能， 而有不同之嚴重度與進展速度。一般而言，肺炎可在1、2日 或數日內進展惡化，但在某些病案，也可見病人更快地在數 小時或半日間即出現明顯變化情形。如果病人臨床上出現呼 吸窘迫或血行動力學變化（如休克），則病人更可能隨時有 死亡之風險。判斷肺炎病情之進展速度，必須考量某些病人 （如年長者）可能因疾病初始時症狀不顯著或不具特異性， 使得醫療人員無法早期發現或診斷；這些病人當臨床徵候明 顯出現時，可能已處於相當嚴重之病況，造成之後病情急遽 惡化甚至死亡。」等語，亦有醫審會第0000000號鑑定書在 卷可憑（見原審卷㈡第36-37頁）。復經本院再就上訴人疑 義之處送請醫審會鑑定，其鑑定結果意見為：「根據臨床經 驗，老年人或原已有其他疾病致影響身體功能者，罹患肺炎 住院時常有極高之死亡率。造成老年人肺炎高死亡率之原因 可能包括：其一、由於老年人之身體機能退化，免疫功能不 佳，再加上其他器官功能下降或失常之影響，老年人罹患肺 炎等嚴重感染症時，常有較高之器官喪失功能及死亡機會。 同時，病人之感染亦可能於短期內快速進展，造成病況急遽 惡化或甚至死亡。其二、老年人之肺炎往往因臨床表現不明 顯或不具特異性，導致診斷不易或延遲，使得疾病被發現時 已處於嚴重狀況，因而影響治療之效果與預後。依病人（按 指訴外人謝天育）於長庚紀念醫院急診室所做之檢查結果， 顯示血液中之白血球與血小板低下（白血球1800/μL、血小 板37000/μL），胸部X光檢查結果發現右肺出現明顯浸潤， 顯示病人其感染於送醫時已呈現相當嚴重狀態。然而，依信 安護理之家『生命徵象紀錄單』及『護理記錄單』上之記載 ，除95年12月5日發現病人痰液量多且變稠及12月7日曾有血 氧飽和度下降至81%（之後有回升至91%）等發現外，其餘包 括體溫、血壓、脈博及呼吸速率等生命徵象，至95年12月7 日皆未有異常發現。據此，考量老年人臨床感染表現之非特 異性與不明顯，以及病人長期處於幾近臥床等身體狀態，依
現有相關病歷及資料，難以認定病人死亡，乃因信安護理之 家人員之照護疏失或延遲送醫所致。」等語，亦有醫審會第 0000000000號鑑定書在卷可憑（見本院卷第119頁背面、第 120頁）。綜觀上開3份鑑定書之鑑定意見，堪認謝天育係因 年長或其他因素，在95年12月5日至同年月7日間，應尚無明 顯休克或生命徵象變化等生理上特異性，謝天育係至同年月 8日上午因有呼吸困難之情形，在其年紀已逾70歲、長期臥 床、身體機能退化、免疫功能不佳的情況下，肺炎病情即有 可能因此迅速惡化並致死亡。是被上訴人黃婷翌既因謝天育 之病狀無特異性，致無從或難以發現謝天育之內部生理變化 ，自難認被上訴人黃婷翌有何違反包含護理人員法在內之醫 事人員注意義務，或疏於照料及延誤送醫之疏失。 ⒊承上，被上訴人黃婷翌就其照護謝天育及送醫之行為，並無 違反醫事人員注意義務之過失責任，則上訴人主張其違反護 理人員法第24、26條規定，應負侵權行為損害賠償責任云云 ，即屬無據。被上訴人黃婷翌既不構成侵權行為，自難認被 上訴人賴美志應依民法第188條負連帶損害賠償之責。 ㈣復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人 因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第19 2條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，同法第 227條、第227條之1固分別定有明文。上訴人雖主張被上訴 人黃婷翌係被上訴人賴美志履行照護契約之使用人，被上訴 人黃婷翌既對於謝天育為照護之勞務給付時有疏於照護或延 誤就醫之情事，被上訴人賴美志即應就此負不完全給付之契 約責任云云。惟查，被上訴人黃婷翌就照護謝天育之過程及 將其送醫之時間等，並無延誤或違反醫事人員注意義務之過 失責任等情，已如前述，則被上訴人賴美志自無債務不履行 損害賠償責任可言。故上訴人依債務不履行之法律關係請求 被上訴人賴美志負損害賠償責任云云，亦無足採。五、從而，上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被 上訴人連帶賠償其所受之損害113萬4,000元及法定遲延利息 ，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明 。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
書記官 廖月女