臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈡字第72號
上 訴 人 徐承靖
徐典聖
徐雅俊
徐英機
徐惇華
徐淑媛
共 同
訴 訟 代 理 人 孔令則律師
江松鶴律師
上 訴 人 徐尉翔
徐晟祐
兼 上 開 二 人
共同訴訟代理人 詹鳳英
被 上 訴 人 明仁建設股份有限公司
法 定 代 理 人 沈陳采妹
訴 訟 代 理 人 沈明達律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
94年3月28日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第119號第一審判決
提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101年2月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應於上訴人就桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號土地辦理繼承登記，並將所有權應有部分一萬分之四八五五移轉登記與被上訴人之同時，將如附件所示建物之所有權全部，及其共同使用部分之所有權應有部分，辦理移轉登記予上訴人公同共有，並將上開不動產交付予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔二分之一；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人徐尉翔、徐晟祐、詹鳳英未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊等之被繼承人徐振耀（已於民國84年8 月31日亡故）於民國（下同）80年9月13日與被上訴人簽訂 合作建築房屋契約書（下稱合建契約），約定由徐振耀提供 所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段145-22、146-24（已
合併為同小段145-22）地號土地（下稱系爭土地），由被上 訴人提供建築基金，合作興建共計地上10層及地下2層之大 樓（下稱系爭建物），並約定徐振耀可分得系爭建物1樓至3 樓及9樓、10樓，與地下第1層停車位全部、第2層機械式雙 層停車位半數，及被上訴人應遵期申請建造執照、開工、完 工、通知交屋，逾期完工，應賠償徐振耀按房屋造價千分之 一（逾期30日內）或千分之二（逾期30日以上）之遲延損害 。惟簽訂合建契約迄今多年，被上訴人仍未交屋，且系爭建 物雖已興建完成，但有偷工減料之嚴重瑕疵及遲延開工、完 工情形，復未依約定將應分配與徐振耀之建物之起造人名義 登記為徐振耀所指定之人，反將之登記為被上訴人所有，又 將應分歸徐振耀之地上1樓、2樓及地下1層、地下2層編號第 18、19及20號機械式車位3位出租與訴外人黃義煌，按月收 取新台幣（下同）40萬元至49萬元不等之租金，自得據為計 算伊因被上訴人給付遲延所受之損害。本件應受本院96年度 重上更㈡字第103號確定判決爭點效之拘束，惟被上訴人於 該判決確定後，竟將如附件所示建物設定最高限額2億元之 抵押權予訴外人鄭雄茂、沈琳雯、沈琳霓、沈琳雰、沈琳霄 ，伊自得行使不安抗辯權，拒絕移轉系爭土地所有權應有部 分予被上訴人等情，爰依合建契約之約定及繼承之法則，求 為命被上訴人應將如附件所示建物之所有權全部，及其共同 使用部分之所有權應有部分，辦理移轉登記為伊等公同共有 ，並交付上開建物，及賠償4,596萬8,000元之判決。原審判 決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，聲明求為判決： ㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡被上訴人應將如附件所示建 物之所有權全部，及其共同使用部分之所有權應有部分，辦 理移轉登記予上訴人公同共有，並將上開不動產交付予上訴 人；㈢被上訴人應給付上訴人4,596萬8,000元；㈣第㈢項聲 明部分，願供擔保請准宣告假執行（上訴人另請求交付系爭 建物地下 2層停車位，及請求給付超過上開金額部分，業經 本院更一審判決維持原審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上 訴確定，於茲不再贅述）。
被上訴人則以：伊固曾與徐振耀訂立合建契約，惟徐振耀未 依約於系爭建物第5樓結構體完成時，將伊應分得之土地所 有權應有部分10,000分之4,855移轉登記與伊，竟以通謀虛 偽意思表示之方式，將系爭土地先後移轉登記與訴外人徐振 發、黃興漩、黃秋雄名義，該虛偽移轉土地之行為乃隱藏信 託法律行為，屬規避法律之消極信託關係，難認合法，應屬 無效。伊於完成第5樓結構體後，先後於85年6月26日、86年 3月7日及88年4月21日函催上訴人履行契約未果，依民法第
264條第1項規定，上訴人有先將系爭土地所有權應有部分移 轉登記之給付義務，未為給付前，不得請求伊移轉及交付其 應分得之建物。伊未能將應分配與徐振耀部分建物之起造人 登記為徐振耀名義，係因財政部規定個人售屋除具特定條件 外，均需辦理營業登記組成公司，始能成為起造人，否則涉 及逃漏營業稅及營所稅，伊因而與徐振耀另於81年9月17日 簽訂協議書，約定徐振耀須組成公司，再以公司名義與伊簽 訂房屋預定買賣契約書，是合建契約關於起造人名義之約定 已不復存在，代之以由伊名義請領建造執照，再出售予徐振 耀組成之公司，乃徐振耀未依該協議履行，非可歸責於伊。 本件係因可歸責於上訴人之事由致影響工程，經過之時日不 得認係逾期，伊無遲延完工之問題。又系爭建物並無瑕疵， 縱有瑕疵，依合建契約就保證金退還之約定，亦屬交屋後瑕 疵擔保之問題。是上訴人不得以伊有遲延完工、工程瑕疵、 未將起造人登記為徐振耀等事由，主張免除其先為給付之義 務。本院96年度重上更㈡字第 103號確定判決顯然違背法令 ，不應具有爭點效。上訴人既未履行其先將系爭土地所有權 應有部分移轉登記與伊之義務，自不得請求伊移轉系爭建物 所有權及訴請賠償損害，且其遲延責任，已因伊行使同時履 行抗辯權而溯及消滅。又徐振耀未將系爭土地所有權應有部 分移轉登記予伊，卻向伊收取增值稅款 791萬0,289元、830 萬5,091元，且上訴人應返還伊保證金400萬元，及賠償伊利 息損失2,956萬7,952元、已出售房屋跌價損失9,441萬7,252 元、及未出售房屋跌價損失1,792萬3,034元，若認伊應負損 害賠償責任，伊亦得以上開金額主張抵銷等語，資為抗辯。 答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供 擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查上訴人主張其被繼承人徐振耀（已於84年8月31日亡故 ）於80年9月13日與被上訴人簽訂合建契約，約定由徐振耀 提供其所有系爭土地，由被上訴人提供建築基金，合作興建 共計地上10層及地下2層之系爭建物，並約定徐振耀可分得 系爭建物1樓至3樓及9樓、10樓，與地下第1層停車位全部、 第2層機械式雙層停車位半數；系爭建物於82年4月23日取得 建造執照，核准開工日期原為83年1月8日，嗣准予展期至同 年1月23日開工，其後系爭建物於87年11月25日興建完成取 得使用執照，並於88年1月5日辦理建物第一次所有權登記， 其中如附件所示乃徐振耀本於合建契約所應獲分配之建物， 現登記為被上訴人所有，亦尚未交付予上訴人；而系爭土地 現登記為訴外人黃秋雄所有之事實，業據其提出繼承系統表 、戶籍謄本、合建契約、建造執照存根、桃園縣政府工務局
使用執照、建物及土地登記謄本為證（見原審卷21、102至 108、201至202、291、292、24至91頁及本院更二審卷㈠50 、120頁、更一審卷83頁），且為被上訴人所不爭執，自堪 信為真實。
四、按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯 足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論 之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障 ，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲 性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原 則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴 訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足 以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與 本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形 ，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外 ，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關 係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院98年度台上字第 1090號判決參照）。經查：
㈠上訴人之被繼承人徐振耀本於系爭合建契約，應分配如附件 所示建物之所有權全部及其共同使用部分之所有權應有部分 ，為兩造所不爭執。則上訴人本於系爭合建契約及繼承之法 則，自得請求被上訴人將上開建物所有權全部，及其共同使 用部分所有權應有部分，辦理移轉登記予上訴人公同共有， 並將該等不動產交付予上訴人。
㈡雖被上訴人抗辯上訴人有先將系爭土地所有權應有部分移轉 登記之給付義務，未為給付前，不得請求其移轉及交付上開 建物云云。惟查，被上訴人前本於不當得利之法則，起訴請 求上訴人訴外人黃秋雄、黃興漩、徐振發塗銷系爭土地所有 權應有部分之移轉登記；並依系爭合建契約，請求上訴人將 系爭土地所有權應有部分10,000分之4,855移轉登記與被上 訴人，及請求上訴人賠償其因遲延所受之損害，歷經原審法 院92年度重訴字第95號及本院96年度重上更㈡字第103號事 件審理在案（見原審卷274至287頁、本院更二審卷㈠165至1 82頁）。雖上開訴訟之訴訟標的，為上訴人本於繼承系爭合 建契約，所應負就系爭土地辦理繼承登記並將所有權應有部 分10,000分之4,855移轉登記予被上訴人之義務；而被上訴 人本於該合建契約所應負移轉如附件所示不動產（含共同使 用部分）之義務，並非該訴訟之訴訟標的。惟就上開二者給 付義務孰先孰後，業經兩造以之為重要爭點，並提出系爭合 建契約、協議書、承諾書、土地使用權同意書，而為充分辯 論後，經本院96年度重上更㈡字第103號判決（下稱前案確
定判決）為實質之判斷，認定二者具有對待給付關係，且因 上訴人已於另案訴訟中以86年12月24日提出之答辯狀主張同 時履行抗辯權（見本院更二審卷㈠196至198頁），因而判命 上訴人應於被上訴人將如附件所示建物所有權全部分及公共 設施所有權應有部分移轉登記與上訴人公同共有，及交付上 開建物予上訴人之同時，將系爭土地辦理繼承登記並將所有 權應有部分10,000分之4,855移轉登記予被上訴人，另駁回 其損害賠償之請求，並經最高法院98年度台上字第1483號裁 定駁回被上訴人之上訴而告確定，有上開判決及裁定足按（ 見本院更二審卷㈠165至185頁）。經核前案確定判決有關上 開同時履行之判斷，並無顯然違背法令或顯失公平之情形（ 至被上訴人所執建築法第12條前段之規定，僅涉及先前建物 起造人之指定，惟就建物興建完成後，兩造互負移轉土地及 建物之對待給付義務之判斷，不生任何影響─見本院更二審 卷㈠174、175頁）；兩造於本件訴訟亦未提出足以推翻原判 斷之新訴訟資料；而被上訴人嗣以前案確定判決適用法規顯 有錯誤為由，提起再審之訴，亦經本院98年度重再字第40號 判決駁回，並經最高法院99年度台上字第1134號裁定駁回上 訴確定，有上開判決可按（見本院更二審卷㈡410至427、 446、447頁），則該確定判決就上開二者對待給付應同時履 行之判斷，自應具有爭點效之拘束力，兩造及本院就該爭點 均不得為相反之主張或判斷。
㈢本件上訴人所為就附件所示建物移轉登記之請求，既經被上 訴人提出上訴人應就系爭土地辦理繼承登記並將所有權應有 部分10,000分之4,855 移轉登記予被上訴人之同時履行抗辯 （見原審卷125頁），本院自應依其抗辯，就上訴人之上開 請求命為同時履行之判決。
㈣上訴人主張被上訴人於前案確定判決後，復就如附件所示系 爭建物設定最高限額2億元之抵押權予訴外人鄭雄茂、沈琳 雯、沈琳霓、沈琳雰、沈琳霄等情，業據其提出建物登記謄 本為證（見本院更二審卷外放證物），亦為被上訴人所不爭 執。上訴人雖執此行使不安抗辯權，拒絕對待給付移轉系爭 土地所有權應有部分10,000分之4,855予被上訴人云云（見 本院更二審卷㈣278、279頁）。惟按民法第265條規定，乃 予先為給付義務人以不安之抗辯權，就對待給付同時履行之 情形，尚無適用餘地。而本件兩造應互為移轉建物及土地之 對待給付，上訴人並無先為給付之義務，業如前述，自無民 法第265條規定之適用。是上訴人主張被上訴人未為塗銷上 開抵押權之前，其得拒絕對待給付即移轉系爭土地所有權應 有部分10,000分之4,855予被上訴人云云，尚非可取。
五、次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務 外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所 生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。又兩造互 負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由 兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先 履行，請求賠償損害（最高法院20年上字第1277號判例參照 ）。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以 前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，業 經最高法院50年台上字第1550號著有判例，即債務人之遲延 責任，於其提出同時履行之抗辯後，溯及地被排除而消滅（ 最高法院93年度台上字第1917號判決參照─見本院更二審卷 ㈢28、29頁；另參見孫森焱「民法債編總論」下冊829頁； 王澤鑑著「民法學說與判例研究」第6冊「同時履行抗辯： 民法第264條規定之適用、準用及類推適用」─見本院更二 審卷㈣302、304頁）。本件上訴人雖主張系爭建物有偷工減 料之嚴重瑕疵及遲延開工、完工情形，復未依約定將應分配 與徐振耀之建物之起造人名義登記為徐振耀所指定之人，反 將之登記為被上訴人所有，除未辦理交屋外，更將應分歸徐 振耀之建物及車位出租與訴外人黃義煌，按月收取40萬元至 49萬元不等之租金，被上訴人依系爭合建契約第7條約定及 民法第231條規定，應賠償按上開租金計算之損害云云（見 本院更二審卷㈢189頁）。惟查：
㈠被上訴人與上訴人之被繼承人徐振耀間系爭合建契約第4條 約定：「…乙方（指被上訴人）應於簽約後3個月內完成規 劃、設計，並於取得申請證件齊全同時提出申請建照，乙方 應於建造執照核發後及房屋之搬遷、移交日起2個月內限期 開工，並於開工日起1千個日曆天內完成本大樓全部工程， 並提出申請使用執照」；第7條約定：「乙方逾期完成本約 大樓工程時，每逾壹日，乙方應賠償甲方（指徐振耀）『按 甲方分得房屋工程造價千分之一計算，逾30日以上則按工程 造價千分之二計算』，…」，有系爭合建契約可稽（見原審 卷25頁背面至26頁、27頁背面至28頁），上訴人執此主張應 據為認定遲延開工、完工之依據，固非無據。惟系爭合建契 約第8條第3項既已明白約定：「乙方如違反本約任何一條， 視同本約其餘條款全部違約，甲方有權沒收保證金（按：指 被上訴人依該合約第6條第3項約定提供之保證金1,000萬元 ）並終止本契約，乙方不得異議…」（見原審卷29頁），足 見被上訴人本於該合建契約所提供之保證金1,000萬元，業
經被上訴人與徐振耀間約定為因被上訴人違約所生損害賠償 之總額，即被上訴人因違約所負賠償責任，應以保證金1,0 00萬元為其總額之上限。而被上訴人另案起訴請求上訴人返 還保證金各500萬元，業經本院94年度上字第543號判決駁回 被上訴人之訴，並經最高法院95年度台上字第2581號裁定駁 回上訴確定，及經本院98年度上更㈢字第160號判決駁回被 上訴人之訴，並經最高法院100年度台上字第1216號判決駁 回上訴確定，有上開各該判決及裁定可稽（見本院重上字卷 192至195頁、更二審卷㈢118至127頁、卷㈣228至230頁）， 則上訴人除沒收上開保證金外，自不得再請求被上訴人賠償 因遲延開工、完工及瑕疵所受之損害。
㈡系爭建物完工後，被上訴人迄未將如附件所示應分歸徐振耀 之建物移轉登記並交付予上訴人，惟上訴人亦未同時履行其 應就系爭土地辦理繼承登記並將所有權應有部分10,000分之 4,855移轉登記予被上訴人之義務，業如前述。 而被上訴人 已於原審提出同時履行抗辯（見原審卷 125頁），揆諸前揭 說明，其就因遲延移轉及交付系爭建物所生之遲延責任，即 因行使同時履行抗辯權而溯及消滅。是上訴人依民法第 231 條之規定，請求被上訴人賠償按系爭建物租金計算之損害4, 596萬8,000元，應屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於系爭合建契約之約定及繼承之法則， 請求被上訴人將如附件所示建物之所有權全部，及其共同使 用部分之所有權應有部分，辦理移轉登記予上訴人公同共有 ，並將上開不動產交付予上訴人，自屬應予准許，惟上訴人 應同時就系爭土地辦理繼承登記並將所有權應有部分10,000 萬分之4,855移轉登記予被上訴人； 至逾上開範圍之請求（ 確定部分除外），即屬不應准許。從而原審就上開應予准許 部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢 棄改判如主文第 2項所示；就上開不應准許部分，所為上訴 人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段 、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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