臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第400號
上 訴 人 李思德
訴訟代理人 楊美玲律師
複 代理人 林穆弘律師
被 上訴人 張秀媛
訴訟代理人 賴呈瑞律師
上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
100年4月11日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第980號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加、變更，本院於101年2月15日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加、變更之訴均駁回
第二審及追加、變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人於原審最後言詞辯論時，原係依繼承法律關係及民法 第113條、第767條、第821條、第828條第2項、第184條第1 項後段規定，先位請求：㈠被上訴人應將如後附表編號1、 編號2所示土地及房屋，於民國88年1月8日以買賣為原因之 所有權移轉登記塗銷，將上開房地返還上訴人及共有人即訴 外人李思維、李思萍。㈡被上訴人應給付上訴人、李思維、 李思萍新台幣（下同）606萬7,095元；並依借名登記契約關 係、繼承法律關係及民法第541條、第544條、第184條第1項 後段規定，備位請求：㈠被上訴人應將上開房地所有權移轉 登記予上訴人、李思維、李思萍。㈡被上訴人應給付上訴人 、李思維、李思萍606萬7,095元(見原審卷㈠第85頁背面、 86、103頁背面、104頁；原審卷㈡第112頁)。嗣於本院審理 中，主張：被上訴人因通謀虛偽買賣所取得之不動產包括附 表編號1至3所示房地(下稱系爭房地)，且系爭房地買賣契約 既因通謀虛偽買賣而無效，本於物權無因性理論，伊亦得依 據不當得利請求權，請求被上訴人返還系爭房地，又被上訴 人以系爭房地為訴外人玉山商業銀行股份有限公司(下稱玉 山銀行)設定最高限額1,920萬元之抵押權(下稱系爭抵押權) ，妨害伊及其他共有人所有權之行使，伊自得請求被上訴人 回復原狀，除去系爭抵押權之登記等情，而追加、變更其先 位請求：㈠被上訴人應將系爭房地於88年1月8日以買賣為原 因之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭房地返還上訴人、 李思維、李思萍。㈡被上訴人應將系爭房地之系爭抵押權設 定登記予以塗銷；及追加、變更其備位請求：㈠被上訴人應 將系爭房地移轉登記予上訴人、李思維、李思萍。㈡被上訴 人應將系爭房地之系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷
第90至92、144至147、210頁）。經核被上訴人就先、備位 請求㈠部分所追加之附表編號3所示建物，係屬擴張應受判 決事項之聲明；就先位請求㈠部分所追加之不當得利請求權 ，及就先、備位請求㈡部分所變更之塗銷系爭抵押權部分， 與原請求之基礎事實係屬同一，依民事訴訟法第446條第1項 但書、第255條第1項第2款、第3款規定，應予准許，合先敘 明。(上訴人之原訴先、備位請求金錢給付部分，因訴之變 更視為撤回，本院自無須就該撤回部分予以裁判─最高法院 91年度台上1845判決意旨參照)
二、上訴人起訴主張：系爭房地係伊母李謝華瑛於75年6月6日以 買賣為原因登記為所有權人，李謝華瑛於81年3月25日死亡 ，其繼承人即伊先父李振基(於99年3月5日死亡─見原審卷 ㈠第10頁)、胞兄李思維、胞姊李思萍及伊4人乃協議將系爭 房地分割由李振基取得所有權，李振基並於81年11月9日以 分割繼承為原因，登記為系爭房地之所有權人，然系爭房地 事實上仍為伊及李振基、李思維、李思萍公同共有，且因系 爭房地為李謝華瑛遺留之唯一不動產，故全體繼承人合意永 不出售，以為紀念。詎李振基於88年1月8日以買賣為原因， 將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，惟李振基經商設立 泰華工業股份有限公司（下稱泰華公司），任董事長一職， 事業甚為成功，並無出售系爭房地之必要，且李振基既與其 他繼承人合意保留系爭房地，亦不可能出售，而被上訴人與 李振基間除移轉過戶用之公契外，並未就系爭房地簽訂書面 買賣契約，亦未給付買賣價金，可見被上訴人與李振基就系 爭房地並未成立買賣契約，是被上訴人與李振基間就系爭房 地之所有權移轉登記行為，當係基於假買賣之通謀虛偽意思 表示而為，依民法第87條第1項規定，當然無效，自應將系 爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，將系爭房地返還伊及其 他共有人。又李振基生前習慣將其名下不動產及股份登記在 秘書、公司重要幹部等親信名下，並曾向子女提及系爭房地 僅係暫登記在被上訴人名下，故被上訴人與李振基間就系爭 房地之過戶移轉行為，如非出於通謀虛偽意思表示，亦存在 借名登記契約，應類推適用民法委任之相關規定，並於李振 基死亡時當然終止，是被上訴人應將系爭房地移轉登記予伊 及其他共有人。又被上訴人於99年3月8日以系爭房地設定系 爭抵押權，向玉山銀行貸款606萬7,095元，其行為乃係無權 處分，並致伊及其他共有人受有損害，自應將上開貸款數額 賠償伊及其他共有人等情，爰依繼承法律關係及民法第113 條、第767 條、第821條、第828條第2項、第184條第1項後 段規定，先位求為判命：㈠被上訴人應將如附表編號1、2所
示房地於民國88年1月8日以買賣為原因之所有權移轉登記塗 銷，將上開房地返還上訴人、李思維、李思萍。㈡被上訴人 應給付上訴人、李思維、李思萍606萬7, 095元；並依借名 登記契約關係、繼承法律關係及民法第541條、第544條、第 184條第1項後段規定，備位求為判命：㈠被上訴人應將如附 表編號1、2所示房地所有權移轉登記予上訴人、李思維、李 思萍。㈡被上訴人應給付上訴人、李思維、李思萍606萬 7,095元之判決。
三、被上訴人則以：伊自56年間進入泰華公司任職，迄至93年間 退休時止，始終擔任李振基之左右手，因伊之薪資不高，李 振基方以400萬元之低價將系爭房地出售予伊，約定由伊分 期繳付價金，並於88年1月8日完成所有權移轉登記，是伊與 李振基間就系爭房地之買賣契約或所有權移轉登記均非通謀 虛偽意思表示，自屬有效。又李振基與李謝華瑛婚姻關係存 續中，即與訴外人范萍同居15年之久，足見李振基與李謝華 瑛感情淡薄，顯不可能為紀念李謝華瑛而有永不出售系爭房 地之協議，縱有該協議存在，亦僅係上訴人與李振基間之債 權約定，並不妨害李振基嗣後將系爭房地出售並移轉所有權 予伊之債權行為及物權行為。又系爭房地自88年1月8日過戶 時起，即由伊占有、管理、使用及收益，系爭房地買賣之契 稅，及歷年之地價稅、房屋稅均由伊繳納，所有權狀亦係由 伊保存，更於93年間以系爭房地為擔保辦理抵押貸款，足證 伊為系爭房地之真正所有權人，並無借名登記契約關係存在 ，且自系爭房地所有權移轉予伊起，迄至99年3月5日李振基 死亡之日止，期間長達11年餘，倘李振基有意請求伊返還系 爭房地，當可自行為之，何需囑咐子女請求。又系爭房地為 伊所有，則伊以之設定系爭抵押權，自非上訴人所能過問， 上訴人主張伊取得系爭房地係出於通謀虛偽意思表示或本於 借名登記契約，應負舉證責任等語，資為抗辯。四、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴 之追加、變更，其先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 將系爭房地於88年1月8日以買賣為原因之所有權移轉登記予 以塗銷，並將系爭房地返還上訴人、李思維、李思萍。㈢被 上訴人應將系爭房地於99年3月8日台北市松山地政事務所99 松山字第042380號所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷；備 位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地移轉登記 予上訴人、李思維、李思萍。㈢被上訴人應將系爭房地之系 爭抵押權設定登記予以塗銷。
被上訴人之答辯聲明：上訴及追加、變更之訴均駁回。五、經查，上訴人主張系爭房地由伊母李謝華瑛於75年6月6日以
買賣為原因登記為所有權人，李謝華瑛於81年3月25日死亡 ，其繼承人為伊、伊父李振基、胞兄李思維、胞姊李思萍4 人，李振基於81年11月9日以分割繼承為原因，登記為系爭 房地之所有權人，嗣於88年1月8日以買賣為原因，將系爭房 地移轉登記為被上訴人所有，被上訴人並於99年3月8日以系 爭房地為擔保向玉山銀行借款，並設定最高限額1,920萬元 之第一順位抵押權等事實，為被上訴人所不爭執，並有建築 改良物登記簿、土地暨建物登記謄本、繼承系統表、玉山銀 行民生分行99年11月11日玉山民生(消)字第0991111002號函 文、玉山銀行代償專用匯款申請書、台北市松山地政事務所 99 年10月13日函文暨系爭房地移轉登記資料、玉山銀行借 款餘額證明書可稽（見原審卷㈠第6至9、11至13、30、59、 60、64至71頁；本院卷第168-1頁），自堪信為真實。六、上訴人雖主張被上訴人與李振基就系爭房地之買賣為通謀虛 偽意思表示，故彼等間就系爭房地之所有權移轉登記行為為 無效，縱認彼等間非出於通謀虛偽意思表示，亦存在借名登 記契約云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經 查：
㈠、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責(最高法院48年台上字第29號判例意旨 參照)。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人 互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非 真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始 為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與 真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示(最 高法院62年台上字第316號判例意旨參照)。本件上訴人主張 被上訴人與李振基間就系爭房地所為買賣行為及所有權移轉 登記行為係通謀虛偽意思表示云云，既為被上訴人所否認， 自應由上訴人就上開主張負舉證責任。上訴人雖執：李振基 曾與其他李謝華瑛之繼承人達成永不出售系爭房地之合意， 且李振基為泰華公司董事長，並無出售系爭房地之必要，而 被上訴人與李振基間並未就系爭房地簽訂書面買賣契約，被 上訴人亦未給付買賣價金為由，主張被上訴人與李振基間就 系爭房地之買賣及所有權移轉登記，均屬通謀虛偽意思表示 之行為云云。惟查：
⒈系爭房地係以分割繼承之登記原因過戶至李振基名下，有土 地暨建物謄本可稽(見原審審卷㈠第6至9)，且李振基因上開 移轉登記而取得系爭房地之所有權，復為上訴人所不爭，則 李振基基於系爭房地所有權人之地位，將系爭房地所有權移 轉登記予被上訴人，本屬其實現所有權能之行為，難認有何
故意為非真意移轉所有權之意思表示可言。雖上訴人主張李 振基曾與其他李謝華瑛之繼承人達成永不出售系爭房地之合 意，並無可能出售系爭房地云云，然上訴人在原審先係主張 李振基曾與伊及李思維、李思萍4人達成永不出售系爭房地 之合意云云(見原審卷㈠第4頁背面)，嗣在本院改主張： 李振基係與伊及李思萍3人達成永不出售系爭房地之合意云 云(見本院卷第67、79頁)，先後主張不一，已難信為真實。 且上訴人之母李謝華瑛之繼承人共有四人，已如前述，倘繼 承人間確欲就系爭房地達成永不出售之合意，亦應由全體繼 承人共同為之，方有拘束力，焉有可能僅由其中三人逕為合 意，亦有悖於情理。況證人即上訴人之胞兄李思維在原審亦 證稱：系爭房地於伊母死亡後即直接過戶予伊父李振基，以 免除遺產稅的問題，且系爭房地係李振基買的，手續也是他 找人去辦的等語(見原審卷㈠第171頁)，甚且否認李振基取 得系爭房地所有權係基於全體繼承人之合意，尤難認上訴人 所為此部分主張為真實。至證人即上訴人之胞姐李思萍固在 原審證稱：系爭房地是母親的遺產，本來我們三個兒女可以 繼承，在報遺產稅之前，我們和父親協議要把該屋留下來做 紀念，登記在他名下比較放心，以免我們有人缺錢會賣房屋 ，當初協議我們三人不繼承，由父親繼承該屋，我們搬走後 沒有討論該屋如何處理云云(見原審卷㈠第81頁背面)，經核 與證人李思維所為上開證言不符，且與上訴人在本院主張李 思維並未參與協議云云亦不相合，是證人李思萍所為上開證 言，自不足據為有利於上訴人之認定。
⒉證人即李振基之再婚配偶范萍(已於98年10月19日離婚─見 原審卷㈠第10頁)在原審證稱：伊與李振基是從66年間開始 同居，同住至98年底，李謝華瑛過世前，他每月回去兩次， 年節時也會回去，李振基曾跟伊說被上訴人是他朋友的女兒 ，在公司做會計，他把她當女兒看，李振基對下屬不苛薄， 如果下屬有金錢需要，他都會答應，有一次李思萍跟伊說李 振基將系爭房地過戶給被上訴人，伊很好奇就問李振基，他 說被上訴人已經退休，在公司沒有功勞也有苦勞，所以房子 半買半送給她，伊就沒有多問等語(見原審卷㈡第85頁背面 、86頁)，及證人李思德在原審證稱：87年間伊在跟李振基 談公事時，他有提說他已將系爭房地賣給被上訴人了等語( 見原審卷㈠第171頁)，則被上訴人抗辯：因伊在泰華公司服 務30餘年，工作辛苦，但薪水很少，伊常常表示要退休，李 振基心疼伊，才將系爭房地以半買半送之價格400萬元賣予 伊等語，自非無稽。再徵諸證人即泰華公司之業務員黃麗菊 在本院證稱：伊名下持有泰華公司股份12萬股，因伊需要錢
，曾要將上開股份賣予李振基，惟李振基叫伊不要賣，他願 意借錢給伊，但伊不願意借錢，就先把股票抵押給他，後來 再賣給他等語(見本院卷第124頁背面)；及證人即泰華公司 之會計徐慧美在本院證稱：李振基曾經拿12萬元幫助過伊， 伊當時表示要把伊持有之泰華公司股份給他，但他說不要， 後來到他過世前一年，他表示他借給上訴人1,400萬元，也 有拿錢給上訴人買很多房地產，要伊找上訴人還錢及算利息 ，並索取房子權狀影本，伊表明不想介入他們父子之事，他 就不高興，並表示他幫助過伊，要伊還人情，伊也不高興， 就把伊之股分賣給他，還他之前之借款，他知道還有謝仁康 、李明發、黃麗菊、邱梅珠等人也曾接受李振基幫忙等語( 見本院卷第125頁背面)，可見李振基生前對員工十分照顧， 經常施予財務援助，對金錢並非十分看重，是其以半買半送 之方式將系爭房地出售予為公司賣命30餘年且情同父女之被 上訴人，亦合乎其生平作為，是上訴人僅以李振基生前資力 良好，無處分系爭房地之必要為由，主張李振基並無出賣系 爭房地之真意云云，顯不足取。
⒊又買賣契約並非要式契約，基於契約自由原則，僅須買賣雙 方就買賣標的物及價金達成合意，買賣契約即為成立，即令 被上訴人與李振基間並未簽訂書面買賣契約，亦不能推認彼 等間就系爭房地之買賣係出於通謀虛偽意思表示。又買賣雙 方就買賣標的物所約定之價金多寡，全憑買賣雙方之動機而 定，並無一定規則，亦非他人所得置喙，更與買賣之效力無 涉，是上訴人主張系爭房地於過戶當時之市價為800萬元以 上，被上訴人不可能以400萬元之價格購得系爭房地云云， 殊非有據，是上訴人請求本院委請專業機構鑑定系爭房地過 戶時之市價，經核即無必要。又土地登記具有公示性，依卷 附台北市松山地政事務所檢送之系爭房地於88年1月8日辦理 移轉過戶資料所示(見原審卷㈠第31至43頁)，被上訴人與李 振基均在土地登記申請書、土地暨建築改良物買賣所有權移 轉契約書(即一般俗稱「公契」)上用印，並已繳納契稅9萬 9,746元及土地增值稅4萬3, 366元，而李振基除須提出系爭 房地所有權狀原本、戶口名簿影本外，尚須提供印鑑證明及 印鑑章供地政機關審核，並據證人即代理買賣雙方辦理過戶 之趙龍德在本院證述明確(見本院卷第123頁)，俱足彰顯李 振基有將系爭房地所有權移轉予被上訴人之真意，上訴人既 不能具體指明李振基有何必要以通謀虛偽之方式將系爭房地 所有權過戶至被上訴人名下，其空言主張系爭房地所有權移 轉登記係屬通謀虛偽之行為云云，亦不足取。又上開「公契 」所記載之系爭房地買賣總價為626萬2,508元(計算式：
493萬2,456元＋133萬52元＝626萬2,508元─見原審卷㈠第 65、66 頁)，固與被上訴人所抗辯之買賣總價為400萬元不 符，惟「公契」上所載買賣價格，係供核稅使用，與買賣實 際成交價格未必相符，為眾所周知之事實，即令二者間有所 出入，亦不能據以認定買賣行為或所有權移轉行為係屬通謀 虛偽之行為。
⒋再者，買賣價金之給付時期及給付方式，法無明定，全憑買 賣雙方合意決定，系爭房地早在88年1月8日過戶登記至被上 訴人名下，迄至99年3月5日李振基死亡(見原審卷㈠第10頁) 之日止，已逾10年，倘被上訴人有積欠買賣價款之情事，何 以在如此長的期間內未見李振基向其催討，上訴人既非系爭 房地買賣契約之當事人，又未獲得李振基生前之授權，卻於 系爭房地移轉過戶至被上訴人名下10年後，憑空主張被上訴 人並未給付買賣價金予李振基云云，自難遽取。況依財政部 台北市國稅局大安分局檢送之被上訴人報稅及財產歸戶資料 所示，被上訴人自88年間起至98年間之所得分別為115萬餘 元、136萬餘元、100萬餘元、115萬餘元、59萬餘元、54萬 餘元、61萬餘元、98萬餘元、97萬元、186萬餘元、142萬餘 元，(見原審卷㈡第4至64頁)，亦難認被上訴人無資力分期 支付系爭房地之買賣價金400萬元。又被上訴人所提出之郵 局存摺內頁明細，雖未完全勾稽出400萬元之領款金額(見本 院卷107至112頁)，惟上訴人既不能舉證證明被上訴人有積 欠買賣價金之情事，即令被上訴人所提出之上開事證有所疵 累，亦難逕認上訴人之主張為有理由(最高法院17年上字第 917號判例意旨參照)。至被上訴人在原審雖陳稱：如果董事 長(指李振基)要把房屋要回去，他會直接告訴伊，只要他一 句話，伊房子就會自動還給他等語(見原審卷㈡第113頁)， 惟經核其文義，被上訴人僅係表示倘若李振基提出要求，其 願意配合將系爭房地再移轉登記予李振基，並未述及有償或 無償，且被上訴人在本院復陳稱：伊在原審所為上開陳述的 意思是如果董事長要把房子買回去，伊會願意賣給董事長， 因為伊知道董事長不會虧待伊等語(見本院卷第210頁背面) ，是被上訴人在原審所為上開陳述，亦不足據為系爭房地之 買賣或移轉登記係屬通謀虛偽行為之認定。
⒌上訴人既不能證明被上訴人與李振基間就系爭房地所為買賣 行為及所有權移轉登記行為，係互相故為非真意之通謀虛偽 意思表示，已如前述，應認被上訴人自李振基受讓取得系爭 房地所有權為合法有效，是上訴人依據繼承法律關係及民法 第113條、第767條、第821條、第828條第2項、第179條規定 ，先位請求被上訴人應將系爭房地於88年1月8日以買賣為原
因之所有權移轉登記予以塗銷，自屬無據。
㈡、次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任；又稱借名登記者，謂當事 人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理 、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約(最高法 院48年台上字第887號判例、98年度台上字第990號判決意旨 參照)。上訴人主張被上訴人與李振基間就系爭房地所簽訂 之買賣契約係存在借名登記契約關係云云，既為被上訴人所 否認，上訴人自應就其此部分主張負舉證責任。上訴人雖以 ：李振基生前習慣將其名下不動產及股份登記在公司重要幹 部或親信名下，並曾向上訴人及其女李思萍提及系爭房地僅 係暫登記在被上訴人名下云云，主張被上訴人與李振基間有 借名登記契約關係存在。但查：
⒈上訴人固提出存款簽收表乙紙(見本院卷第20頁)，主張李振 基死亡後，其所有財產及相關文件係由繼承人與會計徐慧美 辦理移交，可見李振基因信賴歷任會計，而將其所有財產及 相關文件資料交由會計人員保管及處理，但李振基仍掌有管 理權限，由此可證李振基係以借名之意，將系爭房地登記在 被上訴人名下云云。然上開存款簽收表所列載之簽收物品， 僅有李振基之支票本1本、存摺3本及印章1枚；證人徐慧美 亦到庭證稱：伊是公司會計，他的習慣就是將支票本、存摺 交給伊保管，至於印章，如果他在國內就由他保管，他出國 由伊保管，並未代其保管現金，他的不動產由他自己全權處 理，不會經過伊等語(見本院卷第126頁)，是上開存款簽收 表顯不足據為李振基曾將其名下不動產辦理借名登記之認定 。
⒉上訴人雖復提出股份簽收明細乙紙(見本院卷第83頁)，主張 李振基曾將其所有資產即泰華公司股份登記在會計或員工名 下云云。然依上開股份簽收明細記載：「同意將員工抵押泰 華公司股份全數過入李先生名下」，已難認有借名登記股份 之情事，再參諸證人黃麗菊、徐慧美在本院證稱：上開股份 簽收明細表係由徐慧美所出具，其上所記載之泰華公司股份 原係伊等自有之股份，因伊等曾向李振基借款，故將上開股 份轉賣予李振基，股份簽收明細上所記載之謝仁康、李明發 、邱梅珠等人亦與伊等之情形相同等語(見本院卷第125頁) ，可見上開股份簽收明細與借名登記完全無涉，尤難據為李 振基曾將其名下不動產辦理借名登記之認定。
⒊證人李思萍在原審固證稱：李振基生前約2年前曾說他要把 系爭房地過戶回來，他說前幾年暫時把系爭房地過戶到被上 訴人名下，隨時要過回來都可以云云(見原審卷㈠第81頁)。
惟經核與證人李思維、范萍在原審證稱：李振基曾表示已將 系爭房屋賣給被上訴人等語(見原審卷㈠第171頁；原審卷㈡ 第85頁背面、86頁)不符。衡酌李思維與范萍均與被上訴人 無特殊情誼，且李思維身為李振基之繼承人，與上訴人及李 思萍具至親關係，是彼二人所為證言，應無刻意迴護被上訴 人之必要；反觀李思萍既為李振基之繼承人，對於本件訴訟 結果即系爭系爭房地究否屬於李振基之遺產，具有經濟上之 利害關係，是其所為有利於上訴人之證言，非無偏頗之虞， 更遑論其對於李振基何以要將系爭房地借名登記在被上訴人 名下之理由並無法自圓其說(見原審卷㈠第81頁背面)。且查 ，李振基擔任泰華公司之董事長約30、40年，生前之身體狀 況良好，於死亡當天仍在辦公等情，既據李思萍證述明確( 見原審卷㈠第82頁)，可見李振基生前享有完全行為能力， 倘其於死亡前2年已對子女表示有意向被上訴人索回系爭房 地，又何以長達2年均未採取任何行動？亦不合情理。綜合 上情以觀，證人李思萍所為上開證言，尚難信為真實，亦不 足據為李振基曾將系爭房地辦理借名登記至被上訴人名下之 認定。
⒋況查，系爭房地於88年1月8日過戶至被上訴人名下後，被上 訴人自88年5月間起迄至99年5月間止，均係以自己名義出租 予第三人使用，有房屋租賃契約書、各類所得扣繳暨免扣繳 憑單可稽(見原審卷㈠第116至146頁)，另系爭房地歷年之地 價稅、房屋稅亦均由被上訴人繳納，並有地價稅暨房屋稅繳 納證明書可證(見原審卷㈠第147至168頁)，上訴人更於93年 間以系爭房地辦理抵押貸款，向美國安泰人壽保險股份有限 公司台灣分公司借款1,100萬元，嗣因辦理轉貸，由玉山銀 行代償上開借款，再於99年3月8日為玉山銀行設定系爭抵押 權等情，亦有借款約定書、本票、委託代償貸款暨撥款申請 書、抵押權塗銷同意書、借款契約書(見本院卷第217至231 頁)，在在表彰被上訴人對於系爭房地享有管理、使用、收 益之權利，並負擔納稅義務，顯與借名契約仍係由借名者自 行管理、使用、處分財產，出名者僅係登記名義人之情形迴 異。上訴人既不能舉證證明李振基有若何管理、使用、處分 系爭房地之情事，依前開說明，即難認系爭房地係由李振基 借名登記在被上訴人名下。
⒌上訴人既不能證明系爭房地係由李振基借名登記在被上訴人 名下，已認定如前述，則上訴人依據並依借名登記契約關係 、繼承法律關係及民法第541條、第544條規定，備位請求被 上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人、李思維、李思萍， 亦屬無據。
㈢、末按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，此觀諸土地 法第43條規定至明。上訴人既不能證明被上訴人與李振基間 就系爭房地所為買賣行為及所有權移轉登記行為係通謀虛偽 意思表示，復不能證明系爭房地係由李振基借名登記在被上 訴人名下，應認被上訴人即為系爭房地之真正權利人，對系 爭房地享有管理、處分、收益之權能。是被上訴人於99年3 月8日以系爭房地為擔保，向玉山銀行辦理抵押貸款並設定 系爭抵押權，核屬其實施系爭房地所有權能之行為，自無侵 害上訴人所有權可言，是上訴人依據繼承法律關係、民法第 767條、第821條、第828條第2項規定，先、備位請求被上訴 人應將系爭房地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，尤屬無據 。
七、綜上所述，上訴人依據繼承法律關係、民法第113條、第767 條、第821條、第828條第2項規定，先位請求被上訴人應將 附表編號1、2所示房地於88年1月8日以買賣為原因之所有權 移轉登記予以塗銷，並將上開房地返還上訴人、李思維、李 思萍；及依據借名登記契約關係、繼承法律關係、民法第 541條、第544條規定，備位請求被上訴人應將附表編號1、2 所示房地移轉登記予上訴人、李思維、李思萍部分，均屬不 應准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。又上訴人在本院㈠追加先位請求被上訴人應 將附表編號3所示建物之所有權移轉登記予以塗銷，並將系 爭房地返還上訴人、李思維、李思萍部分；㈡追加備位請求 被上訴人應將附表編號3所示建物移轉登記予上訴人、李思 維、李思萍部分；㈡追加依據民法第179條規定，先位請求 被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，並將系 爭房地返還上訴人、李思維、李思萍部分；㈢變更依據繼承 法律關係、民法第767條、第821條、第828條第2項規定，先 、備位請求被上訴人應將系爭房地之系爭抵押權設定登記予 以塗銷部分，均屬不應准許，亦應駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴、變更之訴均為無 理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李昆曄
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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