台灣高等法院刑事裁定 101 年度聲再字第126號
再審聲請人
即受判決人 曾仁宗
上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院96年度上更㈠字
第575 號，中華民國97年3 月13日第二審確定判決（第一審案號
：台灣新竹地方法院95年度訴字第174 號，起訴案號：台灣新竹
地方法院檢察署94年度偵字第3809號），聲請再審，本院裁定如
下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨
㈠民國101年3月20日再審狀要旨：
⒈依證人溫秀香之證詞，本件「新竹市新莊里公兒二公園」 （下稱「公兒二」）用地之徵收，係新竹市長林政則競選 政見之一，於市議會提出建議前，新竹市政府已有計劃， 該案徵收與否，並非新竹市議會之法定職權。
⒉本件公兒二公園興建，是林政則市長為實現其競選政見， 特別商請建設小組召集人即再審聲請人曾仁宗協助提出， 完全依法定程序辦理，原確定判決卻始終漏未審酌並傳訊 林政則出庭作證，此屬當時已存在而發現在後及審判時未 經注意之新證據。
⒊依證人黃家良所提供92年11月9 日錄音光碟，在場幫忙協 調土地糾紛之人士，除聲請人及共同被告李文助等人外， 尚有新竹市議員孫錫洲，原確定判決就此重要證據亦漏未 審酌。
⒋各級市議會之市議員，係以集體表決方式行使職權，市議 員就任何公務並無個人單獨權限，更無就任何具體事項為 裁量之權限，依95年7 月1 日修正施行之刑法第10條，市 議員非屬公務員，原確定判決將市議員納為刑法第10條之 公務員，實屬判決違背法令。
⒌依地方制度法規定，議員於議會所提之事項及表決，均受 憲法所保障，對外不負責任，本件法院完全憑空推測，枉 法裁判。
㈡101年3月20日補充說明狀要旨：
⒈依據內政部100 年10月26日內授中民字第1000722159號書 函，議員之提案權，性質上屬於建議權，亦即地方民意代 表對於地方公共事務有建議之權，而地方政府對公園土地 徵收之核准及辦理，屬相關行政人員職掌之範圍，並非民 意代表「職務上行為」，故本件與貪污治罪條例第5 條第
1 項第3 款所稱「職務上之行為」之要件，並不合致。 ⒉依地方制度法規定，有關公園土地徵收，非屬縣（市）議 員職權範圍事項，與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所 稱「職務」之構成要件亦不相當，聲請人無從成立該罪。 ⒊本件無任何人因聲請人之行為而受到損害，卻被誤判有罪 ，倘若聲請人有罪，應屬詐欺未遂之輕罪，不屬貪污罪之 行為。
⒋聲請人所為，是依據法令而為，依刑法第21條，得以阻卻 違法而不罰，原確定判決以貪污重罪論處，有違罪刑法定 原則。
⒌本件檢察官僅以證人之證述為唯一證據，即行起訴，別無 其他證據足資證明聲請人成立犯罪，因檢察官忽視程序正 義，恣意為犯罪推斷，我國司法應防止司法迫害，避免冤 獄發生，以保障人權。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之一，或有 第421 條所定足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許 之。而刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見確實之新證 據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，「為法院、當 事人所不知」，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言（最高 法院93年度台抗字第98號、90年度台抗字第360 號裁定要旨參 看）。
三、經查：
㈠本院原確定判決第11頁，說明本件公兒二土地「實係由被告 曾仁宗利用擔任新竹市議員期間，於92年6 月20日新竹市議 會第六屆第三次定期會第17次會議臨時提出『儘速辦理新莊 里長春段420 地號公園及兒童遊戲用地』之議案，並請新竹 市議員王明魁、駱克銘、陳文正、陳清全連署，經議會照案 通過後，於92年6 月27日以（92）竹市議字第1163號函檢送 新竹市政府查照辦理，始促成啟動徵收程序等情，亦為被告 曾仁宗所坦承（見原審卷二第208 至209 頁），並有新竹市 政府88年至93年度歲出計畫提要與各項費用明細表、新竹市 議會第六屆第三次定期會各委員會編組表〈被告曾仁宗係擔 任建設審查委員會委員〉、第六屆第三次大會臨時會提案（ 提案人：曾仁宗，連署人：王明魁、駱克銘、陳文正、陳清 全）、第17次會議紀要、92年6 月27日（92）竹市議字第 1163號函，及新竹市政府建設局92年7 月16日依議會函辦理 簽呈影本、92年8 月11日綜簽暨簽稿會核單影本（見他字 1735號卷一第136 至147 、74至83頁）等件在卷可參。從而 本件『公兒二』公園土地徵收補償案之推動進行，乃係因被
告曾仁宗行使議員職權，提案、尋求連署並參與議決之為職 務上之行為，經市議會通過後函送新竹市政府辦理，始啟動 徵收程序之事實，顯堪認定。」本件聲請人既然於第一審法 院承認本件土地係其擔任新竹市議員期間，利用新竹市議會 會議，提出議案，經議會通過後，函送新竹市政府查照辦理 ，則本件聲請意旨所稱公兒二土地徵收、公園興建，係新竹 市林政則市長之競選政見，顯為不實。縱令聲請人所言為真 ，本件公兒二土地徵收及公園興建為林政則市長之政見，林 市長商請聲請人協助提出，因聲請人對此身歷其事，知之甚 詳，於前審審判期間，當無不知之情事，其當時明知其情而 不予主張，在本件聲請再審之時，始行主張，自與刑事訴訟 法第420 條第1 項第6 款所謂「發見」新證據之要件不合。 ㈡本院原確定判決第13頁、第15頁，復說明「證人黃家良於92 年11月9 日蒐證之錄音光碟，該錄音內容經第一審當庭逐字 勘驗譯載，本件聲請人及共同被告均供稱對談內容如譯文所 載無誤，有第一審95年7 月3 日準備程序筆錄可稽，復有錄 影譯文在卷可參。」本件再審狀，亦表明聲請人及其他被告 均在場。是以，聲請人就此蒐證錄音亦屬親身經歷之事實， 對於在場之人士當亦知之甚稔，有關新竹市議員孫錫洲在場 與否，當無不知，自無「發見」新證據之可言。 ㈢至聲請人另主張本件確定判決有判決違背罪刑法定原則、判 決違背法令云云，此部分指摘事項，係屬得否由最高法院檢 察署檢察總長提起非常上訴之範疇，核與刑事訴訟法第420 條第1 項、第421 條法定再審事由無涉，聲請人以之聲請再 審，於法顯然未合。
四、綜上所述，本件再審聲請為一部不合法，一部無理由，爰依 刑事訴訟法第433 條、第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 吳玉華
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日