臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第97號
上 訴 人
即 被 告 張福春
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴
字第632號，中華民國100年11月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第4169號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張福春於民國92年間，因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法 院以92年度訴字第1261號判處有期徒刑2年，並經本院以93 年上訴字第83號駁回上訴確定；又於97年間，復因妨害風化 案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第432號判處有 期徒刑6月確定，上開2罪嗣經接續執行，於98年3月25日因 縮短刑期假釋出監，於98年12月9日假釋期滿，假釋未經撤 銷視為執行完畢（於本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，於 98年12月11日，自不知情之陳建成處頂讓址設桃園縣桃園市 ○○路206號之「七彩紅美容坊」（原判決誤書為「七彩美 容坊」，應予更正）經營，基於意圖使女子與他人為性交行 為而媒介、容留以營利之犯意，媒介並容留服務小姐曾緞與 不特定人為性交行為，而以按摩每2小時新臺幣（下同）1千 8百元、性交易另加1千元，交易所得由張福春分得4成，曾 緞分得6成之方式牟利。嗣於99年1月21日凌晨2時許，張福 春媒介曾緞予喬裝為男客之警員周登豐，周登豐隨即與曾緞 前往上址美容坊2樓第5間包廂內，曾緞表示按摩與性交易價 錢為2千8百元，共計2小時，周登豐佯稱同意後，曾緞旋即 脫去身上衣物欲與之進行性交易時，周登豐即當場表明身分 並通知在外埋伏警員而查獲。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、上訴人即
被告張福春對於本判決下列所引用之各項被告以外之人於審 判外之陳述（含書面陳述），於本院審理時均表示無意見而 不爭執證據能力（見本院卷第38頁反面至39頁反面），且迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情 形，依前述規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判 期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利 ，已受保障。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固坦承為「七彩紅美容坊」之負責人，當天確有招 攬並媒介店內服務小姐曾緞為喬裝男客之警員周登豐進行按 摩服務等情不諱，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊 向周登豐表示「要不要輕鬆一下」，目的僅在提供按摩，於 包廂內進行性交易係服務小姐曾緞之個人行為，伊有與店內 小姐簽立切結書，約定不准從事性交易，且伊向他人頂讓該 美容坊後，並未變更原有之陳設，自不得僅以該包廂得上鎖 ，即懷疑係為從事性交易而設云云。
二、經查：
㈠被告於98年12月11日自不知情之陳建成處頂讓「七彩紅美容 坊」經營，為實際負責人，於99年1月21日凌晨2時許，喬裝 男客之警員周登豐前往上址美容坊查訪時，被告向其主動招 攬稱「少年仔，要不要輕鬆一下（台語）」，隨後帶領周登 豐進入店內2樓第5間包廂，並媒介6號服務小姐曾緞進入包 廂內，嗣警員周登豐於服務小姐曾緞脫去身上衣物欲與之進 行性交易時，當場表明身分並通知在外埋伏警員而查獲等情 ，業為被告所不爭執，並有桃園縣政府府商登字第09805158 05號函附之商業登記抄本、七彩紅美容坊讓渡證書、警員周 登豐之職務報告書、桃園縣政府警察局桃園分局第一組專案 臨檢現場紀錄表及現場照片6張在卷可稽（見偵查卷第4、23 至29頁），此部分事實自堪認定。
㈡被告雖一再辯稱：伊向喬裝男客之警員周登豐招攬、媒介， 目的僅在提供按摩服務，嗣於包廂內進行性交易係服務小姐 曾緞之個人行為，伊有與店內小姐簽立切結書，約定不准從 事性交易云云。惟查：證人即查獲警員周登豐於原審已具結 證稱：「我們查獲時，當場就有問曾緞2千8百元是如何拆帳 ，她說64，曾緞當時確實有指認被告媒介性交易」等語明確 （見原審卷㈡第50頁反面）。衡以警員周登豐與被告素不相 識，並無仇怨，當無誣攀被告之理。且證人曾緞於偵查中亦 坦承：查獲當日確實欲與喬裝之警員進行性交易等情（見偵 查卷第48頁），及參酌周登豐於偵查中證稱：「（你於99年
1 月27日到七彩紅美容坊進行取締色情，是由被告張福春對 你拉客嗎？）是，他對我說『少年仔，要不要輕鬆一下』； 是被告媒介曾緞進入工作室服務；曾緞進入後即向我說明按 摩2小時新臺幣1千8百元，如欲性交易加收1千元，她於按摩 後即自行脫掉衣服而被查獲」等語（見偵查卷第45頁），可 見渠等當日交易過程即為被告平日攬客及店內小姐曾緞為男 客提供服務之模式。況且，依曾緞所述之費用收取方式，乃 「由伊先收下，或由客人自行到櫃台付錢」（見偵查卷第17 頁），倘被告確實對其所僱用之店內小姐提供性服務乙事並 不知情，則曾緞豈會毫無顧忌對前來消費之客人表達性交易 之價碼，並由客人自行到櫃台付錢？益見被告辯稱：伊嚴厲 禁止店內從事性交易云云，不足採信。至被告雖提出曾緞簽 立之切結書1紙（見原審卷㈡第34頁）為憑，然觀諸該切結 書，其上並無日期之記載，且被告於警詢、偵查中從未提及 該切結書之存在，直至原審100年8月26日準備程序始行提出 ，該切結書是否於案發前即已存在，已非無疑慮。衡以被告 先前即有觸犯妨害風化罪之前案紀錄，對於如何避免自身再 次觸法，理應更加謹慎，若確有與聘僱小姐約明不得在店內 從事性交易並簽立書面以為證明，對此有利於己之事實應儘 早提出證明清白，方為合理，豈有相隔1年餘，始為此主張 ，顯悖常理，難以採信，自不足據為對被告有利之認定。另 曾緞於偵查及原審時一再表示係其私下與男客進行性交易， 被告並不知情云云，無非事後迴護被告之詞，亦不足採。三、綜上所述，本件事證明確，被告上開辯解，洵屬事後卸責之 詞，均無足採，被告犯行堪以認定，應予依法論科。叁、論罪科刑及駁回上訴理由：
一、按現行刑法第231條第1項於88年4月21日修正公布，其規定 為意圖使男女與他人性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介 以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構 成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥 褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足， 屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人 為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為， 即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為則 非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最 高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。是核被告所 為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。其媒介之低 度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖 未就容留部分起訴，惟此部分與媒介部分具實質上一罪關係 ，本院自得併予審理。又被告有如事實欄所載之論罪科刑暨
執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執 行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、原審認被告罪證明確，審酌被告前已因妨害風化案件遭判處 徒刑，猶不思循正當途逕取財，竟仍僱用女服務生媒介性交 易，又提供房間容留店內成年女服務生從事性交行為，藉以 營利，敗壞社會風氣，且犯後仍飾詞狡辯，徒耗司法資源， 兼衡其智識等一切情狀，適用刑法第231條第1項、第47條第 1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段 等規定，量處被告有期徒刑3月，並諭知如易科罰金之折算 標準。經核認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告猶執前 揭情詞，上訴否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。