臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 黃楙森
選任辯護人 法律扶助律師林正欣律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院100 年度訴字第331 號，中華民國100 年10月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100 年度偵字第2138
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃楙森於民國99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣宜蘭地方法院以100年度易字第123號判決判處有期徒刑 3月，嗣經本院於100年6月16日以100年度上易字第1221號判 決駁回其上訴而告確定。復於100年間因違反毒品危害防制 條例案件，經臺灣宜蘭地方法院於100年8月15日以100年度 簡字第498號判決判處有期徒刑4月確定，上開2案接續執行 ，於100年10月26日易科罰金執行完畢(於本案未構成累犯) 。
二、詎黃楙森仍未思悔悟，明知槍砲主要組成零件、具有殺傷力 之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主 管機關許可，不得持有，於99年9月底至10月初之某日，其 兄黃正雄（已於99年10月15日死亡）因案通緝逃亡前，在黃 正雄位於宜蘭縣壯圍鄉○○路○段326巷10號之住處(原判決 誤載上開住處係黃楙森住處)，由黃正雄將可供組合成手槍 主要零件之土造金屬槍管1個、具有殺傷力之子彈1顆、不具 殺傷力之子彈1顆、彈殼6顆，暨非屬主要組成零件之金屬槍 身、金屬滑套（已嚴重變形）、金屬彈匣、金屬槍機、金屬 撞針、金屬撞針簧各1個交與黃楙森，並告知任其處理，黃 楙森竟未經許可即基於持有具有殺傷力子彈及槍枝主要組成 零件之犯意，自斯時起收受而持有之，並置於黃正雄所留下 而由黃楙森使用之車牌號碼4465-B3號自用小客車或黃正雄 之上揭住處內。嗣於100年5月13日23時30分許，黃楙森駕駛 前揭自用小客車搭載潘文治行經宜蘭縣礁溪鄉七結橋時經警 盤查，發現黃楙森為逾時未按通知到驗之毒品調驗人口，於 要將黃楙森帶回宜蘭縣政府警察局礁溪分局礁溪派出所之際 ，在該車之駕駛座椅下，扣得以塑膠袋包裝之前揭手槍零件 及彈殼、子彈、甲基安非他命11包（持有甲基安非他命部分 另案偵辦），黃楙森見狀即行逃跑，隨即遭警員劉朝國、羅 大為及鍾明偉制伏後逮捕，因而循線查獲上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請台灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹：程序部分(證據能力之說明)：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定 明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞 證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4或其 他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官同 意作為證據使用，且未於言詞辯終結前聲明異議，依刑事訴 訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成 之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案 之證據。
二、鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第 159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，具有證據能 力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此 ，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體 個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司 法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應 實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然 有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團 體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦 應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出 具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外 ，當具有證據能力。本案扣案之物經由查獲之警察單位依先 前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政 署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之100年6月2日 刑鑑字第1000068289號鑑定書，即具有證據能力而得為本案 之證據。
三、除上開鑑定報告外，本案認定事實所引用之文書證據、物證 等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明 力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調 查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證 據，均得採為證據。
貳：實體部分：
一、上訴人即被告黃楙森（下稱被告）於本院準備及審判期日未 到庭陳述意見，惟其於原審及偵查中均坦承於上揭時、地經 警查獲其持有土造金屬槍管1個、具殺傷力之子彈1顆、不具 殺傷力之子彈1顆、彈殼6顆、金屬槍身、金屬滑套（已嚴重 變形）、金屬彈匣、金屬槍機、金屬撞針、金屬撞針簧等之 事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行， 其於原審辯稱主觀上不知所持有之子彈具有殺傷力，且公訴 人亦未舉證證明扣案槍管為具殺傷力之槍枝之主要組成零件 及該槍管自始即供製造管制槍枝使用云云。被告之辯護人則 為被告辯稱：扣案之土造金屬槍管，僅為一貫通之金屬管， 無由判斷是否可組成具殺傷力之槍枝，無證據證明扣案槍管 為「具殺傷力之槍枝其主要組成零件」及「該零件自始即供 製造管制槍枝使用，且為主要部分」。再者，被告基於兄弟 情誼保管其兄黃正雄交付之扣案槍枝零件及手彈，未曾組裝 試射，主觀上不知子彈具殺傷力，亦不知土造金屬槍管係槍 枝之主要零組件等語。
二、經查：
㈠被告於上揭時、地持有土造金屬槍管1個、子彈2顆(其中1顆 具殺傷力，詳如後述)、彈殼6顆、金屬槍身、金屬滑套（已 嚴重變形）、金屬彈匣、金屬槍機、金屬撞針、金屬撞針簧 等物之事實，業據被告坦白承認(見偵查卷第63頁、原審卷 第11頁)，核與證人即與被告同車為警查獲之鍾文治於偵查 中證稱：槍還有2包塑膠袋的東西，是從駕駛座椅子下面找 出來，打開來就看到槍跟子彈等語(見偵查卷第24頁)及證人 即宜蘭縣警察局礁溪分局礁溪派出所所長俞仁祥於偵查中證 稱：被告開一部銀色的車，我們攔到後發現被告及潘文治均 是毒品調驗人口，先要求被告下車，在駕駛座下面左腳板下 面要扳開加油蓋撥桿處，有一包明顯看得出是槍枝分解的外 觀，我們要被告拿出來給我看，才知道是槍等語(見偵查卷 第25頁)，互核相符，並經檢察官於偵查中勘驗搜證錄影光 碟屬實（見偵查卷第121頁)，堪認被告此部分之自白與事實 相符，此部分之事實，自堪認定。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例立法目的在於杜絕有危險性之武器 ，禁止私人持有，避免引起治安事件。是槍砲彈藥刀械管制 條例所規範對象均係以客觀上有殺傷力，有造成其他法益危 險之槍砲彈藥刀械為限，此觀同條例第4 條第1 項各款對於 槍砲彈藥刀械之定義規定至為顯然。而同條例第13條第1 項 、第4 項之立法意旨則係為防制不法分子，利用化整為零方 式分批製造、持有前揭槍砲彈藥以規避查覺及處罰，乃對於 情節較輕之製造、持有主要組成零件（經中央主管機關公告 者為限）行為亦明文增列處罰規定，兩者不論從解釋方法或 立法目的而論均屬相同，此由同條例第4 條第2 項規定：「 前項第1 款、第2 款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，但 無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限」之法條內涵，亦 能明白。則解釋同條例第13條之槍彈主要組成零件時，自亦 應依此意旨。查本件扣案子彈2 顆經送刑事警察局依「檢視 法」、「試射法」鑑定後，認其中1顆由金屬彈殼組合直徑 9.0mm金屬彈頭之非制式子彈，經試射可擊發，具有殺傷力 ，另1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.5mm金屬彈 頭而成，無法擊發，認不具殺傷力，送鑑彈殼6顆，認均非 制式金屬彈殼，此有內政部刑事警察局100年6月2日刑鑑字 第1000068289號鑑定書在卷可查（偵卷第93至94頁）；另關 於扣案之手槍1支，經送刑事警察局鑑定後，認分別係土造 金屬槍管、金屬槍身、金屬滑套（已嚴重變形）、金屬彈匣 、金屬槍機、金屬撞針、金屬撞針簧等物，有同上開內政部 刑事警察局鑑定書在卷可考；且上開土造金屬槍管，經審核 認係屬經中央主管機關86年11月24日台(86)內警字第867068 3號公告之槍砲主要組成零件，其餘零件則均非公告之槍砲 主要組成零件，此亦有卷附之內政部100年6月16日內授警字 第1000871348號函覆確認可查（偵卷第116頁），故扣案由 金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆具有 殺傷力，而扣案之土造金屬槍管為槍砲主要組成零件，洵堪 認定。
㈢次按主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管 制槍枝使用，且為主要部分為限，亦即若自始即僅供組成玩 具槍使用者，要無追訴餘地。否則，以現今科技，目前充斥 社會之類似真槍玩具槍，無論外觀、材質及其零件、構造等 ，幾與真槍相仿，其零件如不予排除管制，縱令不具殺傷力 或無發射功能，持有者仍有觸犯「槍砲彈藥刀械管制條例」 之虞，如其因而必須面臨刑罰制裁，或發生輕罪重罰結果， 恐有過於嚴苛之譏，應非立法原意（本院95年度抗字第1048 號裁定要旨參照）。被告辯護人辯稱公訴人未舉證扣案之槍
管為「具殺傷力槍枝之主要組成零件」及「該零件自始即供 製造管制槍枝使用，並為主要部分」，被告主觀上不知扣案 土造槍管係槍枝之主要零組件等情，惟鑑定人即內政部警政 署保安組警務正陳正揚業於原審證稱：在玩具槍及模擬槍不 可能有土造金屬槍管；玩具槍或是模擬槍上面可以找到金屬 彈匣、金屬滑套，但是無法找到金屬槍管；土造金屬槍管若 是內有阻鐵無法車通，或者是半成品，都無法供組成槍砲， 本案之土造金屬槍管並非半成品，槍管內是貫通的並無阻鐵 ，所以認定係主要組成零件，扣案的土造金屬槍管是可以組 成槍砲，但該槍砲有無殺傷力還涉及子彈的因素；就本案土 造金屬槍管，如其他條件都齊全，是可以組成具殺傷力的槍 枝等語明確（見原審卷第66、68、69頁），依鑑定人陳正揚 前揭證述可知，扣案之土造金屬槍管經組裝後，可組成具殺 傷力之槍枝；又玩具槍及模擬槍中不可能使用土造金屬槍管 ，足認扣案土造金屬槍管並非用於玩具槍或模擬槍，而係供 製造管制槍枝使用自明，辯護人以前詞為辯，難認可採。 ㈣另扣案之子彈與一般子彈外型相同，型態完整，並填有底火 、火藥，此有扣案子彈照片可稽（偵卷第94頁），而依一般 常識而言，無論為制式子彈或非制式子彈，其製作之目的即 係用以射擊，使其具有殺傷力，是子彈以具有殺傷力為常態 ，無殺傷力為例外，扣案之子彈係金屬彈殼組合金屬彈頭而 成，並非供玩具槍或模擬槍使用塑膠或其他材質，被告及其 辯護人均辯稱被告不知持有之子彈具有殺傷力，顯難採信。 況被告自承將車輛送修前會將扣案物品先收起來，放至其兄 黃正雄上開住處等情（見原審卷第11、43頁），如被告無該 子彈具殺傷力且係違禁品之認知，何須於車輛送修前將子彈 移放他處，故被告主觀上對該子彈有殺傷力，屬違禁物乙情 ，自有所認知。
㈤按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果（最高法院74年台上字第3400號判例 要旨參照）。被告於偵查中供稱：黃正雄生前要跑路時，就 有拿扣案之物給我看，他就放在車上，說看要拿去丟掉或怎 麼辦都隨便我等語（見偵卷第62頁）；於原審法院則供稱： 我哥哥黃正雄將車子交給我時，有告訴我他將槍彈放在車上 ，他說那個沒有用，可以給小孩玩等語（見原審卷第78頁） ，顯見黃正雄並無將扣案物交與被告保管之意，而係不欲再 保有該物，將該物交由被告自行處分，是被告並非寄藏該土 造金屬槍管、子彈，而係單純持有該土造金屬槍管、子彈，
洵堪認定。
㈥綜上，本件事證明確，被告及其辯護人所辯不足採信，被告 之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按依槍枝可拆組之機械構造特質，就槍砲彈藥刀械管制條例 第5 條規定之「前條所列槍砲」，除同條例第4 條第2 項已 明文規定包括其主要組成零件外，就同條例第7 條至第9 條 規定之各式槍砲，自不以遭查獲時係屬已組裝完成之槍砲實 體為必要。亦即，如遭查獲之全部主要組成零件，已足供組 裝成可發射金屬或子彈具有殺傷力之單支以上之槍砲時，即 應依同條例第7 條至第9 條規定論處，而難依同條例第13條 規定論罪，僅於遭查獲之全部主要組成零件，尚不足以供組 裝成可發射金屬或子彈具有殺傷力之單支槍砲時，始能就該 查獲之全部主要組成零件，按其犯罪之情節，依同條例第13 條各項規定論罪。查本件查獲之土造金屬槍管、金屬槍身、 金屬滑套（已嚴重變形）、金屬彈匣、金屬槍機、金屬撞針 、金屬撞針簧，雖均為槍枝零件，然除該土製金屬槍管經認 屬槍砲之主要組成零件外，其他物件尚非槍砲之主要組成零 件已如前述，亦無證據足認前揭查獲之全部零件，已足供組 裝成可發射金屬或子彈具有殺傷力之單支槍枝，參諸前揭說 明，自無從論以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條至第9 條之罪 。是核被告持有土造金屬槍管之行為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第13條第4項非法持有槍砲之主要零件罪。本件原起 訴檢察官以被告此部分係犯第8條第4項非法寄藏可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪提起公訴，尚有未洽，嗣經原審執行公訴 檢察官於原審法院審理時變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制 條例第13條第4項非法持有槍砲之主要零件罪，被告並對槍 砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法持有槍砲之主要零件 罪提出辯解及防禦，附此敘明。
㈡按持有、寄藏二者罪名均分別同為槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4項所規範，且持有為寄藏之低度階段行為，公訴人 原起訴寄藏之罪，改論以持有之罪，起訴法條尚無變更之必 要（最高法院99年度台上字第6717號判決要旨參照）。核被 告持有具有殺傷力之子彈1顆之行為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4項非法持有子彈罪，檢察官起訴書漏未斟 酌被告並非為他人保管而持有子彈，而認被告係犯同條項非 法寄藏子彈罪，尚有未洽，惟參諸前揭判決要旨，尚毋庸變 更起訴法條。
㈢被告以一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一 重之槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法持有槍砲之主
要零件罪處斷。
四、本案原審經審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第 55條、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被 告非法持有改造槍砲之主要零件、子彈，對社會治安危害非 輕，惟慮及其持有該物後，並未復為其餘違法之行為，併參 酌其於警詢時否認該物為其所持有，於偵查中始承認為其持 有，於原審則否認知悉子彈有殺傷力等犯後態度，及其前科 素行、智識能力、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑 10月，併科罰金新台幣3萬元，並就罰金部分諭知易服勞役 之折算標準；復敘明扣案之土造金屬槍管1支，係違禁物， 應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，而扣案具有殺傷 力之子彈1顆因試射而失其違禁物之性質，扣案不具殺傷力 子彈1顆、彈殼6顆、金屬槍身、金屬滑套（已嚴重變形）、 金屬彈匣、金屬槍機、金屬撞針、金屬撞針簧均非屬違禁物 ，爰不為沒收之諭知。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬 允當。
五、被告上訴主張其主觀上不知所持有之子彈具有殺傷力，且公 訴人亦未舉證證明扣案槍管為具殺傷力之槍枝之主要組成零 件及該槍管自始即供製造管制槍枝使用，且其患有精神疾病 ，領有身心障礙手冊，雖非以此主張不具有刑事責任能力， 然其精神狀況確無法與正常人相比擬，請法院寬憫給予緩刑 之機會云云。有關被告對於子彈具殺傷力及土造金屬槍管係 槍枝主要零組件並無認識，無犯罪故意之上訴理由，並無可 採，業如前述。另刑法第19條有關因責任能力欠缺得減輕其 刑之規定，其責任能力內涵包括行為人辨識其行為違法之能 力及依其辨識而為行為之能力，依被告於原審準備程序所稱 ：「…我修車時有先收起來，是因為我覺得那些東西任人家 看到會留下不好的印象」等語，可知被告對其持有上開扣案 物品係屬違法一節，有所認知，且被告於警訊時一再否認犯 罪，並且認為同時為警查獲之證人鍾文治於警局所供可能對 其不利，曾以電話聯絡證人鍾文治重新至警局製作筆錄(見 偵查卷第23頁)，被告顯知持有扣案子彈與槍管係屬違法， 其對於違法性之認識並未因其為身心障礙者而有所欠缺或減 損，辯護人於本院準備期日亦表示並非因被告係身心障礙者 而主張刑法第19條的責任能力(見本院101年2月2日準備程序 筆錄第5頁)，從而被告本件犯行無刑法第19條減輕其刑之適 用。至於被告上訴要求法院體諒被告身心狀況，請求給予緩 刑一節，因被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有本院被告前案紀錄表可查，本件衡量各情，認被告並無暫
不執行為適當之情形，尚無依刑法第74條第1項宣告緩刑之 必要，被告此部分之主張亦無可取。綜上所述，被告提起上 訴，猶執前詞置辯，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 遲中慧
法 官 蘇素娥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴伯勳
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日