臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第339號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 彭振鋒
選任辯護人 魏雯祈律師
陳永來律師
陳郁仁律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院100年度訴字第889號，中華民國100年12月13日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第189
98號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
彭振鋒未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000、含彈匣）、口徑零點參捌零吋制式子彈陸顆，均沒收。
事 實
一、彭振鋒明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、具殺傷力子彈， 均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機 關之許可，不得持有，於98年10月間某日，因駕駛車牌號碼 R4-1313號自小客車搭載真實姓名年籍不詳之友人「蔡金源 」前往新竹市某電動遊戲場，見「蔡金源」將具殺傷力仿SI GSAUER廠P220型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制 編號：0000000000、含彈匣）、口徑0.380吋制式子彈9顆等 物品遺留在上揭自小客車上，竟基於無故持有可發射子彈具 有殺傷力槍枝、子彈之犯意，自斯時起無故持有上開槍枝、 子彈。嗣於100年6月28日1時3分許，彭振鋒駕駛上開自小客 車搭載不知情之陳星助行經國道三號高速公路南向72.3公里 處，因警方實施酒駕路檢專案，見彭振鋒形跡可疑而實施盤 查，當場在其自小客車駕駛座下方扣得前開改造手槍1枝、 且在其所穿著褲子口袋查獲前揭子彈9顆(經採樣試射3顆， 尚餘6顆)，始悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報告臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人 外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之 規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判
長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第 159條第1項所定得作為證據之法律有規定之情形。否則所為 之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件， 為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性 當然有鑑定之必要者，例如槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第28 60號判決意旨參照）。是以，卷附內政部警政署刑事警察局 100年8月9日刑鑑字第1000086791號鑑定書內容，雖係由國 道公路警察局第六警察隊將扣案之仿SIGSAUER廠P220型半自 動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：000000 0000、 含彈匣）、口徑0.380吋制式子彈9顆送驗之結果，揆諸上開 說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人 於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及辯護人均 已於本院審理時表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲 明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之
情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告彭振鋒對上開事實，業據其於於警詢、偵查、原審 及本院準備程序、審理程序坦承在卷，核與證人陳星助於警 詢中指述相符，復有職務報告、勘察採證同意書、國道公路 警察局第六警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品表、現場照片等 在卷可佐（見偵一卷第8頁、第13至15頁、第24至33頁）， 且該扣案槍枝經桃園縣政府警察局初步檢視認為槍枝之槍身 、滑套、槍管等大部結構完整，槍管暢通，槍枝具有扳機、 擊錘、撞針、槍機等裝置，可發揮功能，槍枝擊發機構可發 揮擊發底火功能，應為管制槍枝；另經內政部警政署刑事警 察局鑑定結果認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。至扣案子彈9顆經鑑 定結果認為係口徑0.380吋制式子彈，經採樣3顆試射，可擊 發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年8月9日 刑鑑字第1000086791號鑑定書、桃園縣政府警察局槍枝初步 檢視報告表在卷可稽（見偵一卷第51至58頁），足認被告自 白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法 論科。
二、辯護人雖主張依釋字第669號解釋意旨，若不論犯罪情節輕 重，均以法定最輕本刑3年以上有期徒刑相繩，未考量行為 人違法行為之惡害程度，將對情節輕微、顯可憫恕之個案， 科以過苛處罰，有違實質正義，且被告患有精神官能性憂鬱 症，需長期治療，又有正當工作，並非持槍鬥狠之人，亦未 以持有槍枝為不正用途，對社會危害甚輕，另被告父親因輕 度肢障，無法工作，家中經濟端賴被告扶養，應有刑法第59 條規定之適用等語。惟按釋字第669號解釋係針對空氣槍所 為之解釋，與本件被告遭查獲持有改造槍枝、子彈之情狀， 並不相同。查該號解釋理由書敘明：「按不具殺傷力且無危 害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而 改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術。 倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已 達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自 由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況， 法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月 以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微， 而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰
不相對應」。可知，上開解釋係針對改造空氣槍殺傷力較低 的特性而為解釋，本件被告所持有者，則是仿SIGSAUER廠P2 20型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，自不 能比附援引。次按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受 比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義 之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預 防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必 於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科 、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由 (最高法院94年台上字第9號判決參照)。被告供稱上開扣案 槍彈係98年10月間某日，因駕駛車牌號碼R4-1313號自小客 車搭載真實姓名年籍不詳之友人「蔡金源」前往新竹市某電 動遊戲場，該友人遺留在車上云云，惟被告於偵訊時供稱： 「蔡金源」認識很久了，約有5、6年，他在南寮開小吃店， 我常到該店消費等語(偵卷第42頁)，可知二人私交甚篤，必 有電話留存，則縱其友人將該槍彈遺忘車上，被告理應可隨 時將該槍彈送還，其友人既係將該槍彈遺忘被告車上，理應 會儘速要求索還，始符事理，然迄至100年6月28日為警查獲 時，相隔已近2年，被告卻始終未曾將該槍彈返還，則被告 就槍彈來源之供述，已難憑信。又被告於本院審理時供稱： 我看到警察臨檢，才將子彈拿到褲袋中等語(本院卷第32頁) 。可知，被告亦知悉持有槍彈係違法行為，才會遇警臨檢時 緊張隱藏，則設如所辯，其找不到友人「蔡金源」，理應將 槍彈向警方報繳，或藏放隱密處，卻放置車上，可隨時取用 ，自有礙於社會治安。末查被告前於95年間，因詐欺案件， 經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第77號判決判處有期徒 刑3月，緩刑2年確定在案，有本院被告前案紀錄表在卷可考 。其既曾經罪刑之宣告，理應知所警惕，避免觸法，卻仍擁 槍彈自重，其犯罪情狀，難認有顯可憫恕之處。至被告罹有 精神官能性憂鬱症、其父有輕度肢障等情，固據於原審提出 診斷證明書、殘障手冊為證(原審證物2、3)，堪認為真實， 惟依上開最高法院判決意旨所示，此僅能於法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由。三、按扣案之具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，分別屬槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥 ，依據同條例第5條規定，均非經主管機關許可不得持有、 寄藏。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同
條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告係以一行為 同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告 之選任辯護人固於原審準備程序中指稱應有槍砲彈藥刀械管 制條例第18條之適用，經查本件尚無自首情形，故僅審酌是 否有該條例第4項之適用。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項係規定犯該條例之罪而自首，始能減輕或免除其刑。 又同條第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白 ，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防 止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該條第4項 既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向 」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不 包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係已移 轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院93年度台上 字第4223號判決意旨參照）。是以，本件被告遭查獲之際， 仍持有該改造手槍、子彈，未移轉持有，當無所謂去向可言 ，則自不能依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免 除其刑。
四、原審認被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告犯 罪情狀並無可憫恕之處，已如上述，原審依刑法第59條予以 酌減，並諭知附條件緩刑，自有未洽。檢察官上訴，執此請 求撤銷改判，核有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告係高職畢業，患有精神官能性憂鬱症，其父親彭雄明 則患有輕度肢障，本件非法持有改造槍彈之數量、持有之時 間，對社會治安潛在之危害及犯後坦承犯行、尚有悔意等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：
按手槍係屬違禁物，其彈匣乃手槍之配件，屬槍枝構造之一 部分，非供單獨使用，亦應屬違禁物（最高法院85年度台非 字第331 號判決意旨參照）。是以扣案之仿SIGSAUER廠P220 型半自動手槍製造之具有殺傷力改造手槍1 枝（槍枝管制編 號：0000000000）及其彈匣、口徑0.380吋制式子彈6顆，均 為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。又子 彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能 ，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參 照），是以供試射擊發所用之3顆口徑0.380吋制式子彈，業 失子彈功能，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第
4項、刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳穎
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。