臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第302號
上 訴 人
即 被 告 李俊銘
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度
侵訴字第113號，中華民國100年11月2日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第28928號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李俊銘對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。
事 實
一、李俊銘與代號0000-0000 之女子（民國86年1 月生，真實姓 名年籍詳卷，下稱A 女）原為男女朋友，99年7 月間，A 女 因逃家而住在李俊銘位於桃園縣中壢市○○路206 號住處， 李俊銘明知A 女為未滿14歲之女子，性自主決定權未臻成熟 ，竟基於與未滿14歲女子為性交之犯意，於99年7 月5 日下 午5 時許，在李俊銘位於上址3 樓房間內，於不違反A 女之 意願下，以陰莖插入A 女陰道之方式，與A 女為性交行為得 逞。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人A女於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢 察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄 言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第19頁背面、48頁） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑 事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。 ㈡證人A女於偵查中所為之證述（A女當時因未滿16歲，依刑事 訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結），雖屬傳 聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中所為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告、辯護
人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本 院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
二、訊據上訴人即被告李俊銘雖對於前揭時地與被害人人A 女發 生性交行為之事實供承不諱，惟矢口否認知悉A 女係未滿14 歲之女子，辯稱：其與A 女交往過程並無機會察知A 女年齡 ，A 女復積極暪騙其已就讀高中，至兩人發生性行為前被告 均不知道A 女真實年齡云云。經查，被告於上揭時地，於不 違反A 女之意願下，以陰莖插入A 女陰道之方式，與A 女為 性交行為之事實，業據被告坦承不諱，核與證人A 女於偵查 時之證述情節（見99年度偵字第28928 號卷第43至45頁）相 符，且經採集被害人之生理檢體與被告唾液比對結果，被害 人外陰部、陰道深部棉棒精子細胞層檢出同一男性DNA-STR 主要型別與被告李俊銘DNA-STR 型別相符，此有內政部警政 署刑事警察局100 年5月31日刑醫字第1000061549號鑑定書 可憑（見同上偵卷第40至41），足徵被告此部分之自白與事 實相符，堪予採信。
三、被告固否認知悉A 女係未滿14歲之女子云云，惟查，A 女為 86年1 月生，有其年籍資料對照表及個人戶籍資料查詢結果 在卷可參，被告於上揭時間（99年7 月5 日）對A 女為性交 時，A 女仍為未滿14歲之女子。再參諸A 女於警詢及偵訊時 均證稱：被告知道伊當時13歲等語（見同上偵卷第7 頁、第 44頁），足見被告明確知悉被害人A 女為未滿14歲之女子。 是A 女於本院審理時證稱：我不確定他知不知道，我當時有 穿制服，但沒有穿制服上衣等語（見本院卷第47頁），非但 與其先前證詞有異，亦與卷內事證不符，應係迴護被告之詞 ，不足採信。
四、本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告於 本院審理時雖聲請傳喚證人李勝德、蕭子育、陳欣怡到庭作 證，以證明被告對A女之真實年齡欠缺認識，惟本案依上開 人證及物據之內容，已足資認定被告確有上開犯行，是被告 此部分聲請，本院認無再予調查之必要，附此敘明。五、核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子
為性交罪。又兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」。查被害 人A女於被告行為時雖係未滿14歲之少女，然刑法第227條第 1項之罪係就被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定 ，是以被告所犯上開罪行，自毋庸適用兒童及少年福利法第 70條第1項前段之加重其刑規定，併此敘明。六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告對於未滿14歲之 A女為性交之行為，固無足取，然被告係因與被害人A女交往 ，始在不違背A女之意願下，與之為性交行為，且被告本身 於行為當時亦尚未成年，思慮不週，致罹本罪，依被告之犯 罪情狀觀之，情節尚非重大，以其所犯刑法第227條第1項之 對於未滿14歲之女子為性交罪之法定本刑為3年以上10 年以 下有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重。此外，事 後雙方已達成和解，有和解書1份在卷可憑（見原審卷第19 頁），A女於本院審理時亦陳稱：我沒有怪他，請不要判那 麼重等語（見本院卷第48頁），則被告因一時思慮欠週而罹 重典，犯罪情狀顯可憫恕，本院斟酌上情，認就其所為對於 未滿14歲之女子為性交之犯行，縱使科以最低度刑仍嫌過重 ，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。原審就被告科刑未 斟酌刑法59條之規定酌減其刑，容有未洽。被告上訴意旨以 其主觀上並不知悉A女未滿14歲云云，指摘原判決不當，雖 無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知A女斯時仍係未滿14歲 之少女，年紀甚輕，身心俱未成熟，對男女性事猶仍懵懂， 竟僅為逞一己性慾，利用A女對其信任性交得逞，並審酌被 告犯罪動機、目的、方法，及被告於審理時提出和解書表示 已得對方諒解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末 查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告前案紀錄表1份在卷可稽，經此偵審程序併科刑之判 決後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣 告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩 刑5年，並依刑法第93條第1項第1款之規定，於緩刑期內付 保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第227 條第1 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林吟玲
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條第1項
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑