臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3615號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙御翔原名：趙鈾.
選任辯護人 陳孟彥律師
蕭萬龍律師
張百欣律師
上 訴 人
即 被 告 楊永康原名：楊建.
選任辯護人 陳慶瑞律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴
字第656號、100年度易字第446號，中華民國100年10月6日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第5444
號，追加起訴案號：同署100年度偵字第7691號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於趙御翔殺人未遂及其定應執行刑部分暨楊永康部分，均撤銷。
趙御翔共同傷害人之身體因而致重傷，處有期徒刑陸年。楊永康教唆共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年參月。 事 實
一、緣周治及周張愛子為夫妻，育有周國陽、周國賓兄弟，徐碧 霞為周國陽之妻，五人同住於桃園縣中壢市○○路29巷38弄 46號周張愛子名下之住處（下簡稱：周宅）；趙御翔（原名 ：趙鈾仁，綽號：「阿仁」）與趙偉丞（原名：趙平仁，綽 號：「小丞」，業經原審判決成立侵入住居罪、毀損罪、傷 害罪確定）為兄弟，與住於桃園縣中壢市○○路29巷38弄43 號之楊永康（原名：楊建傑）、楊建龍兄弟均為緬甸華僑， 楊建龍與趙偉丞、趙御翔為相識已久之友人，汪麟達（業經 原審判決成立侵入住居罪、毀損罪、傷害罪確定）則受僱於 趙御翔為員工。民國98年間，楊永康與住於其住處對面之周 國陽曾有衝突，對周國陽已心存不滿，98年11月5日下午某 時，楊永康再度與周國陽發生口角衝突，周國陽離去後，楊 永康積恨難平，放話稱：「上次這樣吵也就算了，今天一定 要做個了結」等語，意欲給周國陽一個教訓，即透過不知情 之弟楊建龍聯絡趙偉丞兄弟，同日19時許，趙御翔、趙偉丞 帶同汪麟達共乘車號LO-0902號箱型車至楊永康住處前，楊 永康基於教唆傷害之犯意，向本無傷人犯意之趙御翔、趙偉 丞兄弟及汪麟達等人，以氣憤語氣稱說其家人遭對面周家某 男子之驚嚇、騷擾之情，示意要趙御翔等人處理，以此言詞
教唆不知周國陽形貌之趙御翔、趙偉丞、汪麟達對周家某男 子（即周國陽，惟楊永康並未告知該三人周國陽之姓名）為 傷害行為，惟因周國陽當時未在家，楊永康告以對方不在家 ，由楊永康留下趙御翔持用之0000000000號門號，以備於周 國陽返家時通知趙御翔等人前來，趙御翔、趙偉丞、汪麟達 則轉往他處飲酒，直至同日23時許，楊永康見周國陽返家， 於當日23時14分許，以其所持用之門號0000000000號發送簡 訊至趙御翔所持用之上開門號，簡訊上載：對面的人有很多 人在外面大吼大叫，請過來處理（或看一下）等文字，接續 實施教唆行為，並藉此通知趙御翔、趙偉丞、汪麟達三人其 所稱之周家某男子已回，因楊永康接續之教唆行為，趙御翔 、趙偉丞、汪麟達三人爰基於共同傷害周家某男子（即周國 陽）之犯意聯絡，由汪麟達駕駛車號LO-0902號箱型車搭載 趙御翔、趙偉丞，約十餘分鐘趕抵桃園縣中壢市○○路29巷 38弄43號周宅前，見周宅二樓有人走動之跡象，其三人遂在 該處樓下大聲喝稱：「開門、開門，叫那個男的下來」、「 叫一直在亂的那個男的下來」等語，並對人在二樓往外看之 徐碧霞稱稱：「叫那個男的下來」云云，徐碧霞回以「不認 識你們」，即關閉窗戶，因見始終未有男子出面，其三人另 萌生共同侵入住居及毀損之犯意聯絡，趙偉丞踹開周宅大門 ，毀損該大門門閂、門鎖，趙御翔、趙偉丞、汪麟達均侵入 周宅，投擲石塊、磚頭毀損該住宅之紗窗、紗門、窗戶及落 地窗玻璃等物（趙御翔共犯毀損及侵入住宅部分，業經原審 判決有罪確定），相偕進入周宅屋內一樓，趙偉丞、汪麟達 適遇見正在該處一樓之周國賓，因見周國賓係周家之男子， 誤以為即係楊永康所指之男子（周國陽），趙御翔、趙偉丞 、汪麟達三人遂將周國賓拉出痛毆，致周國賓受有右額淺裂 傷、鼻部淺擦傷、右腿挫傷、背部多處淺挫傷、肢體多處淺 擦傷之傷害，此際，趙御翔獨自一人隨手拾起木棍一支，欲 以該木棍毆打周國賓，趙御翔於欲持木棍毆打周國賓之際， 於客觀上能預見以木棍毆打人體，若係毆擊人體頭部，因頭 部係人體中樞神經系統樞紐之腦部之所在，若頭部受重擊， 其內之腦部極可能因同受重擊受有重創，導致腦部部分重要 機能失能或退化之重傷，惟趙御翔當時未多加思考，主觀上 疏未預見，單手持木棍朝周國賓頭部左側猛力橫掃一下，所 持木棍擊中周國賓頭部左側，因其用力失重，致周國賓受有 左耳後頭皮腫、左眼眶瘀腫、左耳鼓膜瘀斑與耳道血腫併硬 腦膜上出血之傷害，周國賓遭此一重擊後坐倒於地面，趙御 翔不知輕重，本欲再持棍攻擊周國賓身體，在旁趙偉丞、汪 麟達出手拉住趙御翔，趙御翔乃罷手。期間，楊永康在其家
中聽聞外有叫囂砸物之聲，默不出聲，靜待事件之發展，俟 預計事件已近尾聲，乃以其上開門號撥打趙御翔所使用之前 開門號，稱：「不要鬧事了，警察來了，趕快走」等語，隨 後汪麟達因見確有警方前來處理，對趙御翔大喊：「阿仁、 阿仁，警察來了，快走」云云，旋由趙御翔駕駛上揭廂型車 搭載汪麟達逃逸，趙偉丞則步行逃離現場，因趙御翔於駕車 逃逸途中在上開路段29巷巷道與警車會車，經警員張藝騰記 下該車車號，始循線查悉上情。嗣周國賓經送醫急救，惟其 頭部因遭木棍重擊受有前述左耳鼓膜瘀斑與耳道血腫併硬腦 膜上出血等腦部傷害，導致遺有判斷及辨識能力均退化、回 復可能性不高之於其身體、健康重大且難治之重傷。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指定周張愛子為周國彬 之代行告訴人代行提出告訴及桃園縣政府警察局中壢分局移 送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使 告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定 代行告訴人，刑事訴訟法第236條第1項定有明文。而最高法 院24年上2193號判例意旨明示：「告訴乃論之罪，除相對的 親告罪外，其告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及 表示希望訴追之意思，即為已足，毋庸指明犯人，苟已指明 犯罪事實，訴請究辦，縱令犯人全未指明或誤指他人，其告 訴仍屬有效。」且按告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之 意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名為必要，其所 訴之罪名是否正確或無遺漏，亦在所不問，若告訴人在偵查 中已表示要告訴，雖未明示其所告訴之罪名，但依其所陳述 之事實，仍無礙於告訴之效力（最高法院73年臺上字第5222 號判例、74年臺上字第1281號判例意旨參照）。查：周張愛 子係周國賓之母，於99年3月12日檢察官偵查庭訊時，因當 時本案被害人周國賓傷情嚴重，仍在行政院衛生署桃園醫院 （下簡稱：桃園醫院）住院，不能到庭，且雖可開口說話， 但無法認人，不清楚周遭狀況，處於不能行使告訴權之狀態 ，復因周國賓係55年7月19日出生，有其年籍資料在卷可查 （見99年度偵字第5444號卷＜下簡稱：偵字第5444號卷＞第 26頁），當時已成年、未婚，無法定代理人，亦無其他得為 告訴之人，爰由檢察官當庭依刑事訴訟法第236條第1項之規 定，指定到庭陳述案發經過（即周國賓被打傷之事實）之周 張愛子為代行告訴人，經被指定為代行告訴人後，周張愛子 當庭即告稱：「我要對傷害我兒子的人提出告訴，告對方殺
人未遂，砸毀我家部分，我要提出告訴」等語，嗣於99年3 月19日偵查庭訊時，再以代行告訴人（偵查筆錄誤載為：告 訴代理人）身分告稱：對對方，我要告重傷害、殺人未遂等 語，有該二日筆錄在卷可查（見偵字第5444號卷第53、55、 124頁）。因殺人未遂及重傷害包含傷害罪質，傷害罪係屬 絕對告訴乃論之罪，而非相對告訴乃論之罪，代行告訴人周 張愛子既已於上開偵查庭訊時對涉及傷害周國賢（或殺人未 遂）罪嫌之人，提出告訴，縱未指明嫌犯姓名，揆諸前揭說 明，亦應認其已就本案涉及對周國賓為傷害或殺人未遂行為 之人（含共同正犯、教唆犯、從犯）全部提出告訴，是其該 二次告訴之效力自及於檢察官於99年3月17日庭訊時已當庭 告知亦同涉犯傷害或重傷害罪嫌之被告楊永康（見偵字第 5444號卷第91頁），此不受警方於最初移送趙御翔、汪麟達 二人時，將被告楊永康列為關係人之影響。而99年3月12日 距離案發期間尚未逾6個月，亦不生告訴逾期之問題。被告 楊永康之辯護人以：周張愛子於99年3月12日被指定代行告 訴人後，迄未對被告楊永康提出告訴，周國賓之父周治於99 年10月22日始具狀向臺灣桃園地方法院檢察署對被告楊永康 提出告訴，不僅告訴逾期，且告訴不合法，被告楊永康被訴 傷害罪嫌部分，應為不受理判決云云，尚有誤會。二、次按刑事訴訟法第238條所定得撤回告訴之人，以有告訴權 並實行告訴之人為限，代行告訴人並不包括在內，業據司法 院院解字第3658號著有解釋。查：周張愛子於99年6月14日 ，以周國賓「法定監護人」之身分，與共犯即原審共同被告 汪麟達簽訂和解契約書1份，其內容略以：「乙方（周國賓 ）同意撤回對甲方（汪麟達）之刑法第306條第1項之侵入住 居罪、第354條之毀損罪、第277條第1項普通傷害罪之告訴 ，……，餘1份送臺灣桃園地方法院刑事庭撤回告訴使用」 （見99年度審訴字第988號卷第43頁），固載明撤回告訴之 旨，然周張愛子於偵查中係經檢察官指定為代行告訴人，揆 諸上揭解釋意旨，其尚無撤回告訴之權限，亦不得以法定代 理人身分代理周國賓為撤回告訴之意思表示，是周張愛子於 原審所為對汪麟達撤回告訴之表示，不生撤回告訴之效力。 另在實務上，固有：「依司法院院字第1142號解釋之同一法 理，刑事訴訟法第236條第2項準用同法第233條第2項但書， 代行告訴不得與被害人明示之意思相反之規定，擴張解釋為 包括代行告訴前，被害人不能明示告訴與否，於代行告訴後 ，如被害人明示不願告訴時，均有上開規定之適用。若被害 人神智恢復後表明撤回告訴，其真意乃明示不願告訴，依上 開規定，應認代行告訴為不合法，與未經告訴無異，法院應
為不受理之判決。」之見解，惟此亦以被害人神智恢復後， 其本人明白表示撤回告訴為必要，仍非其法定代理人可代為 意思表示者。查：被害人周國賓因本案受有判斷及辨識能力 均退化之傷害，且迄今仍未恢復，有長庚醫療財團法人林口 長庚紀念醫院（下簡稱：林口長庚醫院）100年5月17日100 長庚院法字第0469號函檢送之精神鑑定報告書在卷可證（見 99年度訴字第656號卷＜下簡稱：原審656號卷＞第37至38頁 ），顯然周國賓並無表示撤回告訴或不願訴追意思之能力， 當無其本人於精神狀況恢復後明白表示撤回告訴之問題。既 然周張愛子於原審對共犯汪麟達部分所為撤回告訴之表示， 不生撤回告訴之效力，自亦無其撤回效力是否及於共犯之問 題，於此敘明。
貳、相關證據證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項 定有明文。查：證人周張愛子、徐碧霞、周國陽、汪麟達、 趙偉丞、趙御翔、張藝騰、蔡正彥於檢察官偵查庭訊時就上 訴人即被告趙御翔、楊永康部分，以證人身分具結所為之證 述，皆有踐行具結程序，對該等證人之檢察官偵訊筆錄，被 告趙御翔、楊永康及其等辯護人於原審及本院均未爭執其據 證能力，而未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2 項所定之顯不可信情況之例外條件存在（見99年度審訴字第 988號卷第60頁背面，100年度易字第17頁背面，本院卷第95 頁正面、116頁正背面），則該等證人於檢察官偵訊時以證 人身分所為之證述，各對被告趙御翔、楊永康犯罪事實之證 明，有證據能力。又本案於原審審判程序，因被告趙御翔、 楊永康之聲請，將原審共同被告趙偉丞、趙御翔（被告楊永 康部分）轉換為證人，並依職權傳訊證人周國陽作證，給予 被告趙御翔、楊永康及其辯護人詰問該等證人之機會（見原 審656號卷第57至79、103至106頁），被告趙御翔、楊永康 就其他證人部分，因其二人及其等辯護人於原審對其他證人 於偵查中證言之證據能力表明不爭執（見99年度審訴字第98 8號卷第60頁背面，100年度易字第17頁背面），或未聲請傳 訊，或於聲請後捨棄傳訊（捨棄傳訊部分，係被告趙御翔、 楊永康對汪麟達部分，見原審656號卷第79頁），被告趙御 翔、楊永康及其等辯護人於本院復未聲請傳訊上揭證人（見 本院卷第95頁背面），則就被告趙御翔、楊永康聲請傳訊證 人趙偉丞、趙御翔部分，原審已給予被告趙御翔、楊永康及 其等辯護人詰問該二證人之機會，對其他證人部分，被告趙
御翔、楊永康則顯已捨棄詰問權之行使，本案均無不當剝奪 被告被告趙御翔、楊永康詰問權行使之可言，皆不影響上開 證人於偵查中具結證述之證據能力。
二、次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款有明文規定。查：卷附之桃園醫院 檢送之被害人周國賓於本案案發後就診之病歷資料以及該醫 院診治醫師根據病歷資料登載具名負責之周國賓傷勢診斷證 明書，其內就周國賓實際上受有何傷勢、診斷結果及治療作 為等事項所作之紀錄，係屬上開醫院診療醫師等醫事人員基 於業務關係，根據醫治周國賓身體傷勢所進行之觀察、診治 結果，所製作之紀錄、證明文書，因該等醫事人員有據實製 作之義務，復無利害關係，尤其病歷資料部分，係診治醫師 等紀錄者於執行例行性之業務過程中（醫治病人及每日觀察 病人狀況），本於觀察而於當場且及時之記載，而上揭診斷 書復係根據病歷資料內容製作而成，自均符合前述從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書之要件，且對於該等文書紀錄，被告趙御翔、楊永康及其 等辯護人於原審及本院均未爭執證據能力（見99年度審訴字 第988號卷第60頁背面，100年度易字第17頁背面，本院卷第 95頁正面、116頁正背面），依刑事訴訟法159條之4第2款之 規定，該等文書有關上述事實紀錄部分，應有證據能力。三、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑 定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項有明文規定。 而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑 定機關實施鑑定所為之書面報告（刑事訴訟法第206條第1項 規定參照），參諸現行刑事訴訟法第159條修正立法理由之 說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳 聞之例外，應具有證據能力，若受囑託之機關之鑑定結果實 質上符合待證事實需求，該鑑定結果並有證明力。查：原審 就周國賓相關傷勢所導致其智力狀態受損及回復機率等情， 囑託林口長庚醫院鑑定，由該醫院出具之精神鑑定報告書， 核屬刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項所定法院囑託 醫院鑑定，由醫院出具之書面報告，自有證據能力。四、對於起訴書及本判決所引用之其他供述證據及文書證據、物 證，因被告及其辯護人於原審及本院程序均未爭執其證據能 力（見99年度審訴字第988號卷第60頁背面，100年度易字第 17頁背面，本院卷第95頁正面、116頁正背面），且經本院
於審判程序分別提示並告以要旨，踐行調查證據程序，檢察 官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前就該等證據之證據 能力聲明異議，本院審酌此等供述證據或文書證據、物證， 無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，供述證據部分 ，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力 ；而其他文書證據、物證（含照片），非屬供述證據，無傳 聞證據法則之適用，因該等證據與被告本案犯行具有關聯性 ，有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告趙御翔、楊永康，被告趙御翔對於前揭其與趙偉丞 、汪麟達經楊永康傳簡訊通知後趕至周宅前，其三人於門外 叫囂，進而侵入住宅毀損周家物件，於見到周國賓，其三人 圍毆周國賓，被告趙御翔嗣持木棍一支擊中周國賓頭部，致 周國賓受有上揭重傷之事實坦承不諱，僅辯稱：我沒有殺人 之犯意，當時很混亂，我是不小心打到周國賓的頭等語（見 本院卷第94頁背面、116頁正面、119頁背面）。被告楊永康 於偵審中固承認：其認識趙御翔及趙偉丞，並有於前述時間 傳送簡訊與趙御翔聯絡之事實，惟否認有何教唆傷害或共同 傷害之犯行，辯稱：我只是向趙御翔、趙偉丞抱怨對面鄰居 很吵，我沒有叫趙御翔、趙偉丞他們來，也沒有叫他們要「 處理」，我只有謝謝他們關心，並沒有共同傷害或教唆傷害 之犯意；我當時有聽到趙御翔等人叫囂的聲音，我沒有下去 處理，是因我在家帶一個一歲多的小孩，沒辦法下去看云云 。
二、經查：
㈠、被告趙御翔部分：
⑴、前揭被告趙御翔與趙偉丞、汪麟達一同進入周宅後共同傷害 周國賓成傷，被告趙御翔並獨自取拿木棍一支，毆打擊中周 國賓頭部左側等客觀事實，業據被告趙御翔於偵查中坦承在 卷（見偵字第5444號卷第190、263至264、287頁），被告趙 御翔於原審對前揭客觀事實亦表示不爭執（見原審656號卷 第148頁背面），並經證人即原審共同被告趙偉丞（見偵字 第5444號卷第285至286、302頁，原審656號卷第72頁背面） 、汪麟達（見偵字第5444號卷第249至251、260、274、302 頁）先後於偵審中供證在卷，且經證人周張愛子（見偵字第 5444號卷第53至54頁）、徐碧霞（見偵字第5444號卷第64至 65、123、162頁）、周國陽（偵字第5444號卷第65至66、12 4、162頁）於偵查中結證在卷，復經證人即警員張藝騰、蔡 正彥於偵查中結證查獲本案之經過明確（見偵字第5444號卷 第114至116頁），另有警方所拍攝之現場採證及上開廂型車
照片（偵字第5444號卷第27至32頁）、上開廂型車之車籍查 詢基本資料（見偵字第5444號卷第33頁）、周國賓之桃園醫 院診斷證明書（見偵字第5444號卷第59頁）、周國賓於桃園 醫院之病歷資料（見偵字第5444號卷第197至246頁，原審65 6號卷第95至96頁）在卷可證。
⑵、就被告趙御翔持木棍毆打擊中周國賓頭部左側之事實，除據 被告趙御翔之供述外，並經證人汪麟達於偵查時結證稱：「 ……我們就闖進去……我有看到後面有人，趙偉丞就將那人 抓來徒手打對方身體，我也跟著打，也是拳打腳踢，我跟趙 偉丞都是徒手打他身體，並沒有打他頭，後來趙御翔不知道 從何處拿哪來的木棍，他就直接往對方頭打下去，打了一下 ，要打第二下時就被我捫抓住，趙御翔是朝對方的頭部打， 我們就跟趙御翔講說不要打對方的頭，趙御翔還是要打，趙 御翔打對方的頭只有一下，對方被打後就坐在地上，在那邊 發呆，對方身上有流血，頭上有沒有流血我不清楚，我不曉 得是趙御翔還是趙偉丞叫我先去開車，我就先去開車，我車 移到被害人家門口，看到趙偉丞還在跟被害人講話，我有叫 趙御翔名字『阿仁』。」（見偵字第5444號卷第250頁）、 「我們三人都有毆打被害人，只是要給他一個教訓，我和趙 偉丞用徒手打被害人身體，趙御翔是拿棍子打被害人頭部， 第一下我們沒有抓住趙御翔，趙御翔拿棍子打被害人時，被 害人並沒有躲，被害人感覺很恍惚。我和趙偉丞都有勸阻趙 御翔，也有拉住趙御翔，跟趙御翔說不要打他的頭，趙御翔 聽到後就拿棍子打被害人身體，我們是拉趙御翔的手和棍子 」（見偵字第5444號卷第251頁）、「我不清楚（趙御翔有 無殺人犯意），我們看到時，趙御翔已經拿木棍打被害人的 頭，要打第二下時，就被我和趙偉丞拉住」（見偵字第5444 號卷第260頁）、「趙御翔是確實有朝周國賓頭部毆打，趙 御翔第一下是打到頭部，他要打第二下時，我們有拉住他， 不讓他打，趙御翔是打周國賓頭部，我不確定打哪部位，但 確定是頭部，他是用棍子打，不是輕輕敲」（見偵字第5444 號卷第274頁）、「趙御翔有打周國賓頭部一下，要打第二 下時被我們拉住，所以沒打到」（見偵字第5444號卷第302 頁）等語在卷。證人趙偉丞於偵審中亦先後結證稱：「我徒 手打周國賓腹部及臉部，打完我跳開，因為我一打，汪麟達 及趙御翔都過來打被害人，打了約5分鐘，因為我沒有地方 打，就走開，後來御翔在地上撿到一根木棍，趙御翔就拿木 棍打周國賓頭部一下，我看到趙御翔要打被害人頭部第二下 時，我跟汪麟達就將趙御翔拉走，第二下就打到腳，趙御翔 抓起木棍就往被害人頭上揮，當時很混亂，後來警察來，汪
麟達就叫」（見偵字第5444號卷第285至286頁）、「趙御翔 有打周國賓頭部一下，要打第二下時被我們拉住，所以沒打 到」（見偵字第5444號卷第302頁）、「我首先打周國賓後 ，第二個是汪麟達也有徒手打周國賓，打完汪麟達有跟他講 話，然後就看到趙御翔拿棍子打周國賓，趙御翔打到周國賓 後，我就把趙御翔拉走，趙御翔算是從我身後出來拿著棍子 打周國賓，我不知道該支棍子去向，趙御翔出棍打時，周國 賓是坐著，是面對我……我把哥哥拉走，是因為我認為打人 不應該用東西打，我怕打死人，徒手打就好，當我哥出棍打 周國賓時，周國賓有跟我拉扯，我哥哥是單手拿棍子以橫掃 的方式打周國賓，周國賓應該還沒有注意吧，因為他還跟我 說『你幹嘛打我』，還會跟我對話，因為周國賓那時候動來 動去，我也不知道他有沒有閃躲，因為我跟他都有在動因為 我有用腳踢他，他拉住我的腳，就是有在動就對了」等語（ 見原審656號卷第70頁至79頁）。雖然就被告趙御翔持木棍 攻擊周國賓時，趙偉丞是否正與周國賓拉扯一節，證人趙偉 丞前後證述有歧異，其所為證述核與證人汪麟達於偵查中之 證述，亦有齟齬之處，惟依證人趙偉丞及證人汪麟達前揭證 述之基本事實參互對照以觀，再佐以：被告趙御翔於偵查期 間即坦承其有持木棍擊中周國賓頭部，汪麟達確實知其綽號 為「阿仁」，且當時汪麟達有喊「阿仁、阿仁，警察來了， 快走」之語等事實（見偵字第5444號卷第88、190、193頁） ，以及周國賓於99年11月6日，經送抵桃園醫院急診治療， 經診斷受有左耳後頭皮腫併硬腦膜上出血暨深度昏迷、左眼 眶瘀腫、左耳鼓膜瘀斑與耳道血腫、右額淺裂傷、鼻部淺擦 傷、右腿挫傷、背部多處淺挫傷、肢體多處淺擦傷之傷害， 當日行開顱手術及顱內壓檢測器置入術，並轉入加護病房治 療等情，有前開桃園醫院診斷證明書、100年7月7日桃醫病 歷字第1000006134號函暨函附之病歷資料可稽（見偵查卷第 26頁，原審656號第95至96頁），足證：被告趙御翔當時係 故意以單手持木棍一支以橫掃之方式猛力擊中周國賓頭部左 側，其本欲持續持棍攻擊周國賓身體，為汪麟達、趙偉丞拉 住阻止而住手之事實，堪以認定。被告趙御翔於偵審中屢次 供稱：我是不小心打到周國賓頭，我不是要打他頭，是因他 閃一下，才到他的頭，本來是要打肩膀云云（見偵字第5444 號卷第193頁，本院卷119頁背面），尚不足採。⑶、雖然桃園醫院99年3月25日桃醫醫密字第0990002414號函載 稱：周國賓目前意識清楚，右側肢體稍有無力感，但可自行 行走，似無重大不治之傷害等語（見偵字第5444號卷第196 頁）。惟按刑法第10條第4項第6款規定，其他於身體或健康
，有重大不治或難治之傷害，為重傷之一種。所謂於身體或 健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，其傷害之結 果，對於身體健康確有終身不治或難治者而言（最高法院80 年度臺上字第5826號判決意旨參照）。因桃園醫院該函文僅 就周國賓意識是否清楚及是否可行走（四肢功能）為回答， 對於周國賓之腦部是否因上揭傷害而受損，以及其腦部是否 因受損而減損其對周遭事物或事務之認知、判斷能力及自理 生活能力等與身體、健康有重大關係等問題，無一語提及， 尚有遺漏，自不足取。原審爰囑託林口長庚醫院就周國賓因 上揭傷害所造成之精神、心智上之影響暨復原可能性等情， 進行鑑定，其鑑定結果為：「周國賓意識尚清楚，眼神及精 神活動暨注意力略差，態度尚配合，表情稍平板，情緒尚穩 定。言談過程中表達能力不佳，多由父母從旁協助，對於過 去生活情形及與家屬相處過程，於被動回答狀態下偶爾可用 簡單字句，但欲進一步澄清，則反應仍顯遲頓且無法清楚說 明；另提及案發當時情況，亦因理解及表達問題而不能明確 描述，當加以暗示性面質時，也少回應，無法確認妄想及知 覺障礙；應無自傷及傷人之想法，睡眠及食慾尚可。至於認 知功能部分，定向感差，而判斷力、短期記憶、抽象思考、 計算能力皆難施測，衡鑑認知與心理功能部分，個案認知功 能嚴重缺損，雖然意識清醒，但包括注意力、定向感、短期 記憶、長期記憶、算數、動作、手眼協調、語言理解與表達 都具缺損，簡易智能評估更是無法獲得任何分數，在線段刪 除測驗中，可發現個案的認知處理速度極為緩慢，於過程中 有嚴重的重複傾向，且可能有左視野偏盲的情形。另以臨床 失智評量表評估個案目前的失智程度，『至少已達重度，甚 至已符合國內制定的深度（profound）標準（CDR=4）』。 情緒及精神症狀與症候部分，根據家屬報告，個案較強烈之 情緒反應為焦慮與憂鬱，經常有自殺的意念，此外，精神方 面偶爾仍有幻聽情形，並常有被害意念，以額葉行為評估量 表評量個案，發現其負向行為最為顯著，主要包括冷漠、缺 乏主動性、情感平淡、缺乏組織性、貧語、語意失智症、口 語表達困難及失動症等，無法抑制的行為雖未顯著，『但總 分仍達顯著缺損範圍』。精神疾病診斷：器質性精神疾患合 併重度失智狀態。綜合評估：個案應為腦震盪震候群，相關 症狀導致其整體問題解決能力下降，可能使其面臨更多生活 困難，而進一步產生情緒狀況，形成一惡性循環。另據家屬 述及個案最初被醫療評量之昏迷指數僅有3分，持續3至4月 才開始改善，另以恢復意識後的失憶持續期間來評量，亦達 重度，根據上述兩項評估頭部創傷癒後之指標，加上此次心
理衡鑑之結果，個案目前具有嚴重的認知功能與生活適應的 障礙，且案發後至進行鑑定這段期間已超過12個月，因依研 究顯示，腦傷後的12個月是恢復腦部功能的重要階段，故預 期其恢復之可能性不高，對於個案目前之心智狀況，由於個 案認知判斷及辨識能力皆有退化現象，其行為責任能力顯有 不足，亦已達民法監護宣告之程度」等語，有林口長庚醫院 100年5月17日（100）長庚院法字第0469號函及所附之精神 鑑定報告書在卷可憑（見原審656號卷第37至38頁）。是周 國賓頭部因本案遭被告趙御翔持木棍毆擊所造成之外傷，表 面上雖已痊癒，但因其腦部受損，致其呈器質性精神疾患合 併重度失智狀態，認知判斷及辨識能力均退化，回復之可能 性不高，自屬對於其身體、健康重大且難治之傷害，符合刑 法第10條4項第6款所定之重傷之定義，應屬重傷。而此重傷 結果復係被告趙御翔持木棍毆擊擊中周國賓頭部左側之傷害 行為所致，與被告趙御翔此一傷害行為間有相當因果關係， 至為明顯。至於被告趙御翔所持之木棍係取自何處，被告趙 御翔自始即供稱：我是拿周宅庭院的木棍，撿起來往對方打 一下，我確定沒有回廂型車拿棍子等語（見偵字第5444號卷 第190、193頁，另見99年度他字第3532號卷＜下簡稱：他字 卷＞第41頁，原審656號卷第65頁），核與證人汪麟達、趙 偉丞上引供證相符。雖然證人汪麟達於偵查期間法官羈押庭 訊時及檢察官99年3月23日庭訊時曾供證稱：「趙御翔下車 時有是空手，沒有帶東西，我也沒有。……原本我們要走， 趙御翔叫我先上車，我移車到周宅門口，趙御翔有出來到車 上拿木棍」等語（見99年度聲羈字第191號卷＜下簡稱：汪 麟達聲羈卷＞第7至8頁）、「趙御翔是後來在車上拿木棍， 是我停好車後，趙御翔出來在箱型車拿木棍」等語（見偵字 第5444號卷第169頁），惟觀以證人汪麟達於該二次供述時 ，皆稱：自己是把風，自己未下車打周國賓，當時至周家者 只有其與趙御翔二人等語，顯有隱瞞部分事實真相，欲將打 人之全部責任推諉於被告趙御翔以期減輕自己罪責之嫌（見 汪麟達聲羈卷第7至8頁，偵字第5444號卷第169至171頁）， 證人趙御翔嗣於偵查中亦自承其於偵查期間法官羈押庭訊時 及檢察官99年3月23日庭訊時之供證，有隱瞞部分案情之事 實，乃再為前述⑵所引之供證，並供明：當日趙偉丞亦有到 場傷人等語（見偵字第5444號卷第249至250頁）。則證人汪 麟達先前所稱：趙御翔是後來回車上拿木棍等語，實不能排 除有虛擬情節之可能，且該木棍並未扣案，亦無從請證人周 張愛子等人辨識是否為周宅之物，是自應以被告趙御翔上揭 所稱且與證人趙偉丞所述及證人汪麟達嗣後所述相符之供述
：木棍係趙御翔現場隨手取得等語，為可採。
⑷、被告趙御翔於偵查及本院皆否認有殺人之犯意，此見前引供 述自明，檢察官及原審判決則認被告趙御翔有殺人之犯意。 按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不 確定故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預 見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。又刑法 上之加重結果犯，以行為人（客觀上）能預見其結果之發生 而主觀上未預見為成立要件；如行為人明知其行為足以發生 一定之結果，而仍任意為之，則屬故意之範疇。而間接故意 與加重結果犯之區別，在於間接故意對犯罪事實之發生，客 觀上有預見之可能，主觀上亦有預見（不違背其本意），加 重結果犯則對加重結果之發生，客觀上雖有預見之可能，但 主觀上並未預見。其概念並不相同，應詳予區分。又按殺人 未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷 之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕 重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人 未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬 人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高 法院94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。而加害人如具 有殺人之故意，而結果致傷害者，依法固應論以殺人未遂罪 ，如加害人僅有傷害他人之故意，而致被害人成重傷，依法 除應論以傷害致重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不 應遽依殺人未遂罪相繩；故於個案中有關傷害犯意之有無， 應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇 器、行為當時之具體情況等一切情狀以為斷。經查： ①被告趙御翔於原審審判期日雖對審判長所告知之被訴事實 ，供稱：「我承認」等語（見原審656號卷第148頁背面） ，惟因其在此之前皆否認有殺人之犯意，且其職業為工， 高中肄業（見偵字第5444號卷第4頁），非具有法律專業 知識之人，則其此一「我承認」三字之供述，究竟是僅承 認起訴事實所指之客觀事實（指侵入住宅、毀損、持木棍 打周國賓頭部），抑或是指包括主觀之殺人犯意，尚有疑 問。由於事涉殺人未遂之重罪，為明確確定被告趙御翔所 稱「我承認」三字之真意，原審自有當庭再訊明被告趙御 翔：「於持木棍攻擊周國賓時，是否有置於周國賓於死， 或縱使周國賓因頭部受攻擊而死亡，亦無所謂的想法」等 語之必要，惟原審未進一步確認被告趙御翔所稱此三字之 真意，即遽憑此三字認定被告趙御翔對有殺人之主觀犯意 亦坦承不諱，並據為被告趙御翔有殺人犯意之主要證據，
尚屬率斷。而證人汪麟達於99年3月23日偵查庭訊時所稱 ：「（對於趙御翔持木棒打被害人有可能致死，有何意見 ？）我沒意見，如果再打下去有可能致死」等語，係其個 人意見之詞，且其此語係指「若被告趙御翔再打下去，周 國賓有致死之可能」，而非謂被告趙御翔當時有殺人之犯 意，自亦不能執證人汪麟達此一意見之詞，作為認定被告 趙御翔當時有殺人犯意之證據。
②被告趙御翔與周國賓或周家其他成員素不相識，其前往周 宅為上揭犯行，係因受共同被告楊永康之教唆（此詳後述 ），而其與汪麟達、趙偉丞毆打周國賓之原意，應是在教 訓共同被告楊永康所指之周家男子，此見證人汪麟達前引 證述自明（見偵字第5444號卷第251頁部分）。雖被告趙 御翔自己於現場取拿木棍毆打周國賓之行為，係其單獨為 之，汪麟達、趙偉丞最初不及阻止，惟趙御翔本人與周國 賓（或周家男子）要無任何嫌隙可言，更遑論深仇大恨， 其應無置周國賓於死地或使周國賓身受重傷害之動機。況 被告趙御翔既意在教訓周家某男子，若其行為有造成人命 死亡或重傷害之結果，必然會遭致檢警主動並積極追查涉 案犯嫌之後果，此顯非與周家男子素無瓜葛之被告趙御翔 所願。而被告趙御翔持木棍毆擊周國賓頭部左側，由周國