臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3491號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李建春
選任辯護人 孫隆賢律師
上 訴 人
即 被 告 李孟勳
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院100年度訴字第892號，中華民國100年9月16日、100 年10
月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年
度偵字第8694號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李建春前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院分別以95年 度簡字第6869號、95年度易字第2213號、96年度訴字第1495 號判決各判處有期徒刑4月、5月、7 月確定，嗣經台灣板橋 地方法院以96年度聲減字第7332號裁定減刑並定其應執行刑 為有期徒刑7 月確定；再因贓物案件，經台灣板橋地方法院 以96年度簡字第3177號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣經台 灣板橋地方法院以97年度聲減字第322號裁定減為有期徒刑1 月又15日確定；再因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以 96年度簡字第4878號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6 月確定；復因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院分別以96 年度簡字第8650號判決、96年度訴字第4543號判決、97年度 訴字第1290號判決各判處有期徒刑6月、10月、1年確定；嗣 經台灣板橋地方法院以97年度聲字第3498號裁定定其應執行 刑為有期徒刑2年1月確定，上開案件經接續執行，於民國99 年7月16日縮短刑期假釋出監，並於同年10月7日因假釋期滿 未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒 品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有 ，仍基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，使用其所有000000 0000門號為對外聯絡工具，於附表編號1 所示之時、地，與 劉建成及其成年友人達成以新臺幣（下同）36,000元販售重 量1 錢半海洛因之合意，惟嗣因劉建成及其友人認該海洛因 品質不佳未購買而未遂；另於附表編號3至6所示時間，與劉 建成及其成年友人、葉枝森、蘇時正等人達成以附表編號3 至6 所示之金額販售如附表編號3至6所示數量海洛因之合意 後，嗣再相約在如附表編號3至6所示之地點碰面而交付海洛
因予劉建成等人（各次販賣之價格、數量、方法、所得財物 均詳如附表所示）。
二、李孟勳（綽號大塊仔）明知海洛因及甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、 持有，仍基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意，使用其所 有0000000000門號為聯絡工具，分別為下列犯行：(一)於100年3月21日12時19分55秒許至同日14時33分6 秒期間內 ，以上揭行動電話與李建春持用0000000000號行動電話議定 毒品交易事宜後，李孟勳即於同日14時33分6秒通話後不久 ，攜帶1/8錢（即0.4688公克）之海洛因及4公克之甲基安非 他命（起訴書漏載各該毒品之重量），前往新北市三重區二 重國小前，欲以海洛因1/8錢3,500元、甲基安非他命每1 公 克3,000 元之價格販售予李建春以牟利，經雙方議價後，最 後以14,000元成交，李孟勳即當場將上揭毒品交付予李建春 ，惟因李建春身上所帶現金不足，僅先行給付李孟勳11,500 元，餘款2,500元則暫時積欠，尚未付清。(二)李孟勳復於100年3月22日14時7 分34秒許至同日19時45分31 秒許，以上揭行動電話與李建春持用上開行動電話議定毒品 交易事宜後，李孟勳即於同日19時45分31秒許通話後不久， 攜帶海洛因2包（總淨重0.878公克，驗餘淨重0.8768公克， 起訴書誤載其淨重為0.92公克），前往李建春位於新北市三 重區○○○路37巷20號居處，欲以總價7,000元價格販賣予 李建春（起訴書誤載為4,000元），惟未及售出，即於同日 20時28分許，與李建春、蘇時正、葉枝森等人一同在李建春 上開居處為警查獲，並扣得李建春所有甲基安非他命6 包（ 淨重合計1.885公克、驗餘淨重合計1.8848 公克）、毒品分 裝袋2包、分裝鏟1支、電子磅秤1臺、行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），及李孟勳所有，尚未及販出之上 開海洛因2包、行動電話門號1支（內含門號0000000000號、 0000000000號SIM卡各1張)、現金19,400元等物。三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 新莊分局移請偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人劉建成、葉枝森、蘇時正於偵查中之證述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現
階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。查證人劉建成、葉枝森、蘇時正等人於偵查中接受檢察 官訊問時，均經具結在案，有各該結文在卷可證（偵卷第18 1、185、188頁)，上訴人即被告李建春及其辯護人並未具體 指摘該等證人於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前 揭說明，自難遽認該等於偵查中在檢察官面前所為之證述不 具證據能力。且李建春辯護人於本院審理時當庭表示「（對 於卷內證據之證據能力，有何意見？）沒意見。同意作為證 據，以今日所述為準」（本院卷第116 頁）。依上開說明， 上開證人等於偵查中之證述，均有證據能力。
二、證人即被告李建春於警詢時就上訴人即共同被告李孟勳部分 之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明 文。經查：證人李建春於警詢時就李孟勳部分之證述，既係 在審判外所為，且核與其嗣於審判中所證述之情節大致相符 ，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例外作為證據 之事由，李孟勳及辯護人於準備程序中並表示不同意該審判 外之陳述作為證據（本院卷第98頁反面），揆諸前揭規定， 上揭證人李建春於警詢時就李孟勳部分之證述，不得作為證 據。
三、本案員警於100年3 月22日晚間8時28分許，在李建春上址居 處實施搜索、扣押，並扣得李建春、李孟勳所有之行動電話 等物之合法性：
按稱夜間者，為日出前，日沒後；又有人住居或看守之住宅 或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看 守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。 於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第 第100條之3第3項、第146條第1、2項分別定有明文。又該條 文所謂「應記明其事由於筆錄」旨在顯示該搜索扣押係於夜 間行之，及便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜 索扣押之要件，與該搜索、扣押行為本身是否合法，及搜索 、扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索、 扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索、扣押筆錄記載
上開事由，要難據此否定搜索、扣押行為之合法性，及認搜 索、扣押取得證據資料為無證據能力（最高法院96年台上字 第1038號判決要旨參照）。本案員警係於100年3月22日晚間 8 時28分許，持台灣板橋地方法院所核發之搜索票，至李建 春上揭居處實施搜索、扣押，有台灣板橋地方法院搜索票1 紙、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄1 份在卷可 憑（偵卷第66至70頁），故上開搜索、扣押確係於夜間在有 人住居之住宅所為之，並無疑義，惟經原審傳訊當日到場實 施搜索之員警王定榮到庭具結證稱：當時我們小隊長徐子胤 指揮請我們在巷口待命，在巷口與同仁看到了4、5個人從該 住處往外衝，我們就上前盤查，當時小隊長也一起過來，把 這些人圍住，把他們往屋內趕，趕進去之後我們盤查他們的 身分，開始執行搜索，當時我是擋在門口控制4、5個人，有 李建春、李孟勳，其他人我忘記了，即是如上面簽名的人。 我們是拿到搜索票之後在現場埋伏，當場也有出示搜索票。 我們本來在巷內埋伏，後來小隊長叫我們走出來巷口到外面 埋伏，也就是比較靠近受搜索的地方，結果後來就發現有4 、5 個人走出來，類似衝出來的感覺，我們就上前盤查等語 （原審卷一第261反至262反頁），及證人蔡東洲結證稱：我 是在現譯台執行通訊監察，現場是由徐子胤指揮，在現場抓 到我們的對象，徐就叫我回到現場支援等語（原審一卷第20 7 反頁），且李建春、李孟勳對渠等係在眾人欲一起從李建 春上揭居處離去之際，適為警搜索乙節亦自承不諱（原審卷 一第262反至263頁）；李孟勳並供稱：係李建春「要大家出 去出去，大家就一起走了」等語（原審卷一第263 頁）。佐 以李孟勳持用0000000000號電話於100年3月22日晚間6 時19 分45秒、同日晚間7時28分45秒、同日晚間7時45分31秒之通 訊監察譯文內容，係提及李孟勳應李建春之要求，將攜帶價 值7,000 元的「軟的」（即第一級毒品海洛因）至李建春上 開居處（偵卷第169 頁）。綜合勾稽以上事證，堪認員警係 依憑渠等實施通訊監察現譯所得之情資，而判斷該場所將有 毒品交易等不法情事，遂持法院依法核發之搜索票在上開居 處實施埋伏，因李建春及在場遭查獲之葉枝森、蘇時正、李 孟勳等人於同一時間突然一起往屋外衝，依客觀合理判斷， 可認渠等交易之毒品或所得之價金均有隨時遭湮滅之虞，而 有需立即實施搜索之急迫情狀之存在，是故員警當下立即對 上開居處實施搜索，並扣得如事實欄所載之物，核其搜索、 扣押程序尚符合刑事訴訟法第146條第1項但書之規定，而屬 合法，雖員警事後漏未在搜索筆錄上記載本件有夜間實施搜 索之情狀，揆諸上開說明，要難據此否定搜索、扣押行為之
合法性，應認上開搜索、扣押程序為合法，所扣得之證物得 作為本案證據使用，而具有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94 年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決 參照）。本判決下列所引卷附相關通訊監察譯文，均為偵查 犯罪之公務員依據台灣板橋地方法院所核發之通訊監察書而 為實施而得，此有台灣板橋地方法院所核發100年聲監字第1 63號（監察期間自100年2月23日10時起至100年3月24日10時 止）通訊監察書及所附之電話附表（偵卷第63頁）可稽，屬 公務員依法定程式所取得之證據資料。又卷附通訊監察譯文 之真實性，李建春俱不爭執（本院卷第98反頁），並均經本 院於審判期日提示告以要旨，由李建春、李孟勳及其等辯護 人表示意見並為辯論（本院卷第117反至119頁），依上說明 ，卷附通訊監察譯文自有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、李建春部分
(一)訊據李建春坦認確有持用上揭門號之行動電話，與證人劉建 成等人通話，而達成如附表編號1、3至6 所示毒品交易條件 之合意後，伊即於附表編號3至6所示之時、地，交付如各該 編號所示之海洛因予劉建成、葉枝森、蘇時正等人，並向渠 等收取如附表編號3至6所示之「星幣」及金錢，及坦認附表 編號1 部分，因劉建成說東西不好，伊就留著自己用等事實 不諱，並於本院審理時坦承：「我承認有賺吃的（即幫忙拿 ，從中抽出供己施用），但是原審判決太重了，我說的以今 日所述為準」（本院卷第115反頁）。
(二)李建春於附表編號1 所示之時、地，與劉建成暨姓名年籍不 詳、綽號「矮子」之成年友人在李建春上揭居處碰面，達成 以36,000元為對價，由李建春販售1 錢半海洛因之合意，然
經李建春提供海洛因予劉建成暨其成年友人看貨後，劉建成 等人認該毒品品質不佳而未完成交易等情，業經證人劉建成 於偵查及原審審理時證稱：0000000000是我的門號，000000 0000是阿春（即李建春）的門號，我的綽號阿成或長腳仔（ 台語）。【提示偵卷60至61頁A20至A31譯文】這是我跟李建 春的對話，A22 的「阿泰」應該是你們聽錯了，這次我跟我 大哥「矮子」一起過去，但後來我們沒有買，因為去了之後 ，發覺海洛因品質不好。我們本來要買1個半，價格約3萬多 ，我們當時手上有帶那些錢，1個半是指1.5錢的重量。這次 我們有到李建春正義南路住處外（偵卷第179 頁）、「之前 在偵查、警詢中所述實在」、「（問：如何知道李建春有海 洛因？）是我打電話問他的，才知道李建春那邊有沒有，是 透過李建春的朋友介紹，他朋友說李建春的東西（海洛因） 不錯，叫我過去看看，我與李建春用電話聯絡交易毒品」、 「我朋友告訴我李建春的電話，李建春第一次接到電話時， 就說我又不認識你，他說叫我朋友來，我沒有照做，後來我 自己跟他拿」、「100年2月27日下午4 時50分到三重區○○ ○路37巷20號李建春住處，我是要去向他拿海洛因，通聯譯 文中『一個半的錢』我是指一錢半，是指2萬4加1萬2，共3 萬6 ，價格是我們去到李建春住處講的，事先本來就有說， 不過是透過電話還是當面說的我忘記了，該次沒有成交，因 李建春的東西不好」等語（原審卷一第208反至第212頁）， 核與被告上揭供承情節相符，並有被告與證人劉建成於27日 中午12時43分35秒至下午4時50分之監聽譯文(即編號A20至3 1)、證人劉建成上開手機門號之雙向通聯紀錄在卷足佐（偵 卷第60至61頁、原審卷一第183至184頁），上開事實自堪認 定屬實。
(三)李建春確於附表編號3所示之時、地，販售重量1/8錢之海洛 因予劉建成暨其成年友人，並向渠等收取價金3,500 元之事 實，迭據證人劉建成於偵查及原審審理時證稱：「【提示偵 卷60-1頁A32至A33譯文】這是我跟李建春的對話，這次我們 有完成交易，我們在大同南路及重新路路口的一家萊爾富超 商見面，我跟一位西門町男性友人一起過去，李建春自己一 個人到，我買了1/8海洛因，我跟我朋友合資付李建春3,500 元」（偵卷第179 頁）、「（提示上揭譯文）此次李建春有 過來與我見面，當時我找朋友過去拿東西，這次有拿到」、 「這次拿的數量是一錢的1/8，李建春向我收3,500元，一般 而言，一錢1/8 的海洛因行情價就是差不多這樣」等語明確 （原審一卷第208反至212頁），核與李建春、證人劉建成於 100年2月28日下午4時4分45秒至同日下午4 時40分49秒之通
訊監察譯文（即偵卷第60-1頁編號A32至A33）相符一致，並 有劉建成上開手機門號之雙向通聯紀錄在卷可佐（原審卷一 第186頁），上開事實亦堪認定。
(四)李建春確於附表編號4 所示之時、地，以將海洛因置於天台 廣場矮厝之安全帽後方，再通知葉枝森前往拿取之方式，提 供價值2,000 元海洛因予葉枝森，並由葉枝森移轉線上遊戲 「星辰」之貨幣「星幣」予李建春為對價之事實，亦經證人 葉枝森迭於偵查中及原審審理時證稱：「0000000000是我的 門號，0000000000是李建春的門號。【提示偵卷163 頁B1至 B3譯文】這是我跟李建春的對話，我打電話要向李建春買海 洛因，後來在三重天台廣場的停車場對面矮厝上一頂白色安 全帽後方拿到海洛因，此次交易我沒有跟李建春見到面，李 建春本人自己將海洛因放至該處，我跟他買2,000 元價值的 海洛因，我以星辰遊戲32萬的星幣做為代價，我是先把星幣 在線上轉給李建春，轉成功後，李建春才告訴我海洛因放在 安全帽後，我才去拿。沒有跟李建春合資購買過海洛因」、 「我在被查獲前3、4個月經朋友介紹認識李建春，我去找朋 友，朋友帶我過去李建春那邊，透過友人牽線碰面才知道李 建春那邊可以拿到毒品。我請他幫忙拿海洛因，我用星幣給 他，跟他換海洛因，李建春給我大約2,000 元的海洛因，重 量多少我不清楚。我是在電話中先問他星幣是要先匯給他， 還是碰面之後一起去網咖當面轉給他。我用目視確認拿到海 洛因的量是相當2,000元的量，約0.3、0.4 公克左右，我是 在當日凌晨1 點多將星幣匯到李建春角色暱稱為『魯蛋』的 帳戶」等語相符（偵卷第182至183頁、原審卷一第256 反至 260頁），並有李建春與證人葉枝森於100年3月1日凌晨0時3 9分24秒至同日凌晨1時14分2秒之通訊監察譯文（即偵卷第4 1 至42頁編號B1至B3）在卷可憑。惟證人葉枝森斯時究係移 轉多少星幣予李建春乙節，經原審依李建春供稱其所有之「 星辰」遊戲帳號名稱函詢遊戲橘子數位科技股份有限公司結 果，其中帳號「0000000000號」並不存在，「00000000號」 則因所查詢日期（100年3月1 日）已逾該公司電磁紀錄保存 期限，故已無法查知該日之電磁紀錄，有該公司函文2 在卷 可憑（原審卷一第163、288 頁)。而證人葉枝森雖於偵查中 證稱：係以32萬的「星幣」作為代價云云，惟嗣於原審審理 時改口證稱：「我給李建春星幣20幾萬，好像26到28萬。星 幣對台幣的折算比例是16萬對1 千。我有對他說我的星幣不 足，看行不行以這些分數換到2 千元的海洛因，李建春說直 接叫我過去到三重天台廣場停車場。我確定當天有確實在電 話中跟李建春說星幣不足，李建春說沒有關係。我給李建春
應該是26到28萬元星幣沒有錯，當時檢察官問我幣值是多少 換多少，所以我才回答32萬換2 千，檢察官沒有問我26到28 萬的事，他是問我2 千大約多少星幣的幣值，我才會說是32 萬」等語（原審卷一第257至259 頁)，然觀諸上揭通訊監察 譯文中並未見其二人就應移轉星幣數量乙事為討論，故證人 葉枝森證稱其係以該支電話與被告商談應移轉之星幣數量， 恐係因時日久遠，記憶錯誤混淆所致。然證人葉枝森亦證稱 ：其有另支可與李建春聯絡之電話（原審卷一第258 頁）， 且線上遊戲之玩家可於遊戲中以文字訊息互為溝通，衡情其 二人應係以另外一支電話或係直接於遊戲中談定應移轉之星 幣數量。而渠等斯時所移轉之星幣數量多少既無從自客觀紀 錄查知，證人葉枝森並於原審審理時證稱：實際上係移轉20 幾萬、約26至28萬元的星幣，被告則供稱：僅收到25萬元之 星幣，依罪疑唯輕原則，應採對被告最有利之認定，認李建 春斯時僅取得25萬元之星幣為移轉前開海洛因之代價。(五)李建春確於附表編號5、6所示之時、地，分別提供重量不詳 及約0.2公克之海洛因予證人蘇時正，2次均向其收取價金1, 000 元之事實，並經證人蘇時正迭於偵查中及原審審理時證 述：「我的門號是0000000000號，0000000000是李建春門號 ，【提示偵卷164 頁C1至C4譯文】這是我跟李建春的對話， 這次是我打電話向李建春要買1,000 元海洛因，後來我去李 建春正義南路住處，買了1,000 元海洛因，由李建春將海洛 因交給我，錢我也付了。【提示偵卷165 頁C12至C14譯文】 這是我跟李建春的對話，通話後我一樣到李建春正義南路住 處，向李建春購買1,000 元海洛因，有完成交易，我錢也付 了。沒有與李建春合資購買毒品。」、「在為警查獲前，認 識李建春10幾年，是朋友關係。我曾經聽李建春說過，知道 從他這邊應該可以幫我買到海洛因，不知道李建春的海洛因 來源」、「（提示上揭C1 -C4譯文）我想請李建春幫我拿毒 品海洛因。當時我拿錢給他，請他幫我拿」、「我是打完電 話到他家，與他碰面之後，把錢交給他，他人才出去，他說 他很快就會回來，我等了10、20分鐘，他說他要去他家附近 ，他需要拿錢去向別人拿，但是他不願意讓我跟他去拿。當 時我知道他那邊沒有，所以才會問有沒有辦法馬上幫我拿到 ，我知道李建春本身生活過得苦，沒有錢可以幫我先拿，都 是需要我先拿錢給他，他才去幫我拿」、「（提示上揭C12- C14 譯文）一樣要拿海洛因，我請李建春幫我買，就是跟調 的意思差不多，我沒有與李建春一起去拿毒品，我是在李建 春他家等一下，量是0.2 克」、「到李建春家之後，還有等 他約20、30分鐘，他沒有說地點，只有說附近，也是先拿錢
給李建春，後來李建春拿毒品給我，這兩次都有付清錢給李 建春」等語明確（偵卷第187 頁、原審卷一第249反至第254 頁），核與李建春、證人蘇時正於100年3月2 日上午11時51 分24秒至同日中午12時24分58秒（即偵卷第164 頁編號C1至 C4）、同年月4日下午1時48分59秒至同日下午2時20分5秒之 通訊監察譯文（即偵卷第165 頁編號C12至C14）相符一致， 上開事實，亦堪認定屬實。
(六)此外，復有李建春所有之手機1支（含門號0000000000號SI M卡1張）、毒品分裝袋2包、分裝鏟1支、電子磅秤1臺扣案 可資佐證。
二、李孟勳部分
(一)訊據李孟勳固坦認確有於100年3月21日，持用上揭門號之行 動電話，與李建春通話後，而於上址二重國小前交付海洛因 1/8錢（價格為3,500元）及甲基安非他命重量若干予李建春 ，雙方議定價格為14,000元，然因李建春錢不夠，故僅先向 其收取11,500元，及於100年3月22日，以上揭行動電話與李 建春通話後，攜帶扣案之海洛因2 包至上址李建春住處，欲 以7,000 元代價交予李建春，然未及交付即為警查獲等事實 不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯行， 辯稱：伊於100年3月21日係交付3 公克的甲基安非他命（價 錢為每公克甲基安非他命3,500元）及1/8錢的海洛因（價格 為3,500 元）予李建春，該次伊係幫忙調毒品，並沒有賺錢 ，係按照上游給伊價錢將毒品轉讓予李建春；100年3月22日 那次是因李建春打電話予伊表示提藥難過，所以伊才帶毒品 過去，伊僅係單純轉讓毒品，並無營利之意圖云云，經查：(二)李孟勳於100年3月21日販賣海洛因及甲基安非他命部分 1.李孟勳於100年3月21日12時19分55秒許至同日14時33分6 秒 期間內，持上揭門號之行動電話，與李建春持用0000000000 號通話後不久，李孟勳即於上址二重國小前交付1/8 錢之海 洛因（價格為3,500 元）及甲基安非他命重量若干予李建春 ，雙方議定總價金為14,000元，然因李建春所帶現金不足， 僅先行給付被告11,500元，餘款2,500 元則暫時積欠等情， 除據李孟勳坦承不諱，並經證人即同案被告李建春於偵查中 、原審審理時證述綦詳（偵卷第240頁、原審卷一第213至21 4頁)，並有台灣板橋地方法院核發之通訊監察書、上揭門號 之通訊監察譯文各1份在卷可憑（偵卷第63、166至169頁)， 上開事實洵堪認定屬實。
2.李孟勳究竟以何價格、販售何數量之甲基安非他命予李建春 乙節，雖證人即同案被告李建春於原審審理時先係證稱：「 原本是甲基安非他命3 克，海洛因拿81，但是剛好我不夠錢
，我就請他幫我貼」等語（原審卷一第215 頁），惟李建春 於該次庭期同時證稱：「我知道他（即李孟勳）沒賺我的錢 ，因為我向別人拿也差不多這樣的價格，他有向我說過他拿 1克甲基安非他命要3,000元，我向別人拿也是3,000 元」、 「（海洛因）1個81含袋約0.64公克，要3,500元」等語（原 審卷一第214反、217頁），則若李建春所述該次係交易甲基 安非他命3克、海洛因1/8錢乙節為真，其當日應付出之價金 合計應為12,500元（即3,000×3+3,500），此顯與李孟勳及 李建春均供稱當日總價金係14,000元乙節不符。且觀以渠等 當日之通訊監察譯文，李建春於電話中係表示要先拿4、5個 男生（即4、5克之甲基安非他命），不然人家要的時候怕拿 不出來等語（偵卷第168 頁編號D7譯文），李孟勳亦於警詢 時供稱：李建春在電話中係要向伊調4、5克的安非他命等語 無誤（偵卷第18頁），則渠等當日何以會於交易前在電話中 談定欲交易4、5公克之甲基安非他命後，至現場卻僅交易3 公克？是以李建春證述當日係交易甲基安非他命3 公克云云 ，甚屬可疑；且經原審於同次庭期再次就此節訊問李建春時 ，其即改口證稱：「大致上是拿例如拿4 個，就要12,000元 ，再拿一些4 號的，4號的拿81要3,500，加起來15,500，我 跟他談價就變成14,000」等語（原審卷一第216 頁），此核 與上揭通訊監察譯文中雙方所談定欲交易之甲基安非他命數 量相符，而堪採信為真實，足認當日李孟勳原係欲以海洛因 每1/8錢3,500元、甲基安非他命每1公克3,000元之價格，交 付1/8錢之海洛因及4公克之甲基安非他命予李建春，經雙方 議價後，最後以14,000元成交，故李孟勳辯稱：當日係以每 公克甲基安非他命3,500元之價格交付甲基安非他命3克及海 洛因1/8錢（價格為3,500元）予李建春云云，核與上揭通訊 監察譯文及證人李建春證述內容均不符，尚難採信。(三)李孟勳於100年3月22日販賣海洛因部分 李孟勳於100年3 月22日14時7分34秒許至同日19時45分31秒 許，以上揭行動電話與李建春所持用之行動電話議定毒品交 易事宜後，李孟勳即於同日19時45分31秒許通話後不久，攜 帶海洛因2包（總淨重0.878公克，驗餘淨重0.8768公克）， 前往李建春上址居處，欲以總價7,000 元代價將毒品交付予 李建春，惟未及交付，即於同日20時28分許，與李建春、蘇 時正、葉枝森等人一同在上址為警查獲，並扣得李建春所有 之甲基安非他命6包（淨重合計1.885公克、驗餘淨重合計1. 8848公克）、毒品分裝袋2包、分裝鏟1支、電子磅秤1 壹、 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），及李孟勳 所有上開海洛因2包、行動電話門號1支（內含門號00000000
00、0000000000號SIM卡各1張）、現金19,400元等物之事實 ，亦經李孟勳坦認不諱，核與證人即同案被告李建春於偵查 中及於原審審理時證述情節相符（偵卷第241 頁、原審卷一 第214至217頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、台灣板橋地方法院核發之通訊監察 書、上揭門號之通訊監察譯文各1 份在卷可憑（偵卷第63頁 、67至69、168至169頁)。且扣案白色粉末2包經送鑑定結果 ，確均含海洛因成分無訛，亦有交通部民用航空局航空醫務 中心毒品鑑定書1份在卷可憑（原審卷一第169頁），並有李 孟勳所有行動電話門號1支（內含門號0000000000號、00000 00000號SIM卡各1張)扣案足佐，上開事實，亦堪認定。(四)李孟勳雖於偵查中向新北市政府警察局新莊分局承辦員警供 出其毒品上游為綽號「俊仔」之男子，經員警循線追查，發 現「詹雅俊」之人與李孟勳提供之資料符合，然因僅有李孟 勳之單一指證，故後續未再有偵查作為。嗣因內政部警政署 刑事警察局於偵辦另案詐欺案件時，監聽得知「詹雅俊」涉 有販賣毒品予鍾幸如、郭成輝之犯嫌，乃於100年8月9 日循 線查獲等情，有新北市政府警察局新莊分局100年5月9 日新 北警新刑字第1000020844 號函文暨所檢附之偵查卷宗、100 年9月15日新北警新刑字第1000052564 號函文、內政部警政 署刑事警察局100年10月14日刑偵七三字第1000130339 號函 暨檢附之偵查報告各1份在卷可憑（原審卷一第96至161頁、 卷二第47、90至103 頁）。是以「詹雅俊」之人既非係因李 孟勳供出之線索而為警查獲，本件自無毒品危害防制條例第 17條第1項減刑規定之適用。
三、按海洛因本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦各 有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營 利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上 有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成。李建春、
李孟勳主觀上均以營利意圖販賣事實欄所載毒品之理由：(一)李建春本身有多次施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案 紀錄表可稽，其對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易 為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當 知之甚明。而證人劉建成、葉枝森、蘇時正於原審審理時均 證稱：與李建春僅為朋友關係，證人劉建成並證稱係於100 年2月25日（即與李建春為附表編號1毒品交易當天）始透過 友人介紹知道李建春有毒品可供應等語；證人葉枝森則證稱 ：係在被查獲前3、4個月透過朋友介紹，知悉李建春那邊可 以拿到毒品，才與李建春認識等語；證人蘇時正則證稱：與 李建春認識10幾年，是因為吸毒關係才認識，彼此不是很常 聯絡，因常常進出監獄，有時候出來會碰到等語（原審卷一 第211至212、257反、250至253頁)，可見渠等與李建春均非 故親至交，倘無利可圖，李建春豈會自甘承受重典，涉險於 接獲渠等撥打之電話時，即直接或費心外出向他人取得毒品 以提供予該等證人？且觀諸李建春與證人劉建成於100年2月 25日晚間9 時25分48秒之通訊監察譯文（偵卷第58至59頁編 號A1譯文），經證人劉建成在電話中詢問李建春1 錢、半錢 及1/8 錢之海洛因價格為何時，李建春在無需詢問他人之情 況下，即可直接向證人劉建成報價，亦徵李建春係自居於毒 品賣家之地位，於取得毒品後復行出售予證人劉建成等人， 李建春有欲從中賺取「價差」或「量差」牟利之意圖及事實 ，應為合理之認定，且李建春於本院審理時亦坦承有賺取「 量差」。
(二)觀諸李孟勳、李建春上揭兩次碰面交付毒品前之通訊監察譯 文內容，李建春均已明言：「不然人家要的時候怕拿不出來 ，先拿男生的好了，阿看到時候怎麼樣啦」、「要拿女的， 等一下人家馬上要」、「現在大家都要軟的，我要軟的，我 4,000 先給你，等一下再收就有了」、「現在人家都到了， 大家要的是『號仔』（按：指海洛因）」等語（偵卷第168 至169頁），且李建春於偵查中證稱：「（100年3 月22日） 那2 包海洛因本來是葉枝森、蘇時正要買的，因為葉枝森、 蘇時正要我幫他們調」等語（偵卷第241 頁），足認李建春 向李孟勳拿取毒品之目的，均係為了販售予他人牟利，且此 情亦為李孟勳所明知，故李孟勳辯稱：係因見李建春提藥難 過，才轉讓毒品予李建春等語，顯悖於事實，不足為採。又 李孟勳前於89年間，即有施用毒品之犯罪前科，有本院被告 前案紀錄表可稽，其對於海洛因等毒品價格昂貴，取得不易 ，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重 典處罰，當知之甚明。而李孟勳、證人即同案被告李建春於
原審審理時並分別供承及證稱：渠等係於100年1月間始經朋 友介紹認識，至案發前約認識2、3個月等語（原審卷一第50 、216 反頁），可見渠等於案發當時認識時間甚短，並非故 親至交。倘無利可圖，李孟勳豈會自甘承受重典，涉險外出 向他人取得毒品以提供予李建春？且若李孟勳僅係無償代李 建春對外調取毒品，於100年3月21日該次，又豈會在交易總 價金原為15,500元之情形下（即3,000×4+3,500），容許李 建春議價，最終以14,000元成交？再佐以李孟勳與李建春於 原審均供承：李建春尚積欠被告2、3萬至3、4萬餘元，包含 先前之借款及調毒品未完全清償的錢等語（原審卷一第213 反、313 頁），然渠等二人自認識迄至案發時不過2、3個月 餘，交情非深，衡諸常理，若李孟勳未思從為李建春調取毒 品之過程中獲利，豈有在李建春仍積欠先前調貨欠款未還清 之情形下，仍願一再無償為其涉險外出取得貨源？綜合勾稽 上述各節，李孟勳有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應 為合理之認定。是以，李孟勳主觀上具有營利意圖應甚明顯 。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，李建春、李孟勳有如事實欄 所載販賣第一級毒品既、未遂犯行，均洵堪認定，均應依法 論科。
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