臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3408號
上 訴 人
即 被 告 王智勇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方
法院100年度訴緝字第152號，中華民國100年8月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第13666號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王智勇前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院分別以96年度簡 字第4796號判處有期徒刑四月確定、96年度簡字第5623號判 處有期徒刑四月確定、96年度易字第2351號判處有期徒刑四 月、三月、二月、三月確定、96年度易字第2733號判處有期 徒刑七月確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣 桃園地方法院以96年度審訴字第627號判處有期徒刑八月、 六月確定，上開刑期經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第68 9號定應執行有期徒刑二年八月確定，於民國99年1月5日執 行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別 為毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級、第二級毒品 ，甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理， 不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、第二 級毒品且為禁藥之甲基安非他命之犯意，先於99年5月2日16 時許，在桃園縣大溪鎮○○○○道旁，以新臺幣1萬元之代 價，向真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子購入1.75 公克之海洛因及不詳重量之甲基安非他命後，周士琳以電話 與王智勇連繫，約定於99年5月4日18時許，在臺北縣三峽鎮 （現改制為新北市三峽區）二鬮橋溪邊旁菜園見面，王智勇 將前開分裝海洛因1包（實稱毛重0.444公克、驗餘淨重0.21 2公克）、甲基安非他命1包（實稱毛重0.385公克、驗餘淨 重0.1548公克）同時無償轉讓予友人周士琳，欲與周士琳共 同施用，周士琳發覺警方查緝，即將上開毒品藏置石頭縫內 ，嗣於同日18時30分許，為員警在上開地點查獲，並自王智 勇身上扣得海洛因5包（合計淨重0.68公克，驗餘淨重0.67 公克）、甲基安非他命1包（實稱毛重0.535公克，驗餘淨重 0.3148公克）、磅秤1個、分裝袋85個、提撥器1支及注射針 筒2支，另自周士琳身旁石頭縫扣得上開王智勇所交付之上 開毒品，而查悉上情（王智勇、周士琳所涉嫌施用第一級、 第二級毒品案件，由檢察官另案偵辦）。
二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局三峽分局移送臺
灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告王智勇辯稱： 係伊被抓到臨時偵查庭才這樣說云云。惟查：被告於警詢、 於99年5月5日、99年7月20日檢察官偵查時均自白周士琳所 查獲之毒品，係伊轉讓予周士琳施用等語。另證人即承辦員 警韓先發於原審審理時證稱：被告王智勇之警詢筆錄係伊製 作，沒有不法取供情形，他是出於自由意思回答等語。又被 告王智勇辯稱，周士琳被查獲毒品會說是伊的，是想說周士 琳不要被帶回去，伊被移送到檢察官那邊時，是為了要讓周 士琳被飭回，所以才承認免費提供毒品給周士琳云云。惟在 周士琳為警查獲持有毒品情形下，縱使被告王智勇承認上開 毒品為其所提供，警方仍須移送周士琳，至於周士琳能否被 飭回，是檢察官職權，並不因被告承認，周士琳當然會被飭 回，是以被告所辯，與事實不符。此外，查無任何事證足認 被告王智勇於警詢及偵查中之自白有遭警方或檢察官不正詢 （訊）問之情事，則其上開自白既具有任意性，復查與事實 相符，均有證據能力。
二、證人周士琳於檢察官偵查中所為之證詞，業經具結，有結文 在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 並無顯有不可信之情況，是該證人於檢察官偵查中之供詞， 依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，顯具有證據能力， 且本院為保障被告之詰問權，復已傳訊該證人到庭接受交互 詰問，惟被告無正當理由，無故不到庭，自動放棄詰問及對 質權，是該證據已經本院合法調查，自得為本案之證據。三、本案認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等 ），均非公務員違背法定程序所得，且被告及檢察官於本院 審理終結前就下列證據資料之證據能力，均表示無意見而不 爭執，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯 有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法 第159條之5規定，本件認定犯罪事實所引用之供述證據，均 有證據能力，至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之 情事存在，皆具證據能力。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告王智勇於本院審理時未到庭，惟於本院準備程 序時矢口否認有轉讓海洛因及甲基安非他命予證人周士琳之
犯行，並辯稱：當天為警查獲時，伊和周士琳身上有扣到海 洛因及甲基安非他命，周士琳說他剛戒治出來，不想回去驗 尿，要伊說是其身上之毒品是伊請他施用的，伊才會說有請 他毒品，事實上他身上之毒品是他自己的，伊沒有轉讓毒品 給云云。然查：
㈠被告如何將海洛因及甲基安非他命同時轉讓予周士林施用等 情，業據被告於警詢時供認：「（另在場嫌疑人周士琳稱渠 身邊遺留之2小包毒品，係你所有是否屬實？）沒錯」、「 （是否販賣毒品給周士琳？為何他身邊遺留你給予之2小包 毒品?）沒有，那是免費要請他的」等語不諱。復於檢察官 偵查中亦供認：「（在周士琳身邊查獲海洛因一小包及安非 他命一小包，是否是你賣給周士琳？）不是，是我免費請他 的」、「（免費請他何毒品？共幾包？）安非他命1小包及 海洛因1小包，沒有跟他收錢」「（為警查獲前於何時何地 請周士琳海洛因及安非他命各1小包？）大約在被警查獲前5 分鐘左右，在查獲地就是三峽鎮二鬮橋溪邊，我給周士琳1 包海洛因及1包安非他命」、「（為何要請他1包海洛因及1 包安非他命？）因為我和他3、4年沒有見面，而且他剛戒治 回來，本來只是想找他聊天，我有問他還有沒有在玩《指毒 品》，他說久久用一次，他問我說還有沒有在用，我說有， 後來我就請他海洛因1小包及安非他命1小包，也就是被警察 查獲那二包毒品，就是遺留在周士琳身邊的毒品」、「（對 於證人周士琳說，查獲的毒品海洛因及安非他命1小包是你 請他用，不是賣給他的，有無意見？）沒有意見」等語不諱 。並經證人周士琳於偵查中證稱：「（是否在99年5月4日晚 上6點30分許，在台北縣三峽鎮二龜橋溪邊被警方查獲你丟 一包海洛因與一包安非他命在地上？）毒品是王智勇請我用 的，因為我們很久沒有見面，就約在那邊聊天，他就問我要 不要用，我沒有給他錢」等語相符（見偵卷第）。又證人周 士琳於本院審理時亦證稱：伊身上查獲之毒品海洛因及甲基 安非命品是被告免費請他的等語明確（見本院卷第80頁反面 ）。
㈡證人即承辦員警韓先發於原審審理時證稱：當時我們巡邏該 處，剛好看到王智勇，他是本分局毒品列管人口，我們認為 他可能在該處有刑案發生，因為他一個人站在溪邊打手機， 身上還背一個背包，我們就埋伏在溪的一邊觀察，後來看到 周士琳騎乘機車到場，王智勇看到周士琳就直接坐上周士琳 的機車後座，然後一同進入菜園裡面，我們就轉到菜園另一 邊，一路上他們都在我們的視線範圍內，他們一進入菜園就 蹲坐在地上，過了五分鐘後，我們見時機成熟，他們兩人交
頭接耳，我們認已經在進行毒品交易或在吸毒，時間也差不 多，我們進入後，周士琳先看到我們，就將手上用紙包住的 一團東西塞在旁邊一顆大石頭的縫內，我們喝令被告不要再 有動作，由伊下去將石縫中的紙團拿出來，打開一看裡面有 兩包毒品，伊就請王智勇將身上的背包裡面物品倒出來讓我 們檢視，發現背包內還有一些跟毒品有關物品，我們本來以 為在石頭縫中找到的毒品是周士琳的，後來周士琳很大聲的 喊王智勇的綽號，說「勇仔，你看都這樣了」後來周士琳說 石縫中的毒品是王智勇請他的，王智勇在現場怎麼說，伊忘 記了等語。顯見證人韓先發查獲時看到周士琳將手上之一紙 包塞在旁邊一顆大石頭縫內，紙包內之毒品，是當時周士琳 說是王智勇請的，益徵被告確有轉讓毒品予周士琳之事實。 ㈢復有警方自周士琳處扣得王智勇所交付之白色粉末1袋（毛 重0.444公克、驗餘淨重0.212公克）及白色結晶1袋（毛重 0.385公克、驗餘淨重0.1548公克），扣案物經送鑑定結果 ，確含有海洛因成份、甲基安非他命成份，有交通部民用航 空局航空醫務中心99年5月26日航藥鑑字第0993446號鑑定書 在卷可憑。
㈣綜上所述，被告於警詢及偵查中之自白，核與事實相符。被 告於本院翻異前供，應屬卸責飾詞，殊無可採。本案事證明 確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第2級毒品，且甲基安非他命屬藥事法所稱之禁 藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰 明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之 法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰 金，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，該 轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如 無應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分 之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑 ，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，
依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為 ，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院 97年度台上字第3490號判決意旨參照）。 次按「轉讓毒品 加重其刑之數量標準修正條文」第2條：「轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒 品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。 ．．．」，本件被告轉讓海洛因、甲基安非他命予周士琳之 數量，分別為淨重0.214公克、淨重0.155公克，未達上開加 重其刑之標準，均無依毒品危害防制條例第8條第6項之規定 加重其刑至二分之一之情形。核被告轉讓甲基安非他命部分 ，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；轉讓海洛因部分 ，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛 因罪。被告持有禁藥甲基安非他命、第一級毒品海洛因之行 為，分別為轉讓禁藥甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯 行所吸收，均不另論罪。被告上開轉讓第一級毒品海洛因、 第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯行，係一行為而觸犯上 開二罪名，為想像競合犯，應從一重轉讓第一級毒品處斷。 被告有如事實欄所述犯罪科刑執行情形，有被告前案紀錄表 在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期 徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。
三、扣案之海洛因1包（實稱毛重0.444公克、驗餘淨重0.212公 克）、甲基安非他命1包（實稱毛重0.385 公克、驗餘淨重 0.1548公克）係被告免費提供予周士琳施用，與被告所犯轉 讓毒品之犯行有關，海洛因1包（驗餘淨重0.212公克）應依 毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之；甲基 安非他命1包（驗餘淨重0.1548公克）因適用藥事法，不能 割裂適用，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。另被 告王智勇身上扣得之海洛因5包（合計淨重0.68公克，驗餘 淨重0.67公克）、甲基安非他命1包（實稱毛重0.535公克， 驗餘淨重0.3148公克）、磅秤1個、分裝袋85個、提撥器1支 及注射針筒2支，被告坦認均為其所有，供稱海洛因、甲基 安非他命係供自己施用；磅秤係購買毒品，當場秤重，免被 偷斤減兩；分裝袋85個，係分裝成一次要施用的量；提撥器 1支，係把海洛因放入注射針筒施用；注射針筒係供施用海 洛因之用，此等扣案物品與被告所犯前開轉讓禁藥第二級毒 品、第一級毒品之犯行無關，則不予宣告沒收。四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第8條第1 項、第18條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、 第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款之規定，並斟酌
刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判決：「王智勇轉讓 第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之海洛因壹 包（驗餘淨重零點貳壹貳公克）併同難以析離包裝袋沒收銷 燬之；扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹伍肆捌公 克）併同難以析離包裝袋沒收之」，其認定事實、適用法律 及量刑，均為妥適。被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，為無 理由，應予駁回。
五、被告於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待 其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭彥琪
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。