臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2913號
上 訴 人
即 被 告 王子泉
選任辯護人 林嫦芬律師
上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度
訴字第930號，中華民國100年8月19日第一審判決（起訴案號：
台灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第635號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王子泉教唆燒燬現供人使用之住宅未遂罪，處有期徒刑肆年。 事 實
一、王子泉於民國90年間，因侵占案件，經本院判處有期徒刑8 月，於91年3月12日執行完畢；又於97年間，因詐欺案件， 經台灣板橋地方法院判處有期徒刑5月，尚未執行時，仍不 知悔改警惕。王子泉因向拆除廠房取得鐵材廢料營業之周瑋 儒（業經本院就攜帶兇器竊盜罪及放火燒燬現供人使用之住 宅未遂罪，各判處有期徒刑七月、三年七月，應執行刑有期 徒刑四年，最高法院駁回上訴確定）借款週轉，未能償還。 又與周瑋儒簽約提供廠房供周瑋儒拆除，亦未依約履行。王 子泉乃於98年10月間，帶周瑋儒至臺北縣五股鄉（現改制為 新北市五股區○○○路14之8號陳源中所經營之羿俐有限公 司（下稱羿俐公司）廠房兼員工宿舍，向擔任倉庫管理工作 之兄長王子關借款。其並向周瑋儒佯稱該廠房係其兄長王子 關經營所有，因擬結束經營，如廠房失火燒毀，可藉失火損 失為由，與員工協商減低資遣費外，並可將該燒毀廠房交由 周瑋儒拆除取得鐵材廢料得利。其後又帶周瑋儒前往該廠房 處確認並勘查環境。復教唆周瑋儒可竊取他人機車號牌，懸 掛在自行騎用之機車，以規避監視器錄影設備，防範察覺。 教唆周瑋儒趁假日夜間該廠房無人時，騎乘改掛竊得機車號 牌之機車，對該廠房縱火。
二、周瑋儒乃意圖為自己不法之所有，於99年1月14日上午7時許 ，在臺北縣泰山鄉（現改制為新北市泰山區○○○路與民權 路路口騎樓下，持客觀上可供兇器使用之固定板手，竊取羅 文貴所有停放在該處之6HB-398號重型機車號牌。再於99 年 2月14日凌晨3時許農曆年間，羿俐公司員工休假不在之機會 ，騎乘將竊得之車號牌改懸掛於不知情之女友曾惠蘭所有之 NR2-538號重型機車，攜帶由油箱抽取出之汽油二桶、絞鐵 器一支、打火機一個，前往羿俐公司廠房兼宿舍，以絞鐵器 破壞廠房之鋁窗，侵入該廠房（侵入住宅部分未據告訴），
將汽油潑灑在廠房內四周以打火機點燃放火，隨即逃離現場 。該廠房燃燒後為附近居民發覺報警，倖經消防人員於同日 凌晨3時36分許趕抵及時撲滅。惟該廠房仍因大火造成廠房 內部東側定型機有受燒碳化、燬壞，靠近定型機之烘乾機與 傳輸帶交接處下方附近有變色燒損等情形，該廠房主要構成 部分尚未達燒毀之程度。
三、經警調閱羿俐公司現場及附近道路監視器錄影畫面，追查到 周瑋儒放火。周瑋儒於99年2月15日上午8時許向警坦承竊盜 及放火，供陳稱王子泉要其處理該廠房，並帶同員警啟出固 定板手、抽油器、絞鐵器、打火機。嗣於檢察官偵訊中向檢 察官坦承其犯行並證述王子泉教唆，因而查獲王子泉。四、案經翌俐公司訴由臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府 警察局）蘆洲分局，報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本件下列所採之證據，未發現有實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得該等證據方法之情形，均有證據能力。 並均經本院於審理中依各該證據之調查方式為調查，均可為 本院裁判之依據。茲就各該證據有證據能力之理由，分述如 下：
(一)受教唆之周瑋儒於偵訊之證言，係於檢察官前就被告教唆犯 行以證人身分所為之陳述，並經依法具結，依刑事訴訟法第 158條之3、第159條之1第2項規定有證據能力。並經法院於 審理中傳訊到庭，由當事人及辯護人行交互詰問程序而取得 證言，自得為裁判之依據。
(二)周瑋儒測謊鑑定書，係檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規 定，囑託內政部警政署刑事警察局為測謊檢查之鑑定報告。 而該鑑定人員陳逸明於法院所為之證言，係鑑定人員依同條 第1項後段及第2項規定於法院審理中所為之證言。該鑑定書 面及鑑定人員陳述，除均符合本法規定要件外，該鑑定書形 式上亦符合測謊基本程式要件（包括：⑴經受測人同意配合 ，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測 謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良 好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境 良好，無不當之外力干擾等要件。），應認該鑑定書有證據 能力。被告及辯護人雖以周瑋儒測試具結書上記載於測前二 十四小時有服用安眠藥為由，認該鑑定結果不可信。惟經鑑 定人員陳逸明於審理中具結證稱：受測人進行主要測試前， 會以熟悉測試法檢測受測人生理反應是否有異常或當日不適
於受測之情形，而該日測試結果，周瑋儒生理反應正常並無 影響測謊之情形存在之事實明確，是被告及辯護人就此之抗 辯，尚難採認。
(三)被告就本案犯罪事實之不利己陳述，查無刑事訴訟法第156 條第1項、第158條之2規定情形，且與本院依法調查所得事 實相符，自得援引被告之不利己陳述作為認定其犯罪之證據 。
(四)被告與周瑋儒於97年4月20日簽定之三份廠房拆除工程合約 書（見99年度偵字第7673號卷第172頁至第174頁；約定拆除 標的分別為「臺北縣土城市○○里○○路112號廠房1,118坪 」、「臺中縣龍井鄉○○路193巷11號廠房鐵材」、「臺北 縣土城市○○路慶利巷12號廠房788坪」。）係周瑋儒提出 於檢察官，被告亦坦承該等合約書上其本人簽名及捺指印， 是該等工程合約書於形式上為真正，自有證據能力。(五)周瑋儒竊盜放火案件，台灣板橋地方法院99年訴字第3217號 判決，本院100年上訴字第638號判決，最高法院100年台上 字第2408號判決，暨該判決所示之周瑋儒所犯之加重竊盜及 放火燒毀廠房之各該事實（即本判決事實欄二所記載之竊盜 、放火事實），被告及辯護人對周瑋儒確有該等犯行，亦不 爭執，自可逕認此部分之事實。
二、實體認定部分：
(一)被告王子泉就其認識周瑋儒，與周瑋儒有生意上往來，周瑋 儒並陸續借款供其使用，而其於98年底間因積欠周瑋儒債務 而帶同周瑋儒前往羿俐公司向王子關借款之事實，並就其確 有與周瑋儒簽訂三份廠房拆除工程合約書，於偵查及審理中 均坦承不諱（見100年偵字第7673號卷第210頁、原審卷第37 頁，本院卷第153頁正背面）。另對周瑋儒上開所為竊盜及 放火行為亦不爭執，惟矢口否認有教唆周瑋儒為該等犯行， 辯稱係遭周瑋儒誣陷，周瑋儒為脫罪而故意指其教唆。周瑋 儒所稱以0000000000號行動電話與其0000000000號行動電話 於99年2月14日至同年月15日均無通聯之紀錄，周瑋儒於原 審中證稱前往警局製作筆錄時有撥打電話與其聯絡及請員警 代打電話與其聯絡之均屬虛偽；因周瑋儒與之存有仇愿，故 測謊鑑定圖譜當然落在被告上，是該測謊結果並不可信。且 周瑋儒於警詢中稱被告並未教唆放火，係至偵審中始才改稱 係被告教唆其放火，避重就輕違反常理，自難認依周瑋儒所 言，認定其犯罪云云。
(二)經查：
1.被告因向周瑋儒借錢未能償還，且與周瑋儒約定提供廠房供 其拆除，均未履行，而本案係被告對周瑋儒告知羿俐公司廠
房係其兄長王子關經營，因欲結束營業，為求以災害而圖減 少資遣費，而由被告唆使周瑋儒對該廠房縱火，被告並帶同 周瑋儒前往勘查環境，及唆使竊取機車號牌改掛於騎用機車 ，以圖逃躲錄影監視防人察覺，迭據證人周瑋儒於偵查及原 審審理中證述明確（見99年偵字第7673號卷第101頁至第103 頁、第198頁、第199頁、第217頁，100年偵字第635號卷第 28頁，原審卷第73頁至第92頁），並有該三份廠房拆除工程 合約書在卷可查。而周瑋儒確有事實欄二所示之持板手竊取 羅文貴機車號牌及放火燒毀羿俐公司廠房未遂之犯行，亦經 法院判處周瑋儒有期徒刑7月、3年7月，應執行有期徒刑4年 確定，有台灣士林地方法院99年訴字第3217號、本院100年 上訴683號、最高法院100年台上字第2408號判決在卷可按（ 見本院卷第36頁至第44頁）。且周瑋儒證述由被告指使前往 羿俐公司廠房放火之供述，經測謊鑑定認非屬虛偽，有內政 部警政署對周瑋儒測謊鑑定之99年9月30日刑鑑字第0991362 36號鑑定書（見100年偵字第7673號卷第228頁至第239頁） 及所附資料在卷可查。復經鑑定人員陳逸明於原審證述明確 。
2.被告雖稱本案係周瑋儒誣陷，其與周瑋儒間有仇愿，故測謊 鑑定書並非可信云云。惟測謊鑑定，係依一般人若下意識刻 意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張 、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部 之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳 加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理 變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待 證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對 各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意 識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身 並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊 員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解 讀（最高法院96年度台上字第7369號判決要旨參照）。本案 依周瑋儒測謊鑑定書暨檢附資料、鑑定人員陳逸明於原審審 理中之證言，本案送鑑測謊問題係「有關這間在五股的工廠 ，是誰要你去放火的？」，而其答案係「①曾慧蘭、②王子 關、③王子泉、④你自己、⑤陳源中、⑥以上之外的其他人 」之包含所有人答案選項，依緊張高點法（即要受測人對所 有答案均回答「不是」，因受測人對真正答案回答「不是」 會成虛偽回答生理反應，而呈現圖譜反應，由此判斷該問題 之真正答案）測試結果，該圖譜係落在被告上，而由鑑定機 關鑑定係由被告王子泉要周瑋儒前去放火，並由鑑定人員陳
逸明到庭證稱如周瑋儒有誣陷被告之情形，則圖譜會落在被 告王子泉與真正答案之二選項，而本案測試結果僅落在被告 ，是結論即如同鑑定書所載之「經研判要受測人周瑋儒去縱 火的人應是『王子泉』」之鑑定結論等語明確。是依上開鑑 定原理及結果，除可認該鑑定結果確能採認外，亦可確認周 瑋儒證述之係被告唆使為本案各犯行之證言，確屬實在。且 周瑋儒竊盜及放火行為，業經查獲及判刑確定，不因供出教 唆者而得解免刑責。被告以周瑋儒欲脫卸責任，而指其教唆 ，亦屬無據。
3.周瑋儒雖於99年2月15日警詢中陳述：「我是在99年2月14日 大約凌晨3點多前往五股鄉○○路14之8號縱火的。無共犯是 我自己一人所為。」云云。惟已於該次筆錄中就員警詢問縱 火原因時坦承「因為我是聽朋友王子泉說該工廠是他大哥的 ，因為他說他大哥說欠他很多錢，叫我把那間工廠處理掉。 」等語（見99年偵字第7673號卷第12頁正背面），雖後又稱 被告未叫其縱火方式將廠房處理掉、未受人唆使前往縱火云 云。惟依該筆錄前後陳述意旨，周瑋儒已明確向警坦承係被 告告知該廠房為其兄所有，因欠錢請周瑋儒處理之意思。而 所述無共犯，乃放火為其一人所為，被告並未一同前往縱火 之意。且周瑋儒於審理中更明確證稱本來想要一個人擔下本 案，惟於99年2月15日在警局做完筆錄後，羿俐公司老闆及 老闆娘有前往警局，聽聞該公司老闆娘所述之家庭情況不佳 之情形後，並發現該公司並非被告兄長經營時，即有再向警 坦承係被告要我前往該廠房縱火，惟員警並未再製作另份筆 錄等語，是依周瑋儒最初警詢所述，有迴護被告之意，尚難 採為被告有利之認定。
4.按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人 除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實 行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆 犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其 區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同 正犯則以以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部 分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯（最 高法院96年度台上字第2794號刑事判決要旨參照）。檢察官 最初於周瑋儒竊盜放火案件，以周瑋儒與被告構成共同正犯 起訴，惟經法院審理結果，認依卷內事證，僅能認被告構成 教唆犯（見上開周瑋儒案件判決理由），該案檢察官所述尚 有誤會。
5.被告以其門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，質疑周瑋 儒於偵查及審理中證稱之唆使放火及於警局製作筆錄前後有
撥打電話與被告聯絡係屬虛偽云云。惟依被告提出之通聯紀 錄及偵查卷所附之周瑋儒持用門號0000000000號行動電話通 聯之紀錄檔案（附於偵查卷光碟內），該二門號於99年2月1 日至同年月19日間，固無通聯紀錄，惟該二門號於同年月20 日至同年月23日間有相互通聯紀錄。而被告持用之該門號於 同年月16日另有與周瑋儒女友曾慧蘭之門號0000000000號行 動電話間有通話紀錄。此外，被告與周瑋儒上開二門號於同 年月間均與門號0000000000號行動電話間有多次通聯。且周 瑋儒於偵訊中已證稱被告有多支門號行動電話使用（見98年 偵字第7673號卷第199頁）。被告既有有多手機支門號同時 使用，周瑋儒自可能有混淆誤記之情。按告訴人、證人之陳 述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採 ，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾， 即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結 果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證 言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與 真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字 第1599號判例意旨參照）。縱認周瑋儒證述於警詢時有撥打 電話與被告聯絡與實情不符，惟其供述被告教唆竊盜放火之 基本事實，證述並無不符。且核教唆犯之教唆行為，於教唆 行為終了時，即為教唆成立時，被告早於99年1月14日放火 前有教唆周瑋儒為竊盜及放火之教唆行為，而周瑋儒受教唆 後，果起意並為該等犯行，其教唆罪責即已經構成，是周瑋 儒犯罪後與被告間是否有聯繫行為等事實，與被告已成立之 教唆犯行，並無任何影響。
6.被告另以勞動基準法規定，質疑周瑋儒證述之被告告知欲以 災變，減低資遣費是否屬實、周瑋儒證述之前因被告未提供 廠房供拆除已交付被告約新臺幣180萬元，並未據周瑋儒提 出交款證據，上開該三份廠房拆除工程合約書內均未載有訂 金金額，質疑周瑋儒證稱之如欲躲避監視錄影器，何不使用 其他交通工具更可容易逃避查緝、本案廠房拆除為何未簽定 拆除契約、未支付訂金，均屬對各該事實之行為動機或原因 為假設性或可能性之提問，依上開說明，對該等質問為何， 均不足為周瑋儒證述係被告教唆該主要待證事實有所影響。 至被告接受測謊鑑定，因圖譜反應不一致，無法研判，有內 政部警政署刑事警察局101年2月9日刑鑑字第101016258號鑑 定書在卷可稽，不足為被告有利或不利之認定，附此敘明。 7.縱上所述，被告所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，其罪證明 確，犯行洵勘認定，應予依法論科。
三、法律之適用：
(一)被告犯罪行為後，刑法第321條加重竊盜罪，業於100年1月 26日修正公布施行，原規定處6月以上，5年以下有期徒刑， 修正後增訂得併科新台幣10萬元以下罰金。經比較結果，以 修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修 正前行為時之刑法。
(二)被告教唆周瑋儒騎乘換掛竊取機車號牌之機車，前往羿俐公 司廠房放火行為，使周瑋儒因其教唆而犯之修正前刑法第32 1條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第173條第3項、第1 項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，依刑法第29條第2 項規定，應依其所教唆之罪處罰之。核被告所為，係犯教唆 犯上開法條之攜帶兇器竊盜及放火燒毀現供人使用之住宅未 遂罪。
(三)基於一個意思所發動之教唆行為，縱其教唆結果觸犯數項罪 名，應成立教唆之想像上競合罪，而依刑法第55條從一重處 斷（最高法院28年非字第6號、32年上字第111號判例意旨參 照）。被告雖有教唆周瑋儒前往羿俐公司廠房放火及竊取機 車號牌之二教唆內容，惟該二教唆之目的，均係為使周瑋儒 至羿俐公司廠房放火，應認屬同一個意思發動之教唆行為， 依刑法第55條想像競合犯規定，從一重處斷。公訴人認係數 罪分論併罰，尚有未合。
(四)受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。 刑法第47條第1項固有明文。惟應併合處罰之數罪，經分別 判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，經檢 察官聲請定其應執行刑確定後，其前已執行有期徒刑部分， 僅應在應執行刑中扣除，不能認已執行完畢（最高法院87年 台上字第4099號、88年度台非字第137號判決要旨參照）。 被告前於90年因侵占案件，經本院判處有期徒刑8月，於91 年3月12日執行完畢，迄犯本件之罪，已逾五年。被告雖於 97年間詐欺案件，經原審法院判處有期徒刑5月，復於99年 間，因偽造文書、詐欺案件，經本院判處有期徒刑4月、10 月，應執行刑為有期徒刑1年。上開三罪，再經本院定其應 執行刑為有期徒刑1年4月，於本件犯罪時，尚未執行，有本 院被告前案紀錄表在卷可查。97年所犯詐欺案件，雖曾易科 罰金，惟既屬應併合處罰之數罪，且另經定應執行而當時尚 未執行，自不能論以累犯。公訴人以被告為累犯，亦有未合 。
(五)被告所教唆而論以放火燒毀現供人使用之住宅未遂罪，應依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。四、撤銷改判之理由：
(一)原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查被告犯罪後 ，刑法第321條業經修正，應加以比較，並適用修正前行為 時之法律。原審疏未比較，適用修正後裁判時之法律，自有 未合，而無可維持，被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖 無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。(二)爰審酌被告枉顧他人生命財產權益及公眾安全，唆使周瑋儒 為放火及竊盜之犯行，除使羅文貴、羿俐公司受有財產損害 外，亦使周瑋儒因此犯罪，犯後復無悔改之意思，及其素行 、知識程度、犯罪手段、所生危害、周瑋儒所判處之刑度等 一切情狀，量處有期徒刑4年，以示懲儆。周瑋儒犯罪所用 之扣案板手、鐵器、打火機等物，雖係周瑋儒所有，惟被告 與周瑋儒間係教唆犯關係，無共同正犯之共同責任分擔，且 該等物品查均非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第29條、修正前刑法第321條第1項第3款、刑法第173條第3項、第1項、第55條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳伶
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第29條
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
刑法第173條第1項、第3項
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
修正前刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。