臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2393號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃炳元
選任辯護人 林詠嵐律師
黃重鋼律師
上 訴 人
即 被 告 夏永松
選任辯護人 李基益律師
上 訴 人
即 被 告 尤啟宏
選任辯護人 鄭仁哲律師
被 告 詹郁妮
選任辯護人 謝杏奇律師
被 告 鐘珮湘
選任辯護人 蔡宥祥律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板
橋地方法院99年度訴字第702 號，中華民國100 年1 月5 日、10
0 年4 月20日、100 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署98年度偵字第25535 、28183 、28942 、342
93號、99年度偵字第3009號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃炳元販賣第二級毒品部分撤銷。
黃炳元販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表三編號2 所示搭配門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其他上訴駁回。
事 實
一、黃炳元明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，於附表五所示之時間，由黃建 叡以其所使用行動電話門號0000000000號傳送簡訊至黃炳元 所使用之行動電話門號0000000000號（簡訊內容詳如附表五 通訊監察譯文欄所載），而以此方式聯繫買賣毒品事宜，雙 方並達成由黃炳元以新臺幣（下同）2,000 元之價格販賣第 二級毒品甲基安非他命予黃建叡之合意，並於同日晚上某時 ，在臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區，下稱臺北縣蘆 洲市○○○○路121 號附近某處，由黃炳元交付重量不詳之 第二級毒品甲基安非他命1 包予黃建叡，黃建叡則當場交付
現金2, 000元予黃炳元，而完成該次買賣第二級毒品甲基安 非他命之交易。
二、夏永松與其表哥張義郎（綽號阿諾，業經原審判處罪刑確定 ）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所 規定之第一級毒品，不得持有，其等竟各基於幫助持有第一 級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國98年9 月 12日，黃炳元及詹郁妮（其冒用王秀雲名義應訊，另涉犯偽 造文書案件，由原審另案審理）欲合資購買1 兩之海洛因， 而因詹郁妮得悉夏永松之表哥即張義郎認識藥頭，可代為尋 覓藥頭購得海洛因，遂由其與夏永松接續與張義郎接洽後， 於同年月14日，先由黃炳元租得小客車後搭載不知情之女友 李宛諭及友人張安秀（李宛諭及張安秀涉犯販賣毒品罪嫌部 分，另經檢察官為不起訴處分確定）及詹郁妮、夏永松至屏 東縣，再經張義郎媒介許明仁（其涉犯販賣第一級毒品罪嫌 部分，經張義郎供出而查獲，現由臺灣屏東地方法院檢察署 檢察官偵查中）、許明宗（自稱「許明章」〈音譯〉）兄弟 （起訴書略載為「該販毒集團年籍不詳成員」，茲予補充） 於翌日即同年月15日上午某時，至高雄縣大寮鄉（現改制為 高雄市大寮區，下稱高雄縣大寮鄉）大發工業區某汽車旅館 ，由黃炳元與詹郁妮合資，詹郁妮出資1 萬元（其中8,000 元係向夏永松借得），其餘由黃炳元出資，且由詹郁妮試用 海洛因，再由黃炳元與許明仁自行洽談達成買賣海洛因之合 意，由黃炳元以20萬元向許明仁、許明宗購買附表一編號1 、2 、4 所示之海洛因，黃炳元當場交付現金20萬元予許明 仁收執，許明仁則交付附表一編號1 、2 、4 所示之海洛因 （其中附表一編號1 、4 部分合計純質淨重25. 24公克，附 表一編號2 淨重0.15公克）予黃炳元持有，而黃炳元於事後 再將前開購得之海洛因中如附表一編號4 所示之海洛因分予 詹郁妮，詹郁妮乃交付1 萬元給黃炳元。
三、尤啟宏明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關行政院衛生 署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範 之禁藥及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第 二級毒品，不得牙保，竟基於牙保禁藥甲基安非他命之犯意 ，知悉黃炳元欲購買甲基安非他命供己施用，遂於98年9 月 2 日某時，居間仲介黃炳元與真實姓名、年籍均不詳、綽號 「建興」之成年男子（下稱「建興」）取得聯繫後，帶黃炳 元至屏東縣某處，讓黃炳元與「建興」自行達成買賣甲基安 非他命之合意，由「建興」以16萬8 千元之價格（起訴書略 載為「不詳代價」，應予補充），販賣毛重約4 兩之甲基安 非他命予黃炳元。
四、嗣經警於98年9 月15日晚上11時5 分許，在臺中縣后里鄉（ 現改制為臺中市后里區，下稱臺中縣后里鄉）中山高速公路 后里收費站北上車道第二收費車道當場查獲黃炳元、夏永松 （其另涉嫌施用毒品部分，業經送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，由檢察官不起訴處分確定）、詹郁妮、李 宛諭、張秀安，並扣得黃炳元所有，供其犯本件販賣第二級 毒品罪所用之如附表三編號2 所示搭配門號0000000000號行 動電話1 支（含ＳＩＭ卡1 張），及其所有，而與其本件犯 罪無涉之如附表一編號1 、2 ；附表二編號1 ；附表三編號 1 、2 （即其中內含ＳＩＭ卡門號0000000000、0000000000 號）、3 至9所 示之物。另扣得分別為詹郁妮、李宛諭所有 （詳如附表一、二、三持有人欄所載），與本件犯罪無關之 如附表一編號3 、4 ；附表二編號2 ；附表三編號10至15所 示之物，始循線查悉上情。
五、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局及臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局） 三峽分局、屏東縣政府警察局潮州分局移送及報告同署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。而按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法 官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告） 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人 ，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命 證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告 發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊 問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶
喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據，惟應 於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未 經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據 能力（最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨參照）。復 按，刑事訴訟法第166 條以下所定詰問程序，僅於審判程序 有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對 於被告有利及不利之情形均一律注意（刑事訴訟法第2 條第 1 項參照），惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據 之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人 地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目 的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之 得以在場，至刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被 告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條 文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之 機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質 詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使 用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對 質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問 權，而得依刑事訴訟法第288 條第1 項前段規定以宣讀該證 人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外， 法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對 詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述， 縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之 證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨參照）。二、茲就本案公訴人引為證明被告黃炳元、夏永松、尤啟宏犯罪 事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人黃建叡於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，而被告黃炳元之選任辯護人於本院 準備程序中就證人黃建叡於警詢中供述之證據能力提出爭 執（見本院卷第177 頁正面），本院審酌該陳述作成之狀 況，並考量證人黃建叡於原審、本院審理時業經傳喚到庭 具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警 詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條 之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力 之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明 被告黃炳元有罪之依據。
（二）證人張義郎、詹郁妮、黃炳元於警詢中所為陳述，均為被 告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告夏永松 之選任辯護人於本院準備程序中就證人張義郎、詹郁妮、 黃炳元於警詢中供述之證據能力提出爭執（見本院卷第17 7 頁正面），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人張 義郎、詹郁妮、黃炳元於原審審理時業經傳喚到庭具結作 證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為 之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所 定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律 依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被 告夏永松有罪之依據。
（三）證人黃炳元、李宛諭於警詢中所為陳述，均為被告以外之 人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告尤啟宏之選任辯 護人於本院準備程序中就證人黃炳元、李宛諭於警詢中供 述之證據能力提出爭執（見本院卷第177 頁正面），本院 審酌該陳述作成之狀況，並考量證人黃炳元於原審、本院 審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問 ，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第15 9 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他 得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予 排除，不得作為本案證明被告尤啟宏有罪之依據。（四）證人黃建叡在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據， 而被告黃炳元之選任辯護人於本院準備程序中亦就證人黃 建叡於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第177 頁正面），惟證人黃建叡係偵查中向檢察官所為，並經具 結，證人黃建叡未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅 迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理 狀況健全、並無受外力干擾，且證人黃建叡業於原審審判 中到庭依人證之調查程序具結作證，並經被告黃炳元行使 對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察 官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者 之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有 證據能力，被告黃炳元之辯護人指以證人黃建叡在偵查中 所為之證述，未經與被告黃炳元對質詰問，無證據能力一 節，尚無足取。
（五）又證人何漢章於原審審理時所為之陳述，有關被告黃炳元 為販賣第二級毒品行為之待證事實，並非其親身見聞、經 驗之事項，而係聽聞自證人黃建叡之陳述，此等陳述，係 以證人黃建叡審判外之陳述為其內容，性質上屬於傳聞證 據，而被告黃炳元之選任辯護人主張此等陳述不得作為證
據，自不得作為認定犯罪事實之依據。至證人何漢章於原 審審理時證述證人黃建叡係何時、如何陳述與被告黃炳元 交易毒品之過程等，則係親自經驗、知覺之客觀事項，固 與本件主要待證事項（販賣第二級毒品）無直接關連性， 然仍得作為本院判斷證人黃建叡陳述是否可信之信憑性資 料。
（六）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外 ，本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證 據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且檢察官、被告黃炳元等3 人及其等辯護人於本院準 備程序均表示無意見而不予爭執（見本院卷第177-184 頁 ），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關 證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人 於審判外之陳述及相關證據資料，依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，均有證據能力。
貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告黃炳元部分：
訊據被告黃炳元固坦認伊於附表五所示時間，以附表五所示 其所持用之行動電話，與證人黃建叡所持用之行動電話，傳 送如附表五通訊監察譯文欄所示簡訊之事實，惟矢口否認有 何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有賣甲基安非他命給 黃建叡，當天黃建叡傳簡訊給伊是要伊幫他買酒過去，他通 常都是買威士忌，所以當天伊是幫他買威士忌過去，伊收了 他2,000 元，有賺價差約200 元云云。而其辯護人並以證人 黃建叡雖在偵查中指稱是跟被告黃炳元購買毒品，但證人黃 建叡於原審、本院審理時之證述與偵查中之供述不符，而經 詢問其偵查中之供述究竟是否屬實，其則語焉不詳所述矛盾 ，足見其偵查中供述與事實不符。且本案除證人黃建叡於偵 查中之供述之外，並無任何證據足以證明被告黃炳元販賣第 二級毒品之犯行。又原審以證人黃建叡與被告黃炳元所畫酒 瓶樣式不同，故認證人黃建叡之證詞不可採，惟於本院審理 時，證人黃建叡已明確證稱其不確定案發當天拿到的酒瓶就 是其在原審畫的酒瓶，其只是畫出被告黃炳元曾經賣給其的 酒瓶樣式。至於被告黃炳元於原審所畫的酒瓶，證人黃建叡 也證稱其有向被告黃炳元買過相同款式，足見證人黃建叡與 被告黃炳元所述並無矛盾，不能以兩人所畫的酒瓶樣式不同 ，逕認證人黃建叡證詞不可採等語為其辯護。惟查：（一）上揭事實欄一所示被告黃炳元於附表五所示之時間，與證 人黃建叡分別使用如附表五所示行動電話，以傳送如附表
五通訊監察譯文欄所示簡訊之方式聯繫後，達成由被告黃 炳元以2,000 元販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃建 叡之合意，並於同日晚上某時，在臺北縣蘆洲市○○○路 121 號附近，由被告黃炳元交付重量不詳之第二級毒品甲 基安非他命1 包予證人黃建叡，而證人黃建叡則當場交付 現金2,000 元予被告黃炳元收執之事實，業據證人黃建叡 於檢察官訊問時結證述：附表五的通訊監察譯文，是我用 2,000 元向黃炳元拿重量不詳之安非他命，黃炳元最後有 答應要給我，黃炳元在我蘆洲市○○○路121 號公司附近 交付安非他命給我；我與黃炳元沒有冤仇、金錢糾紛；以 上所述實在等語（見98年度偵字第25535 號卷一第306 頁 ）甚詳，而證人黃建叡並於本院審理時結證稱：（於偵查 中所為之陳述是否實在？）我在檢察官訊問時所言實在； （在檢察官訊問時所言內容是否出於自由意志？）沒有人 教導我，是我按照我自己的意思回答的等語明確（見本院 卷第360 頁反面至第361 頁），且有附表五所示之通訊監 察譯文附卷可稽。而參諸證人黃建叡上揭證詞，亦核與上 揭通訊監察譯文內容相符，況被告黃炳元於本院審理時亦 供承：伊跟證人黃建叡是朋友關係，並無糾葛仇怨等語（ 見本院卷第370 頁反面），衡常倘非被告黃炳元確有販賣 第二級毒品犯行，則證人黃建叡已非有甘冒偽證罪之風險 ，而故意設詞誣陷被告黃炳元涉犯販賣毒品重罪之必要， 且證人即內政部警政署刑事警察局員警何漢章於原審審理 時結證稱：至黃建叡家搜索時有談論本案販毒案情，當時 提示他說是否向黃炳元買的，我口頭提及有監聽譯文中某 天黃炳元送毒品到他家門口給他，他有出去拿，他承認有 1 次，但不記得時間，這是在他家拘提現場他回答的，之 後他有承認；在拘提現場，有拿黃炳元照片給黃建叡看， 我問阿元是誰，黃建叡說是黃炳元，因為我有提示他依據 監聽譯文日期，問他阿元是誰，他說是黃炳元，他有講名 字，我再拿照片給他看，因為當場被逮捕的人通常會狡辯 ，所以我拿照片給他看等語（見原審卷三第73頁至第74頁 ），益徵證人黃建叡前開證詞，應屬非虛，可以信實。此 外，復有上開被告黃炳元所有供其犯本件販賣第二級毒品 罪所用之如附表三編號2 所示搭配門號0000000000號行動 電話1 支（含ＳＩＭ卡1 張）扣案為證。
（二）被告黃炳元固辯以：當天黃建叡傳簡訊給伊是要伊幫他買 酒過去，伊是幫他買威士忌過去，伊收了他2,000 元，有 賺價差約200 元云云。而證人黃建叡並於原審審理時改證 稱：附表五監聽譯文，是我請黃炳元幫我買洋酒，黃炳元
認識賣洋酒的，會比較便宜；（你需要洋酒的量是多少？ ）1 次1 瓶；買洋酒花了2,000 元，之前請他買約5 次， 但詳細數字忘了；我向黃炳元買的都是烈酒、XO；（哪個 牌子？）我對酒沒有研究，我喝酒，我不會看牌子；（這 次買洋酒的瓶子樣式？）如我繪製的圖（即原審卷二第21 8 頁）所示；（多久買1 次？）喝完就買；（在何情況下 ，會請黃炳元買酒？）就想喝的時候，我以前有喝酒的習 慣，有時候天天喝，有時候1 、2 天；黃炳元不知道我有 喝酒的習慣，他只知道我會喝酒；（除了託黃炳元買酒外 ，如何取得平常喝的酒？來源？）我會去大賣場，看特價 的酒，或是朋友推薦的酒，沒有特定；（你喝完酒，會讓 你的心理感受？對你的作用是何？）沒有特別的作用；（ 為何需要喝酒時，要向黃炳元買，而不是大賣場？）他買 的比較便宜；（你向黃炳元買酒多久後，他才會拿來給你 ？）不一定，有時候會打電話隔天；98年9 月7 日，有無 拿到我忘了，沒有什麼印象，因為時間看起來很晚；通常 1 次買1 瓶，價格約1 、2 千元左右；98年9 月7 日向黃 炳元買1 瓶等語（見原審卷二第206 頁反面至第209 頁反 面），惟經原審隔離後訊問被告黃炳元，其則供稱：附表 五通訊監察譯文，是黃建叡要買酒，我有空會幫他買；這 次買XO酒，他拿2,000 元給我，不曉得牌子，現在名字想 不起來；瓶子樣式如我繪製的圖所示（即原審卷二第219 頁）；（有無常常託你買酒？）1 、2 個禮拜1 次，有半 年；他託我買酒沒有固定種類，我朋友有新的酒，就介紹 給我，我就介紹給黃建叡；黃建叡傳簡訊給我說要買酒， 我有空才會去朋友那；這次黃建叡買1 瓶，之前通常買1 瓶，如果有朋友找他，他會要我多帶幾瓶；我每賣1瓶 可 以賺200 元云云（見原審卷二第209 頁反面至第210 頁反 面），然觀以證人黃建叡與被告黃炳元就該次交易的酒瓶 樣式，可見其2 人所繪製之酒瓶樣式圖樣迥異，則其等上 開所供如附表五所示之聯繫內容為買賣酒一節，是否與事 實相符，已非無疑。況被告黃炳元於原審準備程序時供稱 ：伊有與黃建叡聯繫交付安非他命的事，但伊身上並無安 非他命，電話聯絡要約見面，他問伊毒品成分好不好、有 無地方可以拿，伊說伊這邊也沒有，因為在電話中不方便 說，所以沒有說等語（見原審卷一第162 頁反面），而倘 如附表五所示之通訊監察譯文，實如被告黃炳元上開所辯 ，係有關被告黃炳元與證人黃建叡聯繫買酒一情，衡常應 非屬不可告人之事，被告黃炳元應無由於原審準備程序訊 問時未能據實陳述，而至證人黃建叡到庭證述後始辯稱係
與證人黃建叡聯繫買酒乙事，顯見證人黃建叡於原審審理 時所為之前開證述係附和被告黃炳元前開辯解，故證人黃 建叡前開證述及被告黃炳元上開所辯有關渠等聯繫買酒等 節，尚與事實有間，自非可採。又被告黃炳元另辯稱：伊 在原審準備程序中因為誤會法官問話的意思，所以伊在原 審準備程序中所述與事實不符等語（見本院卷第368 頁反 面），惟前揭被告黃炳元於原審準備程序之供述內容，係 計對法官訊問關於「請被告陳述關於本件之答辯要旨」此 項問題之回答，有原審99年4 月9 日準備程序筆錄在卷可 考（見原審卷一第162 頁反面），而此項問題內容乃明確 亦非繁複，則難認有何被告黃炳元上開所辯誤會法官問話 的意思之情，是被告黃炳元此部分所辯，亦非足取。（三）再者，證人黃建叡於原審審理時雖證以：我毒品是向不知 名的人買的，不是黃炳元；我偵訊時所言，係警察叫我配 合一點，警察教我怎麼說，並說待會檢察官問時，要回答 之前他們設定好黃炳元賣安非他命給我；是板橋的警察； 警察帶我到地檢署開庭的路上及在地檢署時，有教我要怎 麼說；（為何警察教你，你就照警察說？）因他們剛抓到 我，我很緊張；是因心很亂，我怕我受到傷害；（警察有 說會傷害你？）沒有，是我自己覺得等語（見原審卷二第 206 頁反面至第208 頁反面），然經原審調閱證人黃建叡 施用毒品案件之臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢 署）98年度毒偵字第7892號偵查卷後，查悉證人黃建叡經 板橋地檢署檢察官以其有事實足認有湮滅、偽造、變造證 據或勾串共犯或證人之虞而核發拘票，由內政部警政署刑 事警察局員警何漢章與板橋分局偵查隊員警賴育材等人持 該拘票於98年10月22日上午11時25分至證人黃建叡位於臺 北縣蘆洲市○○○路121 號上班處拘提到案，並經證人黃 建叡同意前往其位於臺北縣蘆洲市○○○路95巷20弄100 號C 室住處搜索，並扣得前所有供其施用毒品用之吸食器 1 組、玻璃球4 個，而涉嫌施用第二毒品罪嫌，經員警何 漢章等人先於同日下午2 時47分將之解送至板橋地檢署接 受檢察官訊問有關本案被告黃炳元販毒乙案，待檢察官訊 問後，由板橋分局偵查隊員警賴育材等人於同日下午3 時 55分將證人黃建叡帶至板橋分局接受員警詢問有關證人黃 建叡涉嫌施用第二級毒品案件，待員警訊問完畢並採集其 尿液後，於同日晚上7 時45分再次將之移送至板橋地檢署 接受檢察官訊問有關其涉嫌施用第二級毒品犯行明確等節 ；況證人即新北市政府警察局板橋分局偵查隊員警賴育材 於原審審理時結證述：我沒有參與偵辦黃炳元販毒案，是
刑事局偵辦的；解送至地檢署過程中，沒有對黃建叡說到 檢察官那邊接受訊問時要講的內容；解送至警局及到地檢 署，黃建叡跟我們3 位偵查隊的人同車，我沒有聽到其他 人有講這件事，解送的員警沒有包括承辦黃炳元案件單位 的人；對於黃炳元販毒案件，我不了解；在警局製作筆錄 時，刑事局有提供黃炳元相片供指認等語（見原審卷三第 39頁至第43頁），且證人即內政部警政署刑事警察局員警 何漢章於原審審理時亦結證述：黃炳元販毒案件是我主辦 ，因為監聽譯文有身分證資料是黃建叡，檢察官指示拘提 ，拘提後，分局作訊問後，解送至檢方，針對向黃炳元買 毒品部分訊問具結；解送至地檢署後，我就離開了，板橋 分局等他偵訊後帶回去驗尿，是針對他吸食部分；解送至 地檢署時，我沒有跟黃建叡同車，我自己開車，黃建叡坐 板橋分局的車；拘提後，跟檢方聯繫，希望先把人送至地 檢署具結訊問，如果吸食部分要製作筆錄，等檢察官問完 後再作，檢察官叫我把人直接送去地檢署；（有無黃建叡 關於供出向黃炳元購買的警詢筆錄？）這部分不是我做的 ，當時分局沒有作，就由檢方問，我沒有看到黃建叡筆錄 ，也可能是板橋分局沒有問；拘提時，到黃建叡家搜索時 有談論本案販毒案情，當場有毒品及吸食器，當時有提示 他說是否向黃炳元買的，他有承認1 次；我跟黃建叡說查 獲當時有承認，去檢方那邊具結，我有告訴他去地檢署的 目的就是作證人具結，他也答應；解送至地檢署後我就離 開，後續板橋分局偵辦，我就沒有參與等語（見原審卷三 第72頁至第74頁），復經證人黃建叡於原審當庭與證人賴 育材對質，證人黃建叡乃證稱：證人賴育材不是教他如何 於偵訊時應付檢察官問題的員警等語（見原審卷三第42頁 ），且證人黃建叡於本院審理時亦證稱：我在檢察官訊問 時所言實在，沒有人教導我，是我按照我自己的意思回答 的。檢察官訊問的時候警察並沒有在旁邊，我今天講的是 實在的等語（見本院卷第360 頁反面至第361 頁）。執此 ，證人黃建叡既經檢察官偵查得悉其與被告黃炳元有為附 表五所示之通訊監察譯文而認其有向被告黃炳元購買毒品 而核發拘票，由員警拘提到案，且由檢察官先行詢問有關 被告黃炳元販毒乙案，檢察官並未對之為強暴、脅迫或其 他不法方法訊問，且員警亦未以不移送其施用毒品為由利 誘證人黃建叡為不實之陳述，則證人黃建叡上開於原審證 述其於偵訊時所述不實，係因為心理害怕，員警叫伊配合 一點云云，顯屬無據，不足採信。
（四）辯護意旨指以證人黃建叡於偵查中供述與事實不符，而本
案除證人黃建叡於偵查中之供述之外，並無任何證據足以 證明被告黃炳元販賣第二級毒品之犯行等情。惟證人黃建 叡前開於檢察官訊問時所為之證詞符實可採一節，業經本 院認定如前，且本案就被告黃炳元所涉之販賣第二級毒品 犯行部分，除有證人黃建叡於偵訊時之證述外，尚有上開 附表五所示通訊監察譯文、前揭證人何漢章於原審之證詞 及扣案如附表三編號2 所示搭配門號0000000000號行動電 話1 支等各項證據在卷可資憑佐，作為本案之補強證據， 詳如前述，從而，辯護人上開所指容有誤會。
（五）辯護人復指稱前開證人黃建叡與被告黃炳元於原審所述並 無矛盾，不能以兩人所畫的酒瓶樣式不同，逕認證人黃建 叡證詞不可採等語，而證人黃建叡於本院審理時亦結證稱 ：（你在原審說你有請被告黃炳元幫你買洋酒約5 次，每 次他幫你買的洋酒種類、牌子是否每次都相同？）不會每 次都一樣；（黃炳元請你買的洋酒裡面有無曾經是長這個 樣子？「提示原審卷二第219 頁」）有；（這張圖也是被 告曾經替你買過的洋酒形式？「提示原審卷二第218 頁」 是；（你在原審作證當時就是無法確定你當天到底有無拿 到酒？）是；（既然如此，剛剛提示你在原審自己畫的酒 瓶你能夠確認你在案發當天你有拿到你畫的樣子的酒嗎？ ）我畫的是我曾經拿過的酒的樣子等語（見本院卷第359 頁反面至第360 頁正面）。惟參以原審99年12月22日審理 筆錄之記載，可知證人黃建叡係於原審經檢察官詰問以： 「這次買的洋酒的瓶子樣式？」時，當庭畫出洋酒外型（ 即原審卷二第218 頁所示），而其間並未向檢察官表示其 有何記憶不清之情，或陳稱其畫的是曾經拿過的酒的樣子 等語，有該次審理筆錄在卷足佐（見原審卷二第207 頁反 面），足見證人黃建叡於原審所畫之酒瓶樣式即係其針對 檢察官上開問題所做之回答，而非如其於本院所證情形， 且其於原審所回答之內容亦核與被告黃炳元所供未合，詳 如前述，職是，證人黃建叡上開於本院所為之證述，無非 亦係事後附和被告黃炳元於原審所供情節之詞，顯非符實 ，自難採取，更無足以之為被告黃炳元有利之認定，而辯 護人此部分所辯尚非可取。
（六）查販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論，本件被告黃炳元既不承認其有
上揭販賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲 基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命 予證人黃建叡而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為 杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他 人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危 險之理，且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為 機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。而被告黃炳元與證人黃建叡間並無特殊重要 情誼或至親關係，被告黃炳元竟費心自甘承受重典，涉險 販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是以被告黃炳元販賣甲 基安非他命有營利之意圖，應可認定。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告黃炳元上揭販賣第二級毒 品之犯行，足可認定，應依法論科。
二、被告夏永松部分：
訊據被告夏永松固坦認伊於上揭事實欄二所示時間，與證人 黃炳元等一同至屏東之事實，惟矢口否認有何幫助持有第一 級毒品純質淨重10公克以上之犯行，辯稱：伊當時只是跟詹 郁妮一起去屏東玩，而伊根本不知道張義郎介紹買毒品的事 情，也不知道詹郁妮他們要去屏東買毒品。伊跟黃炳元根本 就不認識，伊只認識詹郁妮，他們交易毒品的時候，伊沒有 在場。伊於偵查中所述與事實不符，而伊所述內容都是詹郁 妮被查獲後在分局時叫伊這樣講的云云。而其辯護人並以本 案因詹郁妮、張義郎之間原本就熟識，詹郁妮完全不需透過 被告夏永松即能聯繫張義郎，而實際上與張義郎聯絡以代為 聯絡尋找藥頭的電話，均為詹郁妮所撥出，是被告夏永松並 無幫助持有第一級毒品的行為，亦無幫助持有第一級毒品的 故意等語為其辯護。經查：
（一）被告夏永松與黃炳元、詹郁妮等人於98年9 月15日晚上11 時5 分許，在臺中縣后里鄉○○○○○路后里收費站北上 車道第二收費車道為警當場查獲，並扣得如附表一、二、 三所示之物之事實，業經被告夏永松供承在卷，並據證人 黃炳元；原同案被告張義郎、同案被告詹郁妮及證人李宛
諭證述明確，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3 份、 扣案物品及現場照片合計26張在卷可稽（見98年度偵字第 25535 卷一第29至34頁、第41至44頁、第47至50頁、第52 至57頁），而扣案如附表一、二所示之物，業經鑑定結果 分屬第一級毒品、第二級毒品（鑑定結果詳如附表一、二 鑑定結果欄所記載），亦有附表一、二所示之鑑定書在卷 足憑，是以此部分事實，堪以認定。
（二）上揭事實欄二所示之事實，業據被告夏永松於警詢時供稱 ：這次是我跟詹郁妮介紹他們下去買毒品，98年9 月14日 下去屏東買海洛因共20多萬等語（見99年度偵字第3009號 卷第24頁反面至第25頁），復於檢察官訊問時供稱：王秀 雲（即詹郁妮）打電話給阿諾，再由阿諾介紹毒品上游販 賣給黃炳元；王秀雲在車上有說要去找阿諾拿毒品；我知 道這次去屏東就是要去買毒品；阿諾介紹毒品上游賣毒； 我跟王秀雲（即詹郁妮冒用）共同介紹黃炳元向阿諾的上 游買毒品等語（見98年度偵字第25535 號卷一第138 、13 9 、142 頁），而於原審聲羈庭訊問時亦供稱：我介紹阿 諾（即張義郎）與黃炳元認識，我知道黃炳元要購買毒品 ；我是想說屏東的毒品比較便宜，所以我帶黃炳元去買毒 品等語（見原審98年度聲羈字第636 號卷第4 頁）甚詳在