臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2371號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾生富
選任辯護人 劉世興律師
段誠綱律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院100年度訴字第210號，中華民國100年7月13日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8522
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾生富前於民國92年間，因竊盜、施用毒品案件，先後經法 院判處有期徒刑10月、8月確定；於93年間，因強盜案件， 經法院判處有期徒刑4年確定；竊盜及施用毒品部分復經法 院分別裁定減刑，再與強盜部分合併定應執行刑為有期徒刑 4年7月確定，嗣於97年4月29日縮刑假釋付保護管束期滿執 行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝、制式及非制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列 管之違禁物，未經許可不得持有，為求防身，竟於98年10月 間之某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）3萬元之價格， 向不詳姓名之成年男子購入由仿BERETTA廠M9型半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，雖槍管彈室端具圓形 孔洞，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用而 具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號， 含彈匣1個），及具有殺傷力、由金屬彈殼組合直徑9.0±0. 5㎜金屬彈頭而成之非制式子彈6顆（其中2顆業經試射完畢 滅失），暨具殺傷力、彈底具撞擊痕跡之口徑9㎜制式子彈1 顆（已試射完畢滅失）、具殺傷力之口徑9㎜制式子彈1顆（ 已試射完畢滅失）後，未經許可而持有之。嗣因曾生富另涉 毒品案件而發布通緝，經桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊 員警接獲線報得悉桃園縣平鎮市○○路159號11樓之2有通緝 犯藏身，且在進行毒品交易，旋於99年3月9日晚間8時許前 往上址查訪，適由曾生富出面應門，經曾生富同意搜索後， 警方隨即進入屋內展開搜查。在警方尚未發覺其持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之制式、非制式子彈 ，僅係出於單純主觀上懷疑而向其詢問是否另外藏有不法槍 枝時，曾生富即向警自首供出其持有上開槍彈之情，並報繳 而接受裁判，始獲悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊報請臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本件下列所引供述證據，均經本院當庭提示，上 訴人即檢察官、被告曾生富及辯護人均無意見，且未於本院 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情 況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，應具有證據能力，而非供述證據，並無證 據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之 證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、得心證理由：
一、上開事實，業據被告先後於偵查、原審及本院審理中均坦認 不諱（偵卷第7、50至51、57頁、100年度審訴字第327號卷 《下稱原審327號卷》第30頁反面、100年度訴字第210號卷 《下稱原審210號卷》第66至67頁、本院卷第99頁），並有 搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、扣押物品清單、搜索同意 證明書（偵卷第16至19頁）、槍枝初步檢視報告表及查獲現 場照片等資料（偵卷第27至31頁）在卷可稽，足認被告之自 白核與事實相符，堪可採信。被告於警、偵訊、原審及本院 均供稱係本件扣案槍彈係在周應龍位於桃園縣龍潭鄉九龍村 某住處內，向周應龍購入等語，然依證人周應龍於本院審理 到庭證稱：跟被告不熟，怎可能有槍枝買賣，在我家被查獲 的槍是他偷藏的等語（本院卷第96、97頁），且並無其他積 極證據足證明被告係於前揭地點向周應龍所購買，故被告此 部分供述，尚難採信，惟不影響上開事實之認定，在此敘明 。
二、另本件扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局 以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果：①送鑑手槍1枝 （槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）係改造手槍，由 仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，經檢視，雖槍管彈室端具圓形孔洞，惟不影響槍枝 之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑 子彈8顆部分，其中6顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均 具殺傷力；另1顆則係口徑9㎜制式子彈，彈底具撞擊痕跡， 經試射，可擊發，認具殺傷力；餘1顆係口徑9㎜制式子彈， 經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有上開刑事警察局99年 4 月15日刑鑑字第0990034751號鑑定書（偵字卷第62至63頁 ）在卷可佐，是本件扣案槍、彈均具有殺傷力，應屬明確。
三、本件事證已臻明確，被告未經許可，持有具殺傷力而可發射 子彈之改造手槍、制式及非制式子彈之犯行，足堪認定，應 依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續 ，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所 規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判 決參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12 條第4項未經許可持有子彈罪。被告自98年10月間某日購入 上開槍彈後，迄至99年3月9日晚間8時許遭警查獲為止，其 持有上開槍、彈，均屬行為之繼續，應至持有行為終了時， 均論以一罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁 物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種 類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體 有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生 想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類 之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名 之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨併 參）。準此，被告同時持有具殺傷力之制式子彈2顆、非制 式子彈6顆，仍應僅成立單純一非法持有子彈罪，而不以其 所持有之子彈數量而成立數罪，且被告以一持有行為，同時 、地持有改造手槍1枝、制式子彈2顆及非制式子彈6顆，係 以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競 合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪處斷。
二、另被告於事實欄所示之前案有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
三、次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減 輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其 持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲 彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項 前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先 適用。而所謂「自首」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管 公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件，所謂「發覺」，
係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而 言，所謂「知悉」，固非以確知其人犯罪無誤為必要，而於 對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑， 仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主 觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院75年台上字第 1634號判例、72年台上字第641號判例參照）。申言之，犯 人在犯罪未被發覺前，向該管公務員自承其犯罪，即為已足 ，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時告知其犯罪 ，仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨 參照）。本件依證人即本案承辦員警潘明強於原審證稱：警 方接獲線報說桃園縣平鎮市○○路159號11樓之2有通緝犯及 毒品交易，遂於99年3月9日晚間8時許，前往現場執行查緝 。因被告有槍砲前科，並問他身邊是否有不法槍械存在，被 告說他還有1把槍在房內，他要進去拿給我們，但我們有制 止他，請他指明在哪裡，由我們去拿，後來我們在被告房間 衣櫃找到那把槍。警方搜索前並未獲得有關被告持有槍彈情 報，全憑被告個人前案紀錄及先前辦案經驗，始懷疑被告另 藏槍彈而特別詢問被告，當時並無其他線索足以讓警方懷疑 被告確實持有槍、彈等語（原審210號卷第49反、50頁正反 面），故警方懷疑被告涉嫌非法持有槍彈，並無相當證據， 僅憑被告前案資料及辦案經驗揣測。再參起獲扣案槍彈地點 ，係在被告上開住處房間衣櫃內衣服下方之黑色袋內，此據 潘明強於原審證述（原審210號字卷第49反、51頁）及被告 於警訊供述無誤（偵卷第5頁反面），據此可認若非被告主 動告知，警方確實難以單憑衣櫃外觀即得查知其內藏槍彈， 自難謂警方事前已發覺被告涉有本件非法持有槍彈情事，故 被告在警方詢問是否另藏槍彈時，即主動表明藏放槍彈位置 ，應合自首要件。原審蒞庭檢察官認本件查扣槍彈位置係執 行附帶搜索時可輕易發覺之處所，應與自首要件不符云云， 容有未洽，附此敘明。又被告未經許可持有前開槍彈之犯行 ，已向警方自首並帶同警方起出該手槍、子彈，堪認已報繳 持有之全部槍彈無誤，而符合槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項所定之自首報繳要件（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨併參）。本院斟酌被告自首上開犯行並報繳本案 查扣之手槍、子彈，固有助於減少司法發動偵查及審判資源 之無謂浪費，惟被告擁槍自重期間非短，且自動報繳上開槍 彈係因警方已上門查緝無法躲避，故以減輕其刑已足，並依 法先加後減。
四、復按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危
害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不 實者，得加重其刑至3分之1」，槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項固定有明文，然此項減輕或免刑之規定，除需偵查 或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向 外，尚需因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者， 始足當之。經查：被告固於警詢時供出本件扣案槍彈之來源 係在桃園縣龍潭鄉九龍村某處向周應龍所購買（偵字卷第7 頁正反面），然警方循線追查因未找到周應龍，故無法繼續 針對周應龍所涉分犯行調查並移送地檢署偵辦等情，此據潘 明強於原審證述屬實（原審210號卷第51反面至52頁）。復 經本院向臺灣桃園地方法院檢察署承辦檢察官函詢就曾否依 被告之供述查獲上游周應龍一節，亦據該署函覆：「本件依 曾生富之指述，經指揮桃園縣政府警察局桃園分局調查，周 應龍並未居住戶籍地址，亦查無有關周應龍販賣槍枝與曾生 富之證據，亦未簽分偵辦」等語，有該署101年1月10日桃檢 秋水99偵8522字第003003號函在卷可證（本院卷第79頁）， 顯見檢察官亦未依被告供述，因而查獲其槍枝來源。況周應 龍於本院證述並未販賣槍彈予被告等語明確（本院卷第96、 97頁），辯護人雖辯以周應龍所述不實，然警方及檢察官既 未因被告之供述而查獲槍枝來源及去向或因而防止重大危害 治安事件之發生，故被告雖曾為此供述，仍與前揭減輕或免 刑之規定不符，被告及辯護人主張應依上開規定減輕或免除 其刑，並不足採。
肆、駁回上訴理由：
一、原審本同上認定，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、 第12條第4項、第18條第1項前段規定，並審酌槍枝、子彈均 屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，否則 實無從維護社會大眾之安全，詎被告竟無視於法律之禁止， 非法持有具殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈，為期不 短，危害社會安寧秩序，本不宜輕縱，惟念及被告犯罪後尚 能坦承犯行，且自首報繳本案槍彈，並兼衡其犯罪動機、品 行、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，併科罰 金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1仟元折算1日， 以示警惕。至扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手 槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制 編號：0000000000號）及直徑9.0±0.5㎜之非制式子彈4顆 均為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收； 另前揭業經試射直徑9.0±0.5㎜之非制式子彈2顆，口徑9㎜ 、彈底具撞擊痕跡之制式子彈1顆以及口徑9㎜制式子彈1顆 ，則因試射後已不具有子彈之完整結構，又因擊發耗損而失
去效能，均不具殺傷力，當非違禁物，爰不併予宣告沒收。 經核原審此部分之認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應 予維持。至原判決就被告購買本件扣案槍彈之地點及對象， 雖有所誤認，惟不影響本件事實之認定，自無庸撤銷改判， 亦此敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：本件扣案槍彈擺放位置於一般搜索下 均可輕易查覺，且原審並未詳酌被告在人口密集處犯罪，危 險性重大，又原審量刑先加後減，竟宣告刑低於法定刑度， 有逾內外部界線云云。另被告以本件應適用槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4項減輕或免除其刑為由提起上訴。經查： 如前開理由叁、四所述，本件並未因被告之自白及供述，因 而查獲槍枝來源及去向或因而防止重大危害治安事件之發生 ，尚難依法減輕或免除其刑。另量刑之輕重，乃實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為 違法。原審量刑時已具體說明槍彈均屬高危險物品，且依被 告持有槍彈之期間長短、有危害社會安寧秩序等刑法第57條 各款情形；又被告為累犯而加重其刑，復因合槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1項前段自首規定而予減刑，並應先加後 減，此刑之加減乃指宣告刑而言，且依刑法第66條但書「同 時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」規定為減刑 （因槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項有免刑規定），是 原審宣告被告有期徒刑2年，並未逾越上開刑度加減之標準 ，屬在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，尚難謂過 重或過輕，是檢察官與被告分別上訴指摘原審量刑過輕及應 予減刑，均尚屬無據，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 張江澤
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張郁琳
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。