臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(二)字第268號
上 訴 人
即 被 告 林茂隆
選任辯護人 楊貴森律師
陳佳瑤律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院98年度訴緝字第204號，中華民國99年5月19日所為之第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第 12562號
），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於有罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
林茂隆販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴於民國九十六年五月二十五日販賣第一級毒品部分，無罪。 事 實
一、林茂隆基於營利之意圖，先於民國96年 5月間，在臺北縣板 橋市（現改制為新北市板橋區，下同）附近，向真實姓名年 籍均不詳、自稱為「張文正」之成年男子，以不詳價格，購 入數量不詳第一級毒品海洛因後，於同年月30日下午某時， 至呂建清位於臺北市萬華區○○○路○段130巷4弄32號2 樓 之住處（起訴書漏載2樓），以一包重約1.1公克、新臺幣（ 下同）六千元之價格，販賣海洛因一包予呂建清。嗣於同年 6月6日下午 5時30分，經臺北縣政府警察局蘆洲分局（現改 制為新北市政府警察局蘆洲分局，下同）警員黃志宏、蔡旻 霖、郭泰言、方志原、沈育政等人，持臺灣板橋地方法院法 官核發之搜索票前往呂建清上開住處執行搜索時，經呂建清 主動供出其施用海洛因之來源為林茂隆，呂建清並委請在場 一同施用海洛因之友人蔡慶忠以其所有之0000000000號行動 電話電聯林茂隆所有之0000000000號行動電話，蔡慶忠於電 話中詢問林茂隆：「建清問你要不要過來？有沒有『查某』 （台語音，即指海洛因）」，經林茂隆回以：「有，要等一 下。」後，黃志宏等人遂在上址房內及屋外巷道埋伏，至同 晚 7時15許，林茂隆抵達上址後，為警扣得其所有之行動電 話二支（含門號為0000000000號之PHS 系統之行動電話一具 及門號為0000000000號GSM系統之行動電話一具〈含SIM卡一 張〉），與本案無關之海洛因一包（淨重1.8 公克）、香菸 四支、安非他命吸食器一組、玻璃球一個、酒精燈一個、分 裝勺三支、殘渣袋十一個、小型分裝袋三十個等物，並經警
解送至臺灣臺北地方法院檢察署時，遭該署法警自其隨身攜 帶皮包內，扣得林茂隆所有、與本案無關之含有海洛因及其 不純物與愷他命之白色粉末一包（淨重0.07公克）、含有海 洛因及其不純物之白色粉末三包（一包量微無法秤重，另二 包合計淨重1.17公克）、大麻煙草（0.15公克）、甲基安非 他命二包（一包量微無法秤重，另一包淨重0.06公克）、愷 他命二包（粉末狀一包淨重0.26公克，顆粒狀一包淨重0.21 公克）、葡萄糖五包、蔗糖一包、含脂肪酸之種子一包等物 ，始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、證人呂建清於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外 所為之陳述，既經上訴人即被告林茂隆及其選任辯護人否認 其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能 力，但得作為彈劾其他證言證明力之依據。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查， 本件證人呂建清、蔡慶忠二人於檢察官偵查中所為之證述， 業據其等分別於具結後擔保證言之真實性，且其等亦未曾提 及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其辯護人雖反 對該項供述具有證據能力，然未釋明上開供述有何顯不可信 之情況，依據上開說明，證人呂建清、蔡慶忠二人於偵查中 之證言自均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就 本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人 證、書證），除前開列舉部分外，於本院審理時均表示不爭 執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核 無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分
甲、認定被告犯罪成立部分─
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告並不否認曾於上開時、地，為警查扣上揭物品之事 實，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：我沒有販賣海 洛因，只有施用海洛因，我那天是要去找呂建清施用，不能 僅以呂建清一人之證詞就作為我有罪的認定，而且我也沒有 販賣毒品的前科云云。然：
（一）經查，
１．上開事實業據證人呂建清於檢察官偵訊時具結後證稱：警 員於96年6月6日下午在我家查獲之磅秤、吸食器及海洛因 五包都是我的，我有施用海洛因，這些毒品有的是向林茂 隆調的，我打電話請他送來，記憶中有拿給他六千元，我 在96年5月30日有向他買過海洛因一包，數量是1.1公克， 我會再加糖後施用等語（見96年度偵字第12562 號偵查卷 【下稱偵查卷㈠】第92頁至第93頁、第118 頁）；其於原 審審理時雖翻異前詞否認曾向被告購買海洛因，然其亦證 稱：我有請被告調過海洛因，他拿東西到我家，我再拿錢 給他，他交給我之後，我會先秤重再加糖，我是請他調「 查某」（台語），就是指海洛因，所以，被告常去我家， 我在96年5、6月間，有向他購買約1.1 公克的海洛因約六 千元等語（見原審訴緝卷第48頁反面、第49頁）。證人呂 建清之證述內容，核與被告於偵訊及原審時所供稱：呂建 清有叫我幫他「轉」，「轉」就是去跟人家買，人家沒有 ，請人家幫忙調的意思，也就是「調」的意思，我幫別人 轉，會拿一點起來自己吸食等語（見偵查卷㈠第66頁，原 審卷第179 頁）大致相符。以證人呂建清與被告二人於當 時係因先前一起出去唱歌而認識三個多月，此情已據被告 自承在卷（見偵查卷㈠第89頁），彼此間應無任何仇隙， 證人呂建清於原審審理時經檢察官當庭詰問「你在筆錄中
說你是跟他購買，剛才你回答請他幫你調貨或合資，到底 是何種情況？」時，答稱：我與被告認識很久，我也不太 記得，因關係很大，我不能亂講（見原審訴緝卷第48反頁 ），足證證人呂建清要無構詞誣陷被告之理；參以96年 6 月6日下午5時30分許，證人呂建清遭警在其位於臺北市萬 華區○○○路○段130巷4弄32號 2樓住處搜索，扣得其所 有之白色粉末五包（合計淨重15.89 公克）、電子磅秤一 臺、分裝勺四支、小型分裝袋五十個、小型紙袋二十個、 殘渣袋三個、糖粉一包、注射針筒一支、吸食器二組、玻 璃球吸食器一個等物，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 存卷可參（見偵查卷㈠第31頁至第35頁），搜索扣押筆錄 之搜索地點雖漏載「 2樓」，然證人呂建清為警查獲上開 扣案物之地點為其住處的2 樓房間，此已據證人即前往搜 索之警員蔡旻霖證述在卷（見原審訴緝卷第93頁），且上 開白色粉末五包經法務部調查局鑑定結果，均含有第一級 毒品海洛因成分（因含量極微，依例行定量分析無法檢驗 出其純度值）之情，有該局於96年 9月12日出具之調科壹 字第09623067170號鑑定書一份在卷（見偵查卷㈠第149頁 ），適與證人呂建清上開所陳：我向被告購入海洛因會先 以磅秤秤重量、再加糖後施用的習慣吻合。
２．按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝 方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢 壹字第030221號函說明綦詳；而使用海洛因後，尿液可檢 出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲 用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個 案而異。依據文獻Clarke's Isolation of Drugs 第二版 記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達 施用劑量之80％。另Michael L.Smith 等人針對不同受試 者，以注射方式給予一次劑量 3mg至12mg海洛因進行試驗 ，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度高 於或等於300ng/ml）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試 者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為一至二天，惟部分 注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故 若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出 嗎啡成分可能性，但以嚴重海洛因濫用者之可能性較高， 是以注射方式施用海洛因後，平均在一至二天內，可由施 用者之尿液檢測出嗎啡陽性反應甚明，但延至三、四日仍 有檢出可能，此為法院依職權所知悉之事項，且有行政院 衛生署藥物食品檢驗局於92年3月10日出具之管檢字第092 0001495號函釋在卷可按（見本院更㈠審卷第127頁至第12
8 頁）。證人呂建清自承其於被查獲前已施用海洛因有一 段時間，於為警查獲後之96年6月6日下午 5時50分許，經 警採尿前之某時，確曾施用海洛因，除據證人呂建清自白 在卷外，復有呈嗎啡陽性反應之臺灣檢驗科技股份有限公 司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可憑（見96年度 毒偵字第1896號偵查卷影卷【下稱偵查卷㈡】第 2頁）， 其尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈嗎啡類陽性 反應，且其嗎啡濃度高達31511ng/ml，顯見證人呂建清應 有在上開採尿時間前施用毒品海洛因甚明，亦可佐證證人 呂建清指證其所施用之海洛因係被告於96年 5月30日下午 ，至其上開住處所收取六千元而交付重約1.1 公克之海洛 因一包之真實性。
（二）次查，證人呂建清於原審審理時雖改口證稱：我忘記扣案 的五包海洛因是向何人購買的，我有與被告一起吃藥（即 毒品），買毒品都是我們一起出去買，在我被查獲之前， 我忘記請被告幫我調過幾次海洛因，時間已經這麼久了， 我已忘記96年 5月30日是否有跟被告購買海洛因等語。然 證人呂建清於96年6月7日偵查中曾稱：於96年 5月30日向 被告調過海洛因，數量1.1 公克，給他六千元（見偵查卷 ㈡第1896號卷第1頁）；於96年8月14日偵查中亦證稱：（ 問：你在地檢署內勤時有說你在 5月30日買過六千元〈海 洛因〉？）我記憶中有拿錢給他過（見偵查卷㈠第118 頁 ）；嗣於原審審理時針對檢察官詰問：「（問：提示偵卷 第92頁倒數第4行到第93頁第1行（即呂建清上開96年6月7 日偵查中供述）你當時是否有如此說過？）對」、「（問 ：照你所述，你可以確定曾經給被告錢，被告給你海洛因 ？）是」、「（問：當時你是說你是向林茂隆購買毒品， 你毒品海洛因的來源是否是林茂隆？）錄音記載是這樣應 該就是這樣，我忘記了，時間太久了」等語明確（見原審 訴緝卷第49頁正反面），顯然證人呂建清對其曾於96年 5 月30日以六千元之價格向被告購買一包海洛因之證詞，前 後一致，自無矛盾而不可採信之情。是以，證人呂建清嗣 後於原審以茲事體大而無法確定是否於上開時間向被告購 買海洛因、是否合資等語，顯係迴護被告之詞，要無足取 。
（三）又被告於警詢、初次偵訊時，均表示海洛因係向名為「張 文正」之人購買的（見偵查卷㈠第 8頁、第66頁），則其 事後以扣案海洛因係在被抓五天前，在萬華夜市的電動玩 具店，向「阿輝」的人，以一萬二千元購買的（見偵查卷 ㈠第90頁），顯然不同，自難遽信，當以被告警詢、初次
偵訊所陳，較為可採，而認證人呂建清被扣案之海洛因係 被告先前向「張文正」之人，以不詳價格所購入無誤。再 者，原審雖以被告於96年6月6日依據蔡慶忠的電話聯絡而 攜帶海洛因到呂建清住處，該次無法確知被告的目的為何 ，而就檢察官起訴之96年6月6日販賣海洛因部分諭知無罪 確定，然此與證人呂建清確實曾於96年 5月30日以六千元 代價向被告購入重約1.1 公克海洛因並無關聯，自難作為 有利於被告此部分犯罪之認定。至於員警雖未在被告身上 或住處扣得磅秤及大量分裝袋，僅查扣其隨身攜帶之物品 ，但其隨身確攜有海洛因，既與證人呂建清於偵查中所證 被告為供毒來源，而透過證人蔡慶忠通知而攜來之情節相 吻，證人呂建清併指述被告於查獲前之96年 5月30日有販 賣海洛因之犯行，即有進一步研求餘地。另查，於證人呂 建清身上扣到白色粉末五包（合計淨重15.89 公克），雖 逾前開被告販賣予證人呂建清之重約1.1 公克海洛因甚多 ，然該扣案五包海洛因，送請法務部調查局鑑定，海洛因 量微，依該局例行定量分析無法檢驗出其純度值，已如前 述，顯然證人呂建清購入海洛因後，已加入大量砂糖稀釋 無誤，衡以1.1 公克海洛因售價六千元，當屬質量精純， 雖摻入大量糖粉，仍可供施用，則呂建清以六千元向被告 購得之海洛因已大量加糖稀釋，其海洛因純質之量亦更微 ，是以雖送鑑定，仍無從檢出其純質，亦若合符節。（四）又查，證人呂建清於96年 5月30日，向被告購買價值六千 元、重約1.1 公克之海洛因一包，以證人呂建清案發時為 油漆工，一天工資二千至二千三百元等情，業經其陳明在 卷（見偵查卷㈠第16頁），則依其所陳：我將海洛因摻入 香煙內吸食，每日吸食四、五支，每支香煙價格約一千元 ，每日吸食花費五千元（見偵查卷㈠第16頁），顯有入不 敷出之可能；參以扣案為證人呂建清所有的五包海洛因， 經送請法務部調查局鑑定，海洛因量微，依該局例行定量 分析無法檢驗出其純度值，已如前述，顯然證人呂建清購 入海洛因後，為撙節開銷，已加入大量的糖粉予以稀釋後 再準備供己施用無誤。衡以一般施用毒品之人，通常會在 毒品已用盡或即將用盡之時，始會再度購買毒品，俾避免 尚未用罄即再度向他人購入而存量過多泛潮無法施用之窘 境，或已用盡相隔多日後才向他人購買而無法配合己身所 需，故依證人呂建清向被告購入海洛因之時間為96年 5月 30日及其購買之數量計算，顯然證人呂建清於96年 5月30 日，以六千元向被告購入重約1.1 公克之海洛因，因其已 加入大量的糖粉稀釋，配合其每日均施用之施用量及查扣
到分裝袋、海洛因五包之情形，至少約可供四、五日以上 施用，佐以證人呂建清於96年6月6日下午 5時50分許，為 警採尿驗得有海洛因陽性反應等情，如前所述，則衡諸上 開說明，其該次所施用海洛之來源，自當可認定證人呂建 清所施用之海洛因係向被告所購入無訛，則證人呂建清上 開採尿送驗結果自足作為被告有販賣海洛因予證人呂建清 及證人呂建清上開證述之補強證據。雖卷附臺灣臺北地方 法院96年度訴字第1342號刑事判決（見偵查卷㈡第9 頁至 第11頁），認定證人呂建清施用海洛因時間為96年6月6日 下午經警採尿前26小時內之某時，此乃因施用海洛因後24 小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％始為保守之 認定所致，並不足以排除本件上開之認定，何況，證人呂 建清已明確供明自己每日施用毒品，自需分裝以控管用量 ，本院採認上開補強證據，與前開刑事判決之認定並無矛 盾之處，附此說明。證人呂建清雖稱查獲前其係於96年 6 月 6日凌晨4、5點施用安非他命，下午施用海洛因，若果 如此，亦與其所稱每日施用毒品，驗尿結果程海洛因陽性 反應、毒品來源係被告，亦不相違。
（五）再者，證人蔡慶忠於原審審理時證稱：96年6月6日前就有 看過被告攜帶海洛因前往呂建清住處，96年6月6日當天， 呂建清請我打電話問被告，我跟被告說呂建清要問他「有 沒有查某（即海洛因）？要不要過來？」等語後，被告隨 即表示身上有海洛因，要等一下才能過來，隨後就帶著海 洛因前往呂建清住處等情在卷屬實（見原審訴字卷第 104 頁至第107 頁），此部分乃因證人呂建清為警查獲而主動 供出毒品來源為被告，為證明其事而有上開通聯乙情，並 與證人呂建清及警員黃志宏、方志原、沈育政等人於原審 審理時到庭證述之內容相合（見原審訴緝字卷第94頁至第 96頁、第97頁反面、第101 頁），雖上開通聯對話語意糢 糊，但以被告與呂建清之交情非深，海洛因之售價亦屬高 昂，如詢問對方有無空閒一起來施用海洛因，其對話應為 「要不要來一起用海洛因」，而不會詢問對方「有沒有海 洛因，要不要過來」；被告及呂建清於檢察官訊問時未曾 供承有一起施用毒品，且上開通聯內容，衡情較符交易毒 品之說詞，益徵前揭證人呂建清所述：96年 5月30日，其 曾以打電話方式請被告送海洛因至家中交易，向被告購買 重約1.1 公克之海洛因，並給付現金六千元予被告等情及 其於原審證稱：我有請被告調過，他拿東西到我家，我再 拿錢給他，他交給我之後，我會先秤重再加糖等情，並非 子虛。
（六）另查，被告於為警查獲時，雖未在其身上或住處被扣得磅 秤及大量的分裝袋，然警方先於被告身上扣得：行動電話 二支（含門號為0000000000號之PHS 系統之行動電話一具 及門號為0000000000號GSM系統之行動電話一具〈含SIM卡 一張〉）、海洛因一包（淨重1.8 公克）、香菸四支、安 非他命吸食器一組、玻璃球一個、酒精燈一個、分裝勺三 支、殘渣袋十一個、小型分裝袋三十個等物，被告經警解 送至臺灣臺北地方法院檢察署時，又遭該署法警再自其隨 身攜帶皮包內，扣得：含有海洛因及其不純物與愷他命之 白色粉末一包（淨重0.07公克）、含有海洛因及其不純物 之白色粉末三包（一包量微無法秤重，另二包合計淨重1. 17公克）、大麻煙草（0.15公克）、甲基安非他命二包（ 一包量微無法秤重，另一包淨重0.06公克）、愷他命二包 （粉末狀一包淨重0.26公克，顆粒狀一包淨重0.21公克） 、葡萄糖五包、蔗糖一包、含脂肪酸之種子一包等物，除 據被告自白在卷外，並有相關資料在卷可佐，被告確實持 有海洛因在身，況被告本身有施用海洛因等毒品的習慣， 為被告所不諱言，被告亦可於接獲買家欲向其購毒的要約 後，向上手取得海洛因後隨即賣出，未必要囤貨於其住處 ，亦可減少被查獲之風險。是以，未在被告身上或住處被 扣得磅秤及大量的分裝袋之事實，亦難作為被告有利之認 定，要無疑義。
（七）按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行 為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯 罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人 於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之（95年台上第 5014號判決意旨參照）。又販賣海洛因係違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格 ，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告既不承 認有前開販賣第一級毒品海洛因之事實，自無從查得其販 入上開海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予 呂建清而獲得具體利潤之金額。然被告與證人呂建清間， 僅為普通友人關係，且按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品 罪又係重罪，設若無利可圖，衡情被告當無輕易將所持有 之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲 移送法辦之危險之理。況被告曾自承：我幫別人轉，拿一
點起來自己施用（見偵查卷㈠第66頁），堪認被告販賣海 洛因自有營利意圖無誤。
（八）綜上所述，被告所辯，均不足採信。本件事證已臻明確， 被告販賣海洛因之犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪與科刑：
（一）新舊法比較─
被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日由立法院 通過修正，並經98年5月20日總統華總一義字第098001251 41號令修正公布，現並已生效施行。其中：該條例第4 條 、第17條業已修正，經比較毒品危害防制條例第4條第1項 修正前、後之規定，僅修正後併科罰金部分，數額予以提 高，由修正前規定「得併科一千萬元以下罰金」，修正後 規定「得併科二千萬元以下」，自應適用修正前毒品危害 防制條例第4條第1項之規定對被告較為有利。（二）罪名─
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販 賣第一級毒品罪；其持有毒品之低度行為，應為其施用毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）依刑法第59條酌減其刑─
又犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品 罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑， 難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑 法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法 官解釋釋字第263 號解釋意旨參照）。查被告僅具有高中 肄業之智識程度，復與母親同居，以案發時，被告從事臨 時指壓師，屬社會勞動營生階層之人士，為賺取小利而誤 觸重典，審諸被告該次交易毒品，僅為六千元，所得有限 ，與多次、大量出售海洛因，危害社會治安重大並賺取巨 額價差之中盤商或大盤商，尚屬有別。衡以修正前毒品危 害防制條例第4條第1項規定法定最低本刑為無期徒刑，考 量被告上開犯罪情狀，認依其犯罪程度、獲利情形、智識 程度等情顯可憫恕，客觀上足以引起一般人同情，倘量處 法定本刑無期徒刑仍嫌過重，而有情輕法重之虞，依前開 說明，應依刑法第59條規定，酌減其刑。
三、撤銷改判之理由及量刑：
（一）原審認此部分被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟查：
⑴本件販賣地點為臺北市萬華區○○○路○段130巷4弄32 號「2樓」，原判決漏載「2樓」等情，稍有疏漏。 ⑵原判決事實欄以扣案被告所有海洛因係向「張文正」購
入，理由欄（第11頁）以係向「阿輝」購入，顯有事實 及理由之矛盾。
⑶PHS與GSM乃不同之電信系統，PHS手機並未內含SIM卡， 原判決於事實欄認定警方在被告身上扣得之門號000000 0000號PHS手機內有SIM卡一張，亦有未當。 ⑷原審量刑未衡酌被告本次販賣毒品數量非多、金額僅六 千元，而未適用刑法第59條規定，顯未合罪刑相當原則 。
⑸毒品危害防制條例於被告行為後已經修正公布，原判決 另未及比較新舊法，同有未洽。
被告上訴，否認此部分犯罪，雖無理由，然因原判決既有 上開可議之處，自應由本院就被告被訴於96年5 月30日販 賣第一級毒品部分暨定應執行刑部分，均予撤銷改判。（二）爰審酌被告正值中年，理應勤勉工作，賺取所需，竟無視 政府禁令，以販賣第一級毒品牟利，戕害他人身心健康， 危害社會治安，所為非是，復斟酌被告犯罪手段、目的、 犯後態度、所生危害等一切情狀，改量處有期徒刑十五年 二月，以資懲儆。
（三）沒收─被告販賣海洛因所得六千元雖未扣案，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並諭知如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案門號為00 00000000號之PHS 行動電話一具，僅為蔡慶忠於96年6月6 日聯絡被告前往呂建清住處之工具，尚難認與被告本次販 賣海洛因之犯行有關；另扣案SONY牌、門號為0000000000 號行動電話一具及在證人呂建清住處查扣如事實欄所載被 告身上之海洛因一包（淨重0.84公克）等物品，與在臺灣 臺北地方法院檢察署遭法警查扣如事實欄所載隨身皮包內 之海洛因等等物，均與被告本件販賣犯行無涉，無從宣告 沒收，附此說明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例第 2 條第1項第1款所列管之第一級毒品，不得任意持有、轉讓， 竟先於96年間某日，在不詳地點，向自稱「文正」之真實姓 名年籍均不詳成年男子購得數量、重量不詳之第一級毒品海 洛因後，即加以分裝、販賣予不特定人以牟利，於96年5 月 25日下午2時許，在呂建清位於臺北市萬華區○○○路○段1 30巷4弄32號之住處內，將海洛因一小包（約1.1公克）以六 千元之價格販賣予呂建清，因認被告此部分亦涉犯違反毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知 被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。三、檢察官認被告等涉嫌前揭犯行，無非係以：（一）被告林茂隆之供述；
（二）證人呂建清、蔡慶忠等人之證述；
（三）勘驗臺北縣政府警察局蘆洲分局於96年6月7日凌晨2 時41 分於臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊詢問證人呂建清詢 問錄音帶之勘驗筆錄一份、於證人呂建清住處所扣得之第 一級毒品海洛因五包（淨重15.98 公克）、法務部調查局 於96年9月12日出具之調科壹字第09623067170號鑑定書一 份、於被告身上所扣得之第一級毒品海洛因一包（毛重2. 1公克，淨重1.9公克）及滲有海洛因之香菸四支、臺灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告二份、於被告所攜 帶皮包內扣得之第一級毒品海洛因三包（毛重2.07公克） 、內政部警政署刑事警察局96年8月16日刑鑑字第0960109 936號鑑定書一份等，
為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒 有販賣海洛因給呂建清等語。
五、本院之認定：
（一）警方於被告身上所扣得之第一級毒品海洛因一包（毛重2. 1公克，淨重1.9公克）、摻有海洛因之香菸四支、臺灣檢 驗科技股份有限公司96年8月30日CH/2007/81398號濫用藥 物檢驗報告、被告隨身皮包內扣得之第一級毒品海洛因三 包（毛重2.07公克）、內政部警政署刑事警察局96年8 月 16日刑鑑字第0960109936號鑑定書、臺北縣政府警察局蘆 洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、臺灣檢驗科技股份 有限公司96年6月20日CH/2007/60322號濫用藥物尿液檢驗 報告等資料（見偵查卷㈠第30頁、第36頁、第38頁、第83
頁、第124頁至第125頁、第144頁、第145頁至第146 頁） ，核此等檢驗報告、鑑定書、檢驗報告等文書證據於法僅 足供認定被告有施用第一級毒品海洛因之證明；惟本件之 關鍵厥為被告有無於96年 5月25日販賣第一級毒品海洛因 予證人呂建清。上開扣得之第一級毒品海洛因、臺灣檢驗 科技股份有限公司96年8月30日CH/2007/81398號濫用藥物 檢驗報告、內政部警政署刑事警察局96年 8月16日刑鑑字 第0960109936號鑑定書、偵辦毒品案件尿液代號對照表、 臺灣檢驗科技股份有限公司96年6月20日CH/2007/60322號 濫用藥物尿液檢驗報告等資料，並非適合之證明，合先敘 明。
（二）另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條 至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人 如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬 典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品 者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信 其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而， 事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於 一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據 為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購 買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供 述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真 實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品 交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於 施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實 ，始足當之（最高法院101台上字第730號、100 年度台上 字第7117號、第7119號、第5746號、第5645號、第5172號 判決均同此意旨）。經核，證人呂建清固於偵查中曾證稱 ：被告於96年5月25日亦曾販賣毒品1.1公克海洛因一包給 我，我交付六千元予被告等語在卷（見偵查卷㈡第1 頁， 偵查卷㈠第118 頁），然除證人呂建清此部分證述外，尚 乏具關連性之其他補強證據可佐證人呂建清此部分證詞之 真實性（證人黃志宏、方志原、沈育政、郭泰言於原審審 理時所為之證述，核其內容均係證人黃志宏、方志原、沈 育政、郭泰言於96年6月6日至呂建清住處進行搜索、逮捕 證人呂建清、蔡慶忠及被告等情之經過所為之證述，與被 告有無於96年 5月25日販賣第一級毒品海洛因予證人呂建 清之事實，要屬無涉）。況被告與其交易毒品之時間，已 近十日有餘，若無相當程度關連性之補強證據，揆諸前開
說明，基於於罪疑唯輕之原則，就此部分仍不足認定被告 確有販賣第一級毒品之行為。
六、原審疏未詳酌上情，遽認此部分被告林茂隆涉犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項販買第一級毒品罪，其認事用法，尚有 違誤，被告上訴意旨，否認此部分犯罪，非無理由，自亦應 由本院將原判決關於被告被訴於96年5 月25日販賣第一級毒 品部分予以撤銷，改諭知被告此部分無罪之判決，以免冤抑 。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項 、第301條第1項。
（二）修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。（三）刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其