臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第365號
上 訴 人
即 被 告 李登嵐原名：李舉.
選任辯護人 凃成樞律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院98年度訴字第369 號，中華民國99年2 月5 日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第11354 號
），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李登嵐販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案筆記本壹本沒收。
事 實
一、李登嵐前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒 刑3 月確定；復因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑6 月確定，嗣由同法院裁定應執行有期徒刑8 月確定，於民國 97年9 月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他 命（Ketamine，又稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得販賣，其於98年4 月17日下午1 時23分許，以其所有之門號0000000000號行動 電話撥打其友人彭宣蓉（藝名為觀月雛乃）0000000000號行 動電話連繫並相約見面，於同日下午3 時左右，在彭宣蓉住 處樓下之臺北市○○區○○路157 巷口見面時，得悉彭宣蓉 欲購買愷他命，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意，將其所攜前於不詳時間、地點購入之愷他命4 小包， 以新臺幣（以下同）2000元之價格出售予彭宣蓉，賺取其中 差價牟利；惟因彭宣蓉當場僅交付現金500 元，李登嵐即於 其所有供記帳使用之筆記本登載「觀月1500」等語，以示彭 宣蓉尚積欠1500元。嗣於98年8 月27日中午12時30分許，李 登嵐在位於臺北市北投區○○○路51之3 號3 樓之住處（下 稱北投住處）為警查獲，經警於同日下午1 時30分許，在其 停放於臺北市○○區○○路與珠海路口之停車場之車牌號碼 6075-EQ 號自用小客車內，扣得上開記載所欠交易金額之筆 記本1 本，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、辯護人於本院準備程序以證人彭宣蓉係受警察先前教導如何
供述，旋即解送地檢署，間隔時間尚短，證人復急於閃避媒 體，希望儘速結束偵訊，主觀上十分緊張等情，認其於偵查 中之證述無證據能力。惟按刑事訴訟法第159 條之1 所稱得 為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法 者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實 務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159 條第1 項所 謂得作為證據之「法律有規定者」之一。查本件檢察官於訊 問證人彭宣蓉前，已諭知具結之義務及偽證之處罰，並由該 證人朗讀結文後具結之（見偵查卷第114 、116 頁），是該 證人於偵查中之證述，並無違法取證等項瑕疵之存在，所述 為親身經歷事項，即證人彭宣蓉於原審審理中翻異前詞時， 亦未指稱有受警員之教導，且明確表示：「我沒有被警察或 檢察官強暴脅迫或利誘而為陳述。」等語（見原審卷第37頁 ），辯護意旨所稱警員教導一節，並無證據可證，係出於臆 測；復經原審勘驗該證人之偵訊錄影光碟，並無證據證明有 受到任何強暴、脅迫或其他不正方法取供而有顯不可信之情 形，詳後所述，其證據力亦未明顯偏低，以之為證據並無不 當，應認證人彭宣蓉於偵查中之證詞有證據能力。二、刑事訴訟法第164 條第2 項所規定「證物如係文書」之「文 書」，與同法第159 條第1 項所規定「被告以外之人於審判 外之書面陳述」之「書面陳述」，係屬不同之證據資料。前 者屬於「證物」之範圍，祇要可為證據之文書，依法踐行調 查證據之程序（提示或告以要旨），即具有證據能力；後者 則屬於「傳聞證據」之範圍，除法律有規定者外，不得作為 證據，兩者迥然不同，最高法院95年度台上字第3261號判決 意旨可參。查被告所有門號0000000000號行動電話之通聯紀 錄（見原審卷第75頁反面至77頁反面），係電信公司以機房 電腦進行機械性列印之文書，並非傳聞證據，無傳聞法則之 適用，既經法院依法踐行證據調查程序，即得作為證據。又 按所謂證據關聯性，係指待證事實存否之證明，該證據得予 勝任，亦即該證據適合證明待證事實之存否，至「適合」與 否，則以其是否有助於立證之蓋（概）然性為斷；且此蓋然 性以其與待證事實之存否具有最小必要程序之影響力，即屬 已足，關此之判斷，應基於一般社會生活所形成之論理法則 與經驗法則為之，此稱之自然關聯性；又基於證明政策上之 考慮，證據亦被要求應同時具有信用性始可，此則稱之為法
律關聯性，目的在避免證明力之評價產生錯誤之情事，是證 據若有證明上之危險者，因不具法律關聯性，自應否定其證 據能力，此在法律上，一般係指傳聞法則、自白任意性等要 求而言。辯護人雖主張上開通聯紀錄與被告是否犯罪無關聯 性；惟上開通聯紀錄既非傳聞證據，且可證明被告有於98年 4 月17日下午1 時23分與彭宣蓉連繫，及其後見面、販賣毒 品之時間等項，業屬適合證明待證事項存否之證據，自與被 告所為本件犯行具有關聯性，併予敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。查其餘本件下列所用於證明被告犯罪之被告以外之人於審 判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中 表示同意作為證據（見本院卷第36至37頁），而本院審酌上 開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據 資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李登嵐固坦承藝名為觀月雛乃之友人彭宣蓉有於98 年4 月17日下午1 時23分許使用門號0000000000號行動電話 與伊所有之門號0000000000號行動電話聯絡，且伊有在筆記 本上記載「觀月1500」，以示彭宣蓉尚欠伊1500元等情，惟 矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予彭宣蓉之犯行，辯稱 ：伊僅有拿內含愷他命之香菸給彭宣蓉吸食，沒有向彭宣蓉 收錢，98年4 月17日並未與彭宣蓉見面，筆記本亦非販毒帳 冊，只是伊平常與朋友小賭所記載之金額等語，其辯護人另 辯稱：自證人沈珊如、王祥安等人證述，並勾稽通聯紀錄， 被告於98年4 月17日不可能與彭宣蓉見面，且100 年4 月17 日下午1 時23分係由被告發話，而販賣毒品一般均由買方連 繫賣方，焉有由賣方主動連繫買方，彭宣蓉亦稱在警局因警 方提供通聯紀錄供其閱覽，且其希望儘快結案，方會有所供 述，其於偵查中之證詞亦與於原審審理中所述大相逕庭，彭 宣蓉於警詢、偵查中之證述係因受警方不當誘導所致，嗣已 否認向被告購買愷他命，被告之筆記內容應係賭債無疑，且 亦無證據證明被告有賺取價差而出於營利之意圖，應論以轉 讓毒品罪責等語。經查：
（一）關於彭宣蓉向被告聯繫購買愷他命之過程，經證人彭宣蓉 於偵查中證稱：被告販賣愷他命是在98年4 月17日下午， 地點是臺北市○○區○○路157 巷口，被告拿愷他命4 小
包給伊，總金額2000元，伊先交付被告現金500 元，尚欠 被告1500元，事後伊出國，就沒再與被告聯絡，筆記本記 載「觀月1500」是指伊尚欠被告1500元的意思，該次交易 是之前先在電話中聊天，之後約見面，見面後的聊天過程 中，被告有在抽菸，伊把菸拿過來抽，有吸到愷他命（被 告此部分是否另涉轉讓愷他命犯行，未據起訴），當時伊 才知道被告有愷他命，所以就跟被告買等語（見偵查卷第 114 至115 頁），核與卷附被告行動電話通聯紀錄顯示被 告使用之0000000000號行動電話於98年4 月17日下午1 時 23分確有與彭宣蓉使用門號0000000000號行動電話聯絡， 及扣案被告所有筆記本記載「觀月1500」等情相符（見本 院卷第75頁背面、偵查卷第46頁），已堪信實。又參以前 揭通聯紀錄，被告於當日下午1 時23分撥打電話與彭宣蓉 聯繫、嗣迄下午2 時7 分與另支電話通話所使用之基地台 位置，均在新北市三重區，惟被告其後於當日下午2 時54 分34秒（通話期間基地台位置分別在北投區○○街40號、 泉源路36之10-29 號11樓）、3 時5 分51秒至3 時21分24 秒（基地台位置在北投區○○街40號）、3 時34分13秒（ 基地台位置在北投區○○路529 號）撥打電話所使用之基 地台位置，均在北投區，而其販賣愷他命之地點即臺北市 北投區○○路157 巷口，與其撥打行動電話所使用位於北 投區○○街40號之基地台位置相距僅500 餘公尺，車行約 3 分鐘可達，以其上開使用位於北投區基地台之各通電話 時間間距在10分鐘以上者，均顯有足夠之時間供被告乘車 往返，故堪認被告前往北投區○○路157 巷口販賣愷他命 之時間應在當日下午3 時左右。證人彭宣蓉於偵查中所稱 被告販賣愷他命之時間為當日下午1 時30分左右，或係誤 述為當日與被告電話聯繫之時間；以該證人受偵訊時之98 年10月2 日，距上開交易日期之98年4 月17日，實無可能 要求該證人仍對於相當時日前之某事件係發生於幾時幾分 之陳述毫無差錯。且以證人彭宣蓉於偵查中所述，其僅與 被告交易毒品1 次，復僅給付部分款項，尚欠有餘款未付 ，此一交易事實之存否，當不致有所誤記，本院關於被告 販賣愷他命予彭宣蓉之事實，尚不受證人彭宣蓉對該時間 細節陳述有些微出入之影響。
（二）證人彭宣蓉雖於原審審理中翻異證詞，稱：伊因憂鬱症、 躁鬱症，在財團法人天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）新 店分院、財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院） 及北投張參雄診所等處就診，常會忘記事情，已不記得偵 訊時所述之內容，伊不記得98年4 月17日為何會和被告聯
繫，可能就是朋友聊天，也不記得當天下午有和被告碰面 ；伊從未施用或購買過任何毒品，不清楚為何會在98年10 月2 日偵訊筆錄中表示購買毒品一事，因為伊一直都有吃 藥，當時很緊張，有看到媒體在場，想要儘快做完筆錄， 未詳閱偵訊筆錄，也不知道是什麼狀態等語，然查： 經耕莘醫院、新光醫院分別函覆證人彭宣蓉並無因憂鬱症 、躁鬱症前往就診之情形，有新光醫院98年11月16日（98 ）新醫醫字第1782號函、耕莘醫院98年11月23日耕醫病歷 字第0980006328號函在卷可佐（見原審卷第78、113 頁） ，此部分已無從證明。另張參雄診所雖函覆略以：證人自 88年3 月16日起陸續在該院就診，診治項目包括感冒過敏 、支氣管炎、鼻炎、酸痛復健、腸胃炎、皮膚炎、焦慮症 、憂鬱症及失眠，並自94年3 月30日起斷斷續續在該院診 治焦慮症、憂鬱症及睡眠障礙，至98年11月14日止等語， 有該診所98年11月25日雄診字第98112501號函附卷可參； 惟經原審勘驗證人彭宣蓉於98年10月2 日之偵訊光碟內容 ，與卷附偵訊筆錄記載之內容大致相符，且從該偵訊光碟 拍攝之內容可知，證人彭宣蓉經檢察官告知，已確實知悉 是以證人身分在偵查中作證，檢察官在訊問前已明確告知 作證應說實話，如說謊話會觸犯偽證罪，並經證人彭宣蓉 朗讀證人結文後，始為相關證述，而證人彭宣蓉在尚未閱 覽檢察官提示之通聯紀錄前，便稱係被告販賣愷他命給伊 及證稱被告販售愷他命之時間為「今年的4 月（即98年4 月）」，其後即稱販賣之地點（即臺北市○○區○○路15 7 巷），及被告拿愷他命給伊，嗣檢察官訊問幾包、1 包 或2 包時，證人彭宣蓉即以手指比4 ，檢察官詢問為4 包 ？證人彭宣蓉即點頭，又指正筆錄內容應該是寫「4 包解 成1 小包那樣子（以手比劃），寫4 塊好了。」等語；待 詢及給現金多少錢，即稱先拿500 元給被告，檢察官詢及 「就500 塊這樣子？」證人彭宣蓉旋糾正檢察官所述錯誤 之購買價格，稱：「沒有，總數是2000，我先給他500 ， 還尚積欠1500。」等語，其後則解釋會向被告購買愷他命 之原因，是因為打電話之當天見面聊天時，將被告手上拿 的菸搶過來抽之後，知悉該菸與普通的菸不一樣，才向被 告購買；訊問將畢之際，檢察官再向證人彭宣蓉確認上開 指證是否都是真實時，證人彭宣蓉仍為肯定之回答稱：「 對啊，我剛剛那個結文都念了」等語，此有原審勘驗筆錄 在卷足憑（見原審卷第80至85頁），證人彭宣蓉所為證述 之狀況，合於一般對話詢答常態，並無受檢察官之誘導， 且難認該證人當時有何因憂鬱症、躁鬱症導致記憶不清之
情形。況證人彭宣蓉係就其向被告購買愷他命當時親身之 經歷為證，所證內容顯非一般憑空捏造證詞可擬。而證人 彭宣蓉身為演藝人員，與被告為朋友關係，雙方無任何怨 恨仇隙，如該證人未向被告購買愷他命，要無虛偽承認購 買愷他命或設詞誣陷被告之動機，進而招致媒體之關切而 影響其演藝生涯或受刑事偽證罪處罰之可能及必要。另證 人彭宣蓉於地檢署接受訊問時，基於偵查不公開之原則， 亦無媒體進入偵訊室等候或採訪之情形，且該證人如害怕 媒體因此知悉其有施用或購買愷他命等情，衡情或會在偵 訊中否認上情，斷無坦白承認並詳述其施用及購買愷他命 等細節，再求快速離開地檢署之必要。因此，證人彭宣蓉 嗣於原審公開審理時，改稱對於98年10月2 日之偵訊內容 不清楚、不記得有和被告見面或購買愷他命等證述，諒係 面臨公開審判庭之迴護自己及被告之舉，自難憑此彈劾該 證人在偵查中證述關於向被告購買愷他命事實之證明力。（三）被告雖辯稱98年4 月17日未與彭宣蓉見面、筆記本記載「 觀月1500」係彭宣蓉向伊借錢之欠款等語。然查，被告對 於扣案之筆記本上記載諸多綽號及其後均接連記載金額之 原因，先於警詢中陳稱：伊友人麥浚瑋於97年初將其筆記 本寄放在伊身上，因不小心沾到水，伊為保全資料，故自 行購買扣案之筆記本轉載麥浚瑋所記載之內容，但伊不清 楚麥浚瑋記載之涵義為何，可能是人家欠麥浚瑋的金額， 後2 頁的筆記本內容是人家跟伊借錢、欠伊的金額，伊怕 臨檢查到誤會，故藏放於車內手剎車下方等語（見偵查卷 第10頁）。嗣於偵查中亦稱：該筆記本後2 頁是伊自己寫 的，為人家向伊借錢、欠伊的金額，有時跟朋友假日小聚 玩牌賭博積欠的金額，記載化名觀月的女子，欠伊1500元 ，是很久以前所積欠等語（見偵查卷第68、133 頁），後 於原審審理時則稱：「觀月1500」是指98年4 月17日那天 ，伊借彭宣蓉的錢，原先彭宣蓉是要跟伊借2000元，伊問 何時可以還，彭宣蓉說晚上可以還，後因伊要買報紙及早 餐回家，所以才又向彭宣蓉拿回500 元等語（見原審卷第 12頁）。然查，證人彭宣蓉於原審審理時已明白證述：並 未向被告借錢等語（見原審卷第39頁），是被告所稱該「 觀月1500」之記載係起源於借款一節，已無可採。而被告 對於彭宣蓉何以欠其1500元，先後所述亦有「98年4 月17 日」所借、「很久以前所積欠」、「借款」、「玩牌賭博 積欠」等之出入；其於原審審理時證稱為彭宣蓉於98年4 月17日向伊借2000元，表示當晚可還，後因伊要買報紙及 早餐回家，故向彭宣蓉拿回500 元等語，更與證人彭宣蓉
嗣於本院前審中所證：係過年打牌欠被告的錢等語（見本 院上訴緝字卷第94頁正、反面），出入甚巨；又被告迄至 原審審理時，仍稱：彭宣蓉打電話找伊見面，98年4 月17 日下午見面等語（見原審卷第12頁），其後改稱：伊在98 年4 月17日「之後」與彭宣蓉見過一次面，該次見面，彭 宣蓉有向伊借錢等語（見原審卷第173 頁）；於本院審理 中，則又改稱：98年4 月17日並未與彭宣蓉見面，係另一 時間見面並轉讓愷他命予彭宣蓉等語，已見被告臨訟編纂 以求脫責及證人彭宣蓉於原審及本院審理時迴護被告之心 態，均難為採。
（四）至辯護人為被告辯以：被告於98年4 月17日下午與友人王 祥安，陪同女友沈珊如前往行政院國軍退除役官兵輔導委 員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）複診，並無 可能與彭宣蓉見面等語，並舉證人沈珊如、王祥安之證詞 為佐，而證人沈珊如及王祥安於原審審理時固均證述：被 告與沈珊如於98年4 月17日下午有一同搭乘王祥安之車， 從沈珊如三重住處回到被告北投住處，之後在路上搭載另 一名友人趙國慶後，直接前往臺北榮民總醫院看病，上開 過程被告並未與彭宣蓉見面等語。然查：
1.證人王祥安、沈珊如之證詞與被告所供，多所歧異，例如 為何由王祥安開車搭載，證人王祥安證述係因被告、沈珊 如沒車，故由伊去三重接被告及沈珊如等語（見原審卷第 154 頁），核與被告於原審審理時所稱：伊到沈珊如三重 家，大都開伊另外一台喜美汽車等語（見原審卷第177 頁 ），互有不符。又關於98年4 月17日如何乘坐王祥安駕駛 之車輛，證人沈珊如證述：當日乘坐位置在前座等語（見 原審卷第146 頁），與證人王祥安證述：當日沈珊如之位 置在後座等語（見原審卷第157 頁），亦不相同。再者， 證人王祥安、沈珊如均證稱：當日王祥安駕車自三重前往 被告北投住處之行車路徑，是經重陽橋走洲美快速道路， 下大業路，直走大同街，左轉永興路再連到復興一路至被 告家等語（見原審卷第146 頁、第157 頁），然依被告行 動電話之通聯紀錄顯示，被告於當日下午2 時55分許，係 出現在臺北市○○區○○路36之10-29 號之基地台涵蓋範 圍，並非證人王祥安、沈珊如所述行車路線經過之處，是 該等證人之證述與通聯記錄不相符合。另經證人沈珊如證 述：搭乘王祥安之車子前往榮總之前，有先回被告北投住 處，約二點多到被告北投住處，停留約十幾分鐘，回被告 北投住處前，趙國慶有打電話給被告等語（見原審卷第14 1 、142 頁）；然依被告行動電話通聯紀錄顯示，趙國慶
打電話給被告之時間為當日下午3 時16分許，如依證人沈 珊如所證，則被告及沈珊如搭乘王祥安之車子回到被告北 投住處時，應在下午3 時16分之後，亦與證人沈珊如證述 約下午2 點多到被告北投住處明顯不符。承上可知，證人 王祥安、沈珊如就當日由王祥安開車搭載之原因、乘坐王 祥安車輛之相對位置、前往被告北投住處之行駛路徑及何 時到達被告北投住處等重要事項，明顯與被告於原審審理 時之供述、客觀存在之被告行動電話通聯紀錄不符，其等 所證當日自沈珊如三重住處回到被告北投住處後，在路上 搭載趙國慶，直接前往榮民總院看病之過程，被告並未與 沈珊如見面之證述，亦係為被告掩飾之虛偽證詞，均不足 採。
2.又以被告之行動電話通聯紀錄顯示，其於98年4 月17日下 午2 時7 分通話所使用之基地台位置，固尚在新北市三重 區，惟次一通即下午2 時54分通話所使用之基地台位置， 即已在北投區○○街40號，顯見其於該兩通電話期間，已 返回北投區，其間不無前往北投區○○路157 巷口與彭宣 蓉交易愷他命之相當時間，其後被告於當日下午通話所使 用之基地台位置均在北投區，其中「下午2 時55分至3 時 5 分間」、「下午3 時21分至34分間」等通話間隔之時間 ，均足供被告往返上開交易毒品地點，已如前述，縱被告 當時有與王祥安、沈珊如同車，於車行經北投區○○路15 7 巷口時，由被告下車與彭宣蓉碰面，並於交談中為愷他 命之交易，衡非難事，是上開證人王祥安、沈珊如2 人多 所瑕疵之證詞，尚不足資為有利於被告之認定。（五）查被告本身亦有施用愷他命之行為，此經其於警詢中坦承 在卷（見偵查卷第9 頁），且其自承尚另有無償提供愷他 命予他人之情形（未經起訴），故被告購買愷他命之原因 ，或為自己施用，或轉讓他人，並無證據證明其於販入愷 他命之時即具出售營利之意圖。惟按，販賣愷他命毒品係 違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道 ，並無公定之價格，且愷他命係呈結晶或粉狀，可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險評估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之 販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委 難察得實情；然縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執 此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典
，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告既否 認其有上揭販賣愷他命之事實，本院自無從查得其販入愷 他命之真正價格，及其販賣予彭宣蓉而獲得之具體利潤金 額；然多年來政府為杜絕毒品氾濫，對於施用及販賣毒品 之查緝工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無 利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品 轉售他人而甘冒於再次向他人購買時所衍生被查獲移送法 辦之風險之理，而被告竟將費心購得之愷他命，遇有友人 彭宣蓉詢問，即將愷他命4 包設價出售予彭宣蓉，顯因有 利可圖，方願擔其風險，是被告販賣愷他命具有營利之意 圖一節，應可認定。
（六）綜上，本件事證已臻明確，被告所辯各節俱不足採，其犯 行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於98年5 月20日公布修正，並於公布6 個月後之98年11月20日起施行 ，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣500 萬元以下罰金。」經修正為：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元 以下罰金。」其法定罰金刑部分已有所提高，並未有利於行 為人，經依刑法第2 條第1 項規定比較結果，應適用修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。核被告所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 。又被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行之情形，有本 院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5 年 內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定 論以累犯，並依法加重其刑。
三、原審據以論科，固非無見，然查，扣案被告所有之行動電話 1 支（含門號為0000000000號之SIM 卡1 枚），尚無證據證 明係供被告販賣毒品予彭宣蓉所用之物，如後所述，與被告 本件犯罪並無直接關係，原判決對之宣告沒收，尚有未洽。 被告不服原判決，以前開各辯詞提起上訴，然如何認定被告 確有販賣愷他命予彭宣蓉之行為，及被告上訴理由所指之各 不在場證明，如何無從資為有利於被告之認定等各節，本院 已列舉事證或說明其理由如前，被告否認犯行，執詞爭執， 均無理由；惟原判決既有上述可議之處，仍應由本院予以撤 銷改判。爰審酌被告前有如事實欄所載之前科紀錄，素行非 佳，且深知毒癮之害，猶為一己私利，從事毒品販賣，足令 買受毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，輕則戕害國民身心健康 ，重則引致施用毒品之人終因缺錢買毒抵癮而涉入各式犯罪
，對個人、社會、國家之傷害可謂至深且鉅，兼衡被告犯罪 之動機、目的、手段，及其生活狀況、智識程度，並犯罪後 之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。四、沒收部分：
（一）被告以2000元之價格販賣愷他命予彭宣蓉，其中業已收取 之價金500 元部分，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定宣告沒收，且因未扣案，故併諭知如全部或一部不能 沒收時，以其財產連帶抵償之。至彭宣蓉尚未交付被告之 價金1500元，被告既未收取，自不屬犯罪所得財物，無庸 諭知沒收或追徵所得，併此敘明。
（二）扣案筆記本1 本，為被告所有，業經被告供述在卷（見本 院卷第168 頁），且為供被告販賣第三級毒品之用，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定諭知沒收。（三）另警查獲被告當時，雖併扣得白色或無色透明結晶粉末1 包，並經鑑驗為毒品危害防制條例列管之第三級毒品愷他 命（驗餘重量3.103 公克），有行政院衛生署管制藥品管 理局鑑定書1 紙在卷可佐（見偵查卷第103 頁），然該等 毒品是在本件販賣毒品犯行後之98年8 月27日中午12時30 分許，在被告北投住處所查獲，無證據可證與被告本件犯 行有關，尚無從於本件併為宣告沒收。
（四）又警方雖亦查扣被告所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），惟經參以證人彭宣蓉於偵查中所證 ：該次交易是之前先在電話中聊天，之後相約見面，見面 後的聊天過程中，被告有在抽菸，伊把菸拿過來抽，有吸 到愷他命，當時伊才知道被告有愷他命，所以就跟被告買 等語（見偵查卷第115 頁），堪認被告以上開電話與彭宣 蓉連繫時，尚未洽商毒品交易相關事宜，係至其2 人晤面 後，彭宣蓉有所詢及，被告始將其所攜帶之愷他命售予彭 宣蓉，此外並無證據證明被告有以該行動電話作為與彭宣 蓉連繫販毒之工具，故不併為沒收之諭知。
五、起訴意旨雖以被告年富力強，不尋思正途謀取財物，竟販賣 毒品牟利，建請諭知被告於刑前強制工作等語。然查，被告 固有如事實欄所示之前科紀錄，然前開犯罪時間距本件行為 時已超過1 年餘，且本件被告販賣毒品次數僅止1 次，尚難 遽認被告有刑法第90條第1 項所定有犯罪之習慣，或因遊蕩 或懶惰成習而犯罪之情形，本院審酌上情，認對被告處以有 期徒刑6 年，應可達懲治之效，尚毋庸併為宣告於刑之執行 前令入勞動場所強制工作之必要，亦予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第
19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜姿
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣500 萬元以下罰金。