臺灣雲林地方法院民事判決 99年度家訴字第37號
原 告 張高固
法定代理人 高振山
訴訟代理人 吳聰億律師
原 告 張振江
訴訟代理人 張劉錦珠
吳聰億律師
原 告 張益維
張高嘉
張益士
張黃貿
上二人共同
訴訟代理人 楊秀珠
上四人共同
訴訟代理人 吳聰億律師
被 告 張振森
訴訟代理人 嚴天琮律師
劉意律師
上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，本院於民國101 年2 月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第255 條第2 款定有 明文。本件原告起訴時原請求被告就附表所示之不動產（下 稱系爭不動產）於民國95年2 月20日，向雲林縣斗六地政事 務所辦理之繼承登記應予塗銷。復於100 年10月4 日具狀將 其聲明變更為：先位聲明：請求確認被繼承人張天文於 94年4 月26日所立並經本院以94年度雲院民公濟字第125 號 公證之遺囑（下稱系爭遺囑）無效。被告就爭不動產於95 年2 月20日，向雲林斗六地政事務所所辦理之繼承登記應予 塗銷。備位聲明：被告就系爭不動產於95年2 月20日，向 雲林斗六地政事務所所辦理之繼承登記應予塗銷。核原告上 開變更，源於原告對被繼承人張天文之遺產及系爭遺囑之請 求，該請求之基礎事實均同一，合於前開規定，自應予准許 。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存 否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原 告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第 247條定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照）。原告先位聲明主張被繼承人張天文所立系爭遺囑中 有部分土地係其與他人共有，不得單獨處分，且張天文立遺 囑時已意識不清，無法瞭解遺囑內容，故該遺囑應為無效等 情，為被告所否認，則系爭遺囑有效與否，涉及原告得否按 應繼分比例繼承之問題，原告私法上之地位確有受侵害之危 險，此不安之狀態得以確認判決除去之，是原告提起確認系 爭遺囑無效之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘 明。
貳、兩造之陳述及主張：
一、原告起訴主張：
兩造之被繼承人張天文於94年12月27日死亡，其所留遺產計 有如附表所示之系爭不動產及存款、現金合計新臺幣（下同 ）2,750,602 元。其法定繼承人為配偶即原告張高固、子女 即原告張振江、張振義、陳張碧葉、被告張振江等共5 人， 因張振義早於張天文於77年9 月7 日死亡，其應繼分由張益 維、張黃貿、張益士、張高嘉代位繼承，而依民法有關繼承 之相關規定，張高固、張振江之應繼分為5 分之1 ，特留分 為10分之1 。張益維、張黃貿、張益士、張高嘉之應繼分各 為20分之1 ，特留分則為40分之1 。惟張天文卻預立系爭遺 囑，將系爭不動產悉數由被告單獨繼承，顯已違民法第1187 條之規定，侵害原告之特留分，原告自得依民法定1125條之 規定，行使特留分扣減權主張扣減之。
原告張高固於100 年8 月18日即本件訴訟中死亡，依民法第 168 條之規定，在法定繼承人未聲明承受訴訟前，訴訟代理 權仍未消滅，又被告張振森為法定繼承人之一，然因其有利 害衝突，故應由其他繼承人即張益維、張黃貿、張益士、張 高嘉、陳張碧葉、張振江承受訴訟。再者，張高固於委任訴 訟代理人提起本件訴訟後，於100 年1 月12日經國立臺灣大 學醫學院附設醫院雲林分院診斷無併發症之老年期痴呆症， 此有病歷資料可稽。故其於100 年1 月13日具狀撤回本件訴 訟之行為應屬無效。至其監護人高振山於100 年6 月29日撤 回訴訟部分，依民法第1113條準用民法第1097條、1098條之
規定，監護人行使職務應保護受監護人之利益。高振山代張 高固撤回訴訟將使張高固可獲得特留分之權益受損，是該撤 回亦屬無效。
依原告所提出之共有財產契約書所載，坐落斗六市○○段社 口小段158 之6 、158 之7 及保長段保長小段217 之2 、217 之3 、218 之2 、215 、22之2 地號等7 筆土地，係 張天文與其胞兄張坤山所共有，各持分2 分之1 ，僅是借名 登記於一方名下，如有處分所得利益應平分，如欲處分、變 更應商議同意行之，否則加損害之一方應負賠償責任。是依 此約定，張天文明知上開158 之6 地號土地係屬共有，無單 獨處分權，其將158 之6 地號土地預立遺囑由被告單獨繼承 ，系爭遺囑依法應屬無效，此情亦可呼應張天文於訂立系爭 遺囑時，意識已有不清之情形，始將明知為共有之土地仍立 遺囑歸給張振森繼承。承上，原告自得請求確認系爭遺囑無 效，併請求被告塗銷其依無效之系爭遺囑將如附表所示之系 爭不動產所為之繼承登記，爰提起先位訴之聲明。 退萬步言，縱認系爭遺囑有效，原告依法亦得行使特留分之 扣減權。而依被告向財政部臺灣省中區國稅局申報之被繼承 人張天文遺產稅資料所示，該遺產計有如附表所示之系爭不 動產及存款、現金計2,75 0,602元。而依鑑價公司之鑑定結 果，系爭不動產於94年12月27日即繼承時之價值總計為18,1 44,638元，100 年7 月28日之現值總計則為19,413,238元， 加計前述現金，遺產數額依94年12月27日繼承時之價值合為 20,850,239元；100 年7 月28日現值則為22,118,840元。依 此，原告張高固、張振江之特留分即應繼分之10分之1 ，於 繼承時應取得2,085,024 元，現值則為2,211,884元。 除上開遺產外，被繼承人張天文於生前分配予兩造之不動產 ，亦應歸扣計入遺產範圍，則其遺產應包括：
如附表所示之系爭不動產。
被繼承人張天文於94年4 月13日處分之斗六市○○段208 、216 、217 、218 、241 、242 地號土地，依被告所述 該等價額為1,400 萬元。
被告於張天文過世前9 個月，自張天文受贈之斗六市○○ 段社口小段158 之15、158 之16、158 之36、258 之27地 號土地。依鑑價公司之鑑定，上開土地繼承時之價值分別 為1,273,041 元、9,136 元、9,847, 43 4 元、5,637,84 4 元、9,847,434 元、3,039,066 元；100 年7 月28日之 現值分別為1,360,706 元、9,771 元、10,540,915元、6, 034,875 元、10,540,915元、3,258,08 5元。 坐落斗六市○○段大潭小段27之2 地號土地為張天文與訴
外人張明堂於80年5 月6 日間合資購買，並登記於張明堂 名下。依本院100 年度重訴字第28號判決所示，購買上開 土地之出資人係張天文，故該筆土地出售後，每一股扣除 費用後可分得8,821,700 元，故張天文應獲得8,821,700 元，此亦納入遺產之數額。
被繼承人張天文於81年10月10日出租斗六市○○段社口小 段158 之6 、158 之7 地號土地予被告，以供被告將上開 土地出租予嘉年華KTV 使用，約定每月租金40,000元，此 有土地租賃契約可憑。而被告從未給付上開租金，則計算 至張天文死亡時，應有租金債權6,240,000 元，應納入遺 產之數額。
綜合上述，張天文現有遺產數額於94年12月27日繼承時之價 值為69,852,090元（計算式：37,951,158元＋133,630 元＋ 14,000,000元＋存款、現金計2,705,602 元＋8,821,700 元 ＋6,240,000 元）；100 年7 月28日之現值為72,494,432元 （計算式；40,612,590元＋114,540 元＋14,0 00,000 元＋ 存款、現金計2,705,602 元＋8,821,700 元＋6,240,000 元 ），則原告張高固、張振江之特留分各為：94年12月27 日 繼承時之價值計算為4,985,209 元；100 年7 月28日現值計 算則為5,249,443 元（均已扣除前已分得200 萬元部份）。 張益維、張黃貿、張益士、張高嘉則各為1,246,302 元、1, 31 2,360元。
至原告張振江、代位繼承張振義之原告張益維、張黃貿、張 益士、張高嘉各從張天文處分斗六市後庄208 、216 、217 、218 、241 、242 地號土地而獲贈200 萬元，此應予扣除 。然張高固於張天文生前未曾受贈500 萬元，被告此部分主 張應由其負舉證責任。另張振義之配偶楊秀珠並無如被告抗 辯所稱曾自張天文床下之300 萬元中取走200 萬元，該部分 被告亦未盡舉證責任。又被告辯稱楊秀珠名下所有之12坪土 地係張天文所有而借名登記於楊秀珠名下，原告對此否認之 ，此部分亦毋庸計入遺產範圍內。至訴外人即原告張振江之 配偶張劉錦珠於張天文床下之300 萬元獲取50萬元，惟此乃 張高固用以其祭祖時需增加之勞力等費用，而給予之補償， 與歸扣要件不符，應不得歸扣計入原告張振江特留分之計算 內。
關於行使特留分扣減權之除斥期間部分。民法有關行使特留 分之權利，並無消滅時效或除斥期間及準用之規定，依一般 時效法則，應為15年。而被繼承人張天文過世後約1 年餘， 張振江、訴外人張劉錦珠、楊秀珠曾詢問被告有關嘉年華KTV 處之土地如何處理，被告回以待母親張高固過世後再行處理
。依人之常情，當時母親尚且健康，不便大談遺產分割事宜 ，豈知，被告早在95年2 月間，即已辦理上開土地之繼承移 轉登記，迨於98年間，劉張錦珠始從二姐處得知被告已將遺 產處分，經告知張振江、楊秀珠本皆不信，又過1 年餘，再 經代書查證及接獲國稅局函文，才確認被告已將系爭不動產 移轉登記過戶，進而查出有系爭遺囑之情事，且在更早前， 被告已從被繼承人處受贈坐落斗六市○○段設口小段158 之 15、158 之16、158 之36 、158之37地號土地，而該土地均 屬張天文與張坤山共有，顯然，被告利用張天文精神狀況不 清之際，陸續將張天文名下之土地過戶移轉登記予自己名下 。是原告於99年8 月間提起本件訴訟，顯然未逾15年之除斥 期間；又縱認本件有短期除斥期間之適用，原告亦是在98年 底至99年初始知特留分遭被告侵害之事，也未罹於該等期間 。
綜上所述，原告依法提起本件訴訟，並先位聲明：確認系 爭遺囑無效。被告就系爭不動產於95年2 月20日，向雲林 斗六地政事務所所辦理之繼承登記應予塗銷。訴訟費用由 被告負擔；並備位聲明：被告就系不動產地於95年2 月20 日，向雲林斗六地政事務所所辦理之繼承登記應予塗銷。 訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
原告張高固已撤回起訴，脫離本件訴訟：張高固於100 年1 月13日親自按捺指印並蓋章撤回起訴，而依診斷證明書所載 ，當時張高固之精神雖有不佳，但未達無意識能力程度，且 依證人陳張碧葉之證詞，當時張高固身患病痛，但意識清楚 ，故張高固當時之撤回，已生撤回效力。嗣張高固於100 年 4 月29日經本院以100 年度監宣字第17號宣告為受監護宣告 之人，並選定高振山為其監護人，高振山依法亦得代張高固 撤回訴訟。而高振山嗣到庭陳稱，因張高固來日不多，無法 享受訴訟利益，且母子相告，事涉家醜，經判斷結果，撤回 起訴對張高固有利，並提出撤回狀撤回本訴，是至遲於高振 山代張高固撤回本件訴訟時，亦生撤回之效力。 系爭遺囑有效：系爭遺囑係經本院所屬民間公證人李聰濟依 公證法之規定做成，自因推定為真正，且該遺囑之見證人林 素梅、黃玉雯均到庭具結作證，皆陳述立遺囑人張天文於作 成系爭遺囑時，雖遲到行動較遲緩，但能清晰應答，當時張 天文有行為能力，乃毋庸置疑，該遺囑之作成並無瑕疵。又 原告固提出共有財產契約書，證明系爭158 之6 地號土地乃 張天文與張坤山共同，張天文單獨以遺囑將之遺贈給被告， 應屬無效。然被告否認前揭共有財產契約之真正性，縱使為
真，亦不影響系爭遺囑之效力，且張坤山、張天文日後是否 已將合資購買之財產分配完畢，亦有待調查，即使未分配完 畢，而張坤山之繼承人仍擁有部分權利，此亦為張坤山之繼 承人得否對被告主張，與系爭遺囑無關。
原告主張特留分之權利，已罹於除斥期間。按扣減權之行使 ，應類推適用民法第1146條第2 項之規定，因2 年間不行使 而消滅。如認扣減權屬物權之形成權，則類推適用民法第36 5 條或第74、90、93條之規定，亦已因除斥期間經過6 月或 1 年而消滅。查張天文生前累積眾多資產，於生前即分別移 轉財產給兩造，此有原告99年12月17日書狀所示之財產明細 可證，且經證人張劉錦珠、楊秀珠證述明確。且有關位於觀 月汽車旅館之土地，於被繼承人張天文往生前8 月即已處分 ，張天文亦將該取得之價金分配給兩造，雖楊秀珠稱未取得 分配款，因而向張天文及原告張高固抱怨，張高固亦因此同 意其自取張天文床下之現金200 萬元，作為補償。由此可知 ，原告對張天文財產處分狀況隨時注意，且精於計算。再依 證人楊秀珠、張劉錦珠於本院之證述內容，張天文去世後1 年餘，其等邀約張振江一同與被告討論辦理系爭不動產登記 事宜，被告告知待張高固過世後再一起辦理等語。然證人劉 錦珠卻證稱其知悉如何辦理繼承登記，且無須經過被告之同 意即可辦理，況其胞姊之媳婦黃玉雯於代書事務所任職，對 於如何辦理繼承登記亦可提供協助，故證人楊秀珠、張劉錦 珠證稱其等相信被告之說詞待張高固往生後再併予處理遺產 之詞，顯違經驗法則及常理，更有違原告精於計算財產之認 知。至張劉錦珠證稱，其於張天文過世後2 年多，其二姐曾 告知系爭不動產已移轉登記至被告名下，其轉告張振江及楊 秀珠，但稱其等不相信，而於日後至國稅局查證，始確定系 爭不動產已遭移轉登記完畢。然至國稅局查詢資料只能得知 張天文遺產若干，無法得知系爭不動產已移轉給被告，故證 人劉錦珠此部分所述不實在。又張劉錦珠嗣又改稱，係申請 土地謄本時，才確定系爭不動產已經移轉云云，其更易前詞 ，陳述前後不一，顯有疑問。復參酌證人黃玉雯於本院證稱 ，原告於張天文去世後不久，即知道系爭遺囑存在，且於去 世後2 年內就知道系爭不動產已經辦理繼承移轉登記完畢。 嗣黃玉雯受張劉錦珠之影響，改證稱原告於98年才知道，顯 然不可採。綜合上開所述，原告於張天文去世後2 年內，即 已知悉系爭不動產業由被告辦理繼承移轉登記，而張天文於 94年12月27日死亡，原告至遲應於96年12月27日即已知悉， 卻遲至99年8 月25日始提起本訴，已罹於2 年時效之規定， 原告不得再向被告主張特留分之權利。
系爭遺囑並未侵害原告之特留分，玆說明如下： 被繼承人張天文之遺產範圍：
如附表所示之系爭不動產，被告繼承時之價值為10,020 ,772元（原告主張雲林縣斗六市○○段社口小段158 之6 地號土地，張天文僅持分2 分之1 ，故此部分價值僅以2 分之1 計算）。
被繼承人生前94年4 月13日處分斗六市○○段208 、21 6 、217 、218 、241 、242 號等土地，得款約1,400 萬元。（被繼承人張天文權利2 分之1 ，出售總價3,58 8 萬元，扣除仲介費、土地增值稅、規費等）。 雲林縣斗六市○○路與張坤山合資購買之土地，權利2 分之1 ，價值約1,800 萬元。
被繼承人借名登記於楊秀珠名下之一筆約12坪土地，出 賣之價金200 萬元。以上合計遺產價值為44,020,772 元 。
遺產範圍說明：
張天文於94年4 月13日處分斗六市○○段208 、216 、 217 、218 、241 、242 號等土地，並將得款約1,400 萬元，分配贈與繼承人，此部分應列為遺產，而加以歸 扣。
原告於101 年1 月17日開庭時表示，有關坐落斗六市○ ○路現登記在張坤山繼承人名下之土地，張天文有權利 2 分之1 ，此亦為張坤山之繼承人張明堂所承認，而此 土地全部價值約3,600 萬元，張天文有2 分之1 ，價值 為1,800 萬元。
依證人楊秀珠到庭之證稱，安合街約12坪之土地，係張 天文出資購買而借名登記於楊秀珠之配偶張振義名下， 日後楊秀珠因繼承取得，故仍應納入張天文之遺產。 坐落斗六市○○段社口小段158 之15、158 之16、158 之36、158 之37等4 筆土地，不應列入遺產。依本院99 年12月21之筆錄所載，原告訴訟代理人稱：「本想將此 4 筆土地算入遺產，後來共識僅就過世時之遺產，即遺 囑內之遺產為主張就好，所以這4 筆土地就捨棄，僅單 純就附表所示之系爭不動產行使扣減權」等語。原告既 已捨棄該部分之主張，依民事訴訟法第384 條規定，應 就此部分為原告敗訴之判決。
被告否認張天文對原告有600 萬元之租金債權。依原告 所提出之租賃契約所示，該租賃期間迄至86年屆滿，從 86年以後，原告與張天文間已無租賃契約關係，被告與 張天文為父子，應是無償提供被告使用，況且，該租金
請求權亦超過2 年之時效規定，不應列入遺產範圍。 原告取得之金額已高於特留分之金額：
被繼承人生前處分斗六市○○段208 、216 、217 、21 8 、241 、242 號土地，得款約1,400 萬元，已分別贈 與繼承人，張振江取得200 萬元。
楊秀珠出售安和街約12坪土地，其子女即原告張益維、 張黃貿、張益士、張高嘉合計取得200 萬元。 被繼承人床下300 萬元現金，被告張振江取得50萬元， 被告張義維、張黃貿、張益士、張高嘉合計取得200 萬 元。
坐落斗六市○○路土地價值1,800 萬元，每人可分配36 0 萬元。
依上所述，原告張振江合計已取得610 萬元；原告張益維 、張黃貿、張益士、張高嘉合計取得760 萬元。故縱使本 件原告得向被告請求特留分，然原告取得之金額已多於特 留分之金額，是原告之請求，顯無理由。
綜上所述，原告所為之主張均屬無理由，爰聲明：原告之訴 駁回，訴訟費用由原告負擔。
、本件被繼承人張天文於94年12月27日死亡，其繼承人計有張 高固、張振義（於77年9 月7 日過世，由張益維、張黃貿、 張益士、張高嘉代位繼承）、陳張碧葉、張振江、張振國（ 於55年7 月10日過世，無子嗣）、張振森。其中張高固、張 振江之應繼分為5 分之1 ，特留分為10分之1 。張益維、張 黃貿、張益士、張高嘉之應繼分各為20分之1 ，特留分為40 分之1 。而張天文於94年4 月26日在本院所屬民間公證人李 聰濟公證人面前書立系爭遺囑，將如附表所示之不動產由被 告單獨繼承等情，業據原告提出繼承系統表、土地登記申請 書、切結書、財政部臺灣省中區國稅局（下稱中區國稅局） 遺產稅免稅證明書、土地登記第二類謄本為證（見本院卷 第8-30頁），並由本院依職權向財政部臺灣省中區國稅局雲 林縣分局、雲林縣斗六地政事務所函查，並取得中區國稅局 雲林縣分局100 年1 月25日中區國稅雲縣一字第1000001572 號函暨所附遺產稅核定通知書、斗六地政事務所101 年1 月 18日斗地一字第1010000429號函暨所附土地登記申請書、土 地所有權狀、公證遺囑、遺囑意旨書、戶籍謄本在卷可憑（ 見本院卷第114-116 頁、本院卷第4-33頁），復為兩造 到庭所不爭執（見本院卷第49頁反面），堪信為真。而原 告先位聲明主張系爭遺囑無效，備位聲明則主張請求返還特 留分，並均請求被告於95年2 月20日向雲林斗六地政事務所 就爭不動產所辦理之繼承登記應予塗銷，然此為被告執前詞
否認，茲本件應予審究者即為：原告張高固部分是否撤回 本件訴訟？系爭遺囑是否有效？原告主張特留分之權利 ，是否已逾除斥期間？被繼承人張天文所留遺產之範圍為 何（含兩造主張應予歸扣部分）？
肆、本院得心證之理由：
原告張高固部分是否已撤回本件訴訟？
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴經撤回，視同未起訴， 民事訴訟法第262 條第1 項及第263 條第1 項前段分別定有 明文。又受監護宣告之人，無行為能力；受監護宣告之人應 置監護人；成年人之監護，除本節有規定者外，準用關於未 成年人監護之規定，民法第15條、1110條、1113條定有明文 。再民法第1098規定，監護人於監護權限內，為受監護人之 法定代理人。再能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力； 關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他 法令之規定，亦為民事訴訟法第45條、第47條所明定。準此 ，受監護宣告之人無行為能力，即無訴訟能力，應以其監護 人為法定代理人，為其為訴訟行為。
經查，原告張高固因年事已高，罹患帕金森氏症，無法認得 親人，對外界刺激反應減少，語量貧乏，已達不能為意思表 示或受意思表示，或辨識其意思表示之效果，經本院於100 年4 月29日以100 年度監宣字第17號裁定宣告為受監護宣告 之人，並選定其胞弟高振山為監護人，該裁定於同年100 年 5 月16日確定乙節，業經原告陳明在卷，本院復依職權調取 上開卷宗核閱屬實，有本院前揭裁定在卷可證（見本院卷 第165-167 頁），又為被告所不爭執，堪信為真。而張高固 經本院為受監護宣告確定後，其監護人即法定代理人高振山 於100 年6 月29日具狀向本院撤回起訴，此有民事撤回狀1 紙存卷足查（見本院卷第18頁），嗣高振山更到庭確認其 撤回之真意（見本院卷第91頁反面），而被告亦同意該撤 回之效力（見本院卷第61頁反面）。依上開規定及說明， 張高固經本院裁定為受監護宣告之人確定，即為無行為能力 之人，當然無訴訟能力，須由法定代理人高振山代為或代受 訴訟行為，而高振山既已代張高固具狀向本院撤回本件起訴 ，該撤回自屬合法。又原告張高固部分業已脫離本件訴訟， 其嗣於100 年8 月18日死亡，乃不生承受訴訟之問題，併此 敘明。
張高固於本院裁定為受監護宣告之人確定前，至遲於100 年 1 月12日已患有老年期痴呆症，此有原告提出之國立臺灣大 學醫學院附設醫院雲林分院門診處方明細及病歷摘要影本在
卷可憑（見本院卷第74-76 頁），但其症狀是否已達完全 不能為或受意思表示或不能辯識意思表示之效果之情況不明 ，故張高固雖於100 年1 月13日提出民事撤回起訴狀（見本 卷第160 頁），因其已患有老年期痴呆症，是否了解撤回 之真意，容有疑義，本院無從判斷。至證人即張高固之女陳 張碧葉於100 年5 月5 日在本院固證稱：「（問：跟張高固 講話，張高固是否聽得懂？）懂。」（見本院卷第170 頁 反面）然而張高固於100 年4 月29日已經本院裁定為受監護 宣告之人，業如前述，陳張碧葉前揭證詞與客觀事證不符， 難以採信，無從逕據此認定張高固於100 年1 月13日之撤回 狀生效。
至張高固之訴訟代理人主張依民法第1113條準用同法第1097 條第1 項前段規定，監護人需依保護、增進受監護人利益之 範圍內，行使、負擔對於受監護宣告人之權利、義務。高振 山撤回本訴之行為，違反張高固之利益，該撤回行為無效等 語。惟查，受監護宣告人之監護，監護人須以受監護宣告人 為本人，而為其事務之管理。因此，管理受監護宣告人之事 務時，應尊重本人之意思，但受監護宣告人因精神障礙或其 他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識 其意思表示之效果，無從尊重本人內心應有之真正意思，故 監護人所應尊重者，乃係受監護宣告人本人之「合理意思」 ，此觀民法第1112條規定「監護人於執行有關受監護人之生 活、護養療治及財產管理之職務時，應尊重受監護人之意思 ，並考量其身心狀態與生活狀況。」自明，用以維護受監護 宣告人之人性尊嚴。據張高固之監護人高振山於100 年10月 11日到庭證稱：我於100 年5 月31日到庭時表示不撤回本訴 ，但後來於100 年6 月29日撤回訴訟，是因為判斷張高固的 生命可能已經不超過3 個月，等他可以享受到訴訟利益時， 已經過世，而且我也不知道訴訟可能勝訴或敗訴，我以前不 曾聽說張高固是否想對被告提告，他與被告間是母子關係， 感情當然好，張高固只顧他自己的生命等語（見本院卷第 91頁反面、92頁）。衡以民事訴訟係為追求程序利益與實體 利益之平衡，高振山慮及張高固僅餘3 個月生命，考量張高 固之身心狀態與生活狀況，而選擇撤回訴訟，放棄具有高度 不確定性之實體利益，已難逕認有違張高固之利益。復參酌 原告於本院陳稱：張高固本來也是不太願意訴訟，是經過他 的小孩勸說，他才答應訴訟（見本院卷第62頁）。再依吾 人之一般生活經驗，母子互告，於現今之社會仍是有違倫常 之事，此從高振山於本院陳稱：母親告兒子，如果情形很過 份，應該沒有關係，但我沒有聽過張高固說過什麼等語（見
本院卷第92頁），可得印證。由此益見，張高固本無興訟 意願，也不曾向人表示被告逾越倫常甚鉅而有對其訴訟之意 欲。綜此，高振山上開撤回訴訟不違張高固本人之意思，亦 無當然不利於張高固，原告此部分主張自無理由。 系爭遺囑是否有效？
按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺 囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記 明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名；遺囑 人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民 法第1191條第1 項定有明文。次按民間之公證人依公證法執 行公證職務作成之文書，視為公文書，公證法第36條定有明 文。
本件被繼承人張天文於94年4 月26日在本院所屬民間公證人 李聰濟事務所，依公證法第2 條第1 項及民法第1191條之規 定，在公證人李聰濟面前，作成94年度雲院民公濟字第125 號公證遺囑乙節，業經原告提出公證書影本為證，且原告對 於系爭遺囑符合民法第1191條第1 項之形式要件，並不爭執 ，依上開規定，系爭遺囑自應推定為真定。原告主張張天文 於94年4 月26日為公證之遺囑時已陷意識不清之情，自應提 出相當之證據證明，惟原告迄至本訴終結前，對於該等事實 ，均未能提出證據供本院審酌，本院自無法逕信。 依系爭遺囑之見證人林素梅於100 年5 月5 日在本院之證詞 略以：我是系爭遺囑及公證書的見證人。該份遺囑是在公證 人面前口述，由公證人書寫。作遺囑公證時，張天文精神狀 況ok，但走路不穩，由被告帶他來，是他自己陳述財產要如 何分配等語（見本院卷第175 頁正反面）。另證人即系爭 遺囑之見證人黃玉雯亦於101 年1 月12日到庭證稱：張天文 有請我去見證公證遺囑。當天到李聰濟公證人那邊，被告載 張天文過去，我與林素梅都在，李聰濟就一字一句問張天文 土地是否要給被告繼承，張天文都點頭說對。當時張天文身 體狀況看起來很正常，但走路需要人扶，會說話會回答，也 聽得懂話等語（見本院卷第132 頁反面、133 頁）。參酌 證人張明堂於101 年1 月12日到庭證述：94年時，張天文老 了，精神狀況不是很好，但老人狀況時好時壞等語（見本卷 第130 頁）。李素梅為土地代書，黃玉雯為李素梅之員工 ，均係從事業務之人，與兩造並無利害關係，斷無甘冒偽證 罪之風險而為虛偽之陳述，又其等之證述內容在分別訊問後 ，就細節部分仍能一致，足見林素梅、黃玉雯上開證詞之可 信度極高，可以採信，顯見張天文於做成系爭遺囑時，並無 意識不清之情形。
原告另主張張天文於系爭遺囑中，將其於張坤山共有之土地 分歸被告單獨繼承，除可認張天文有不能辨識其遺產範圍之 意識障礙外，該等遺贈行為亦應無效部分，並提出共有財產 契約書（見本院卷第163 頁）及證人張明堂之證詞為憑。 惟按遺囑人以一定之財產為遺贈，而其財產在繼承開始時， 有一部分不屬於遺產者，其一部分遺贈為無效；全部不屬於 遺產者，其全部遺贈為無效；但遺囑另有意思表示者，從其 意思，民法第1202條定有明文。經比對系爭遺囑與共有財產 契約書所載，系爭遺囑中僅坐落雲林縣斗六市○○段社口小 段第158-6 地號土地（即如附表編號3 ）在上開共有財產契 約書中，先予陳明。再細繹上開共有財產契約書內容所示， 張天文與張坤山約定其等共有各持分2 分之1 ，並登記在張 天文名下之土地計有「坐落雲林縣斗六市○○段社口小段第 158-6 、15 8之7 地號，及坐落雲林縣斗六市○○○段保長 小段217 之2 、217 之3 、218 之2 、215 、22之2 地號 」共7 筆土地，簽訂之日期為「67年2 月1 日」。但此係67 年2 月1 日之狀態，距今已30餘年，張天文與張坤山嗣後是 否仍維持原來之約定，或另有其他分配，混沌不明。另徵諸 證人即張坤山之子張明堂於本院證稱：張天文與我爸爸張坤 山之前有共同買土地，有的登記我爸的土地，有的登記張天 文的名字，張坤山與張天文怕財產以後會有糾紛，在民國60 幾年曾寫1 份共有財產契約書。曾經賣掉現址為觀月汽車旅 管的土地，我們有分到錢。目前尚有張天文與張坤山共有， 但登記在張坤山名下現由張坤山繼承人繼承之土地，地點在 雲林縣斗六市○○路上等語（見本院卷第128 頁反面、第 129 頁正反面、第131 頁反面）。由上開證詞固可認張天文 與張坤山間確有前揭共有財產契約書存在，但該契約書中僅 提及以張天文名義登記之土地，未敘明其等間另有合資購買 但登記在張坤山名下之土地，且迄今該等土地仍由張坤山之 繼承人所繼承，則張天文與張坤山間曾就合資購買之土地分 配款項，顯見其等間曾有分配財產之行為，而其等間就系爭 不動產中附表編號3 所示之土地與現由張坤山繼承繼承之土 地不作名義變動登記，不能排除張天文與張坤山是否另有以 其他財產作為不互相請求之可能。甚者，依黃玉雯證述「當 時公證人問張天文大潭段社口小段等地號土地是否要給被告 時，公證人係以國台語各唸1 次。」等語（見本院卷第13 3 頁），益證張天文於公證系爭遺囑時，既經本院認定無意 識不清之情，其就自己之財產狀況應係最明瞭之人，張天文 仍將該筆土地分歸由被告單獨繼承，則上開158 之6 地號土 地於被繼承人張天文訂立系爭遺囑當時，是否仍有借名登記
情形而非張天文單獨所有，明顯存疑。從而，原告既無法舉 證證明該筆土地之2 分之1 部分非屬張天文之遺產，則其主 張系爭遺囑有違反民法第1202條之規定，尚屬無據。 綜上所述，系爭遺囑應為有效，原告先位聲明訴請確認系爭 遺囑無效，為無理由，不應准許。
原告主張特留分之權利，是否已逾除斥期間？ 按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由 處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈， 致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之， 民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。復按被繼承人 因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致 特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得 對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形 成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特 留分部分即失其效力（最高法院81年度台上1042號、91年度 台上字第556 號判決參照）。又扣減權之行使，是否受有期 間限制，我民法雖未設規定，但特留分為遺產之一部分，並 存於遺產本身之上，非繼承人不得享有之，具有繼承權性質 ，則因特留分被侵害所生之扣減權，性質上即與繼承回復請 求權相類似，而應類推適用民法第1146條之規定，以早日確