臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第929號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳銘山
選任辯護人 吳炳輝律師
被 告 張亦辰
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
被 告 吳仁慈
吳惠芳
上二人共同
選任辯護人 蔡碧仲律師
李嘉苓律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第5776號、100 年度偵字第530 號、第815 號、第11
26號、第3486號），本院判決如下：
主 文
吳銘山幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之LG廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之。
張亦辰共同明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之不詳廠牌黑色行動電話壹支沒收之。
吳仁慈共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月，販賣毒品所得新臺幣伍佰元應與吳惠芳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與吳惠芳之財產連帶抵償之。
吳惠芳共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，販賣毒品所得新臺幣伍佰元應與吳仁慈連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與吳仁慈之財產連帶抵償之。 事 實
一、吳銘山幫助販賣第一級毒品海洛因部分：吳銘山前因施用毒 品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第29號判決判處 有期徒刑1 年2 月、8 月，嗣經減刑為有期徒刑7 月、4 月 ，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，於96年7 月16日徒刑 執行完畢出監。詎其仍不知悔改，因結識姓名年籍不詳，綽 號為「王海」之成年男子係從事販賣海洛因之人，竟基於幫 助販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年8 月6 日凌晨0 時 44分54秒許，以其所有之門號0000000000號行動電話與楊志 瑞持用之00-0000000號室內電話，為如附表一所示之通話聯 絡後，得知楊志瑞有意購買海洛因，遂相約在雲林縣口湖鄉 外埔鱉潭見面。嗣於該通電話結束後約10至20分鐘許，吳銘 山與楊志瑞2 人於鱉潭會面後，楊志瑞即騎乘機車搭載吳銘 山，並依吳銘山之指示至雲林縣四湖鄉箔子寮某住宅，而於
同日凌晨1 時至2 時許，向「王海」購買價值新臺幣（下同 ）500 元之海洛因1 包，並當場支付價金及取得毒品。二、張亦辰共同轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分：張亦 辰前因施用毒品案件，經本院以94年度易字第537 號判決判 處有期徒刑7 月確定，於95年12月17日縮刑期滿執行完畢。 緣有真實姓名、年籍不詳，綽號「阿龍」（或「阿榮」）之 成年男子因與吳仁慈（綽號「板模仔」）相識，並於99 年9 月1 日下午1 時24分12秒前之同日某時許，以電話得悉吳仁 慈短缺第二級毒品甲基安非他命可供施用，遂旋以電話連絡 張亦辰而共同基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，由張亦辰提供並親送甲基安非他命供吳仁慈施用， 張亦辰遂於99年9 月1 日下午1 時24分12秒許至同日下午8 時25分0 秒許，持用其女友曾美足所有之門號0000000000號 行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之吳仁慈及與 吳仁慈一同工作之其他板模師傅，為如附表二各編號所示之 通話聯絡交付毒品之種類及約定見面，嗣於最後1 通電話結 束後未久之同日某時許，張亦辰至雲林縣麥寮鄉吳仁慈租屋 處，因見吳仁慈臥床未醒，遂逕將甲基安非他命1 包（約8 分之1 錢即約0.125 公克）放置屋內桌上後離去，而為轉讓 甲基安非他命之行為。
三、吳仁慈及吳惠芳共同販賣第二級毒品部分：吳仁慈與其配偶 吳惠芳共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 聯絡，由吳仁慈於99年9 月30日下午6 時3 分39秒許至同日 下午6 時6 分12秒許，以其持用他人之門號0000000000號行 動電話，與持用門號0000000000號、0000000000號行動電話 之吳偉晟，為如附表三編號1 至2 所示2 次通話，雙方聯絡 以1,000 元之價格交易毒品，並約定由吳偉晟直接至雲林縣 四湖鄉○○○路下湖巷10之1 號吳仁慈住處，向吳惠芳取得 毒品。嗣吳偉晟到達吳仁慈住處後，即與吳仁慈分持前開行 動電話，為如附表三編號3 至4 號所示之通話內容，吳仁慈 並於電話中指示持用吳偉晟行動電話之吳惠芳將甲基安非他 命1 包取出交付吳偉晟自行分裝，以此方式販賣甲基安非他 命予吳偉晟。惟吳偉晟因資金不足，當場僅交付吳惠芳500 元現金，而賒欠吳仁慈500 元。翌日即同年10月1 日上午10 時12分27秒許，吳仁慈再持用前開行動電話，與持用00-000 0000號室內電話之吳惠芳聯絡，為如附表三編號5所 示之通 話內容，確認吳偉晟購買甲基安非他命後所餘之毒品數量。四、嗣經對吳銘山持用之門號0000000000號行動電話，及對吳仁 慈持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通 訊監察，並於吳銘山所在之雲林縣口湖鄉埔南村外埔115 號
旁工寮內扣得LG廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），而循線查悉上情。
五、案經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指 揮雲林縣警察局臺西分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」。又按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰 問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調 查之證據，並非無證據能力，而應禁止證據之使用。此項詰 問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為 經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第3923號判決要 旨參照）。查證人楊志瑞、吳偉晟於偵查中向檢察官所為之 證述，及被告吳仁慈於偵查中就被告張亦辰所涉罪嫌部分以 證人身分所為之陳述，均係以證人身分具結作證（結文見10 0 年度偵字第3486號卷【下稱偵3486號卷】第26頁、99年度 他字第605 號【下稱他605 號卷】影卷㈠第47頁、100 年度 偵字第1126號卷【下稱偵1126號卷】第62頁），而檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性極高，符合取證之合法程序，且亦無「顯有不可信」 之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例 外，本屬有證據能力之證據，且上開證人嗣於本院審理中， 亦分別到庭以證人身分證述並接受交互詰問（結文見本院卷 ㈡第160 頁、第92頁、第161 頁），是該等偵查中之證言， 自屬業經合法調查之證據。被告吳銘山否認證人楊志瑞於偵 查中具結證述之證據能力（見本院卷㈠第63頁），與前開法 條及判決意旨相違，礙難採認。
再按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值 或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍 司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法 第5 條第1 項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊 監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則 之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3
年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重 大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難 以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察 書於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管 法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第 5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。查本件被告吳銘山持 用之門號0000000000號行動電話、被告吳仁慈持用之門號00 00000000號、0000000000號行動電話之監聽錄音，分別經本 院核准在案（99年度聲監字第384 號、99年度聲監字第475 號、第535 號）。經核被告吳銘山、吳仁慈涉犯之毒品危害 防制條例第4 條之罪，係最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪 ，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯，並以代號 、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之 身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由 可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他 方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不 當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條 第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無 不法取證情事或違背法定程序之處。又按通訊監察錄音之譯 文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據 之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調 查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之 證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。 因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃 以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法 院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷 該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄 音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被 告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提 示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法 （最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號 判決意旨參照）。從而，本件上開通訊監察既係依法定程序 所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警 察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取 得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，而該等 通訊監察譯文復經法院踐行證據調查程序，則該等譯文堪認 有證據能力，本院自得採為認定事實之證據，併予敘明。 另按刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有： 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而 該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷 、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前 後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不 實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信 之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書 作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過 程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之 行動電話門號申登人資料（見本院卷㈡第7 頁、第45頁）， 係電信業者依申請人申辦門號時所登記之身分資料而登錄， 僅用以識別門號申請人之人別，顯非為訴訟上之特定目的而 製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記 載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開行動電話門 號申登人資料自應具有證據能力。
末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對 傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行 順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判 決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面 陳述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但經檢察官 、被告及辯護人同意或不爭執供為證據使用，本院審酌該等 供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事 ，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬 適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 至扣案之LG廠牌行動電話機具1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該扣案 物係經警方持本院核發之99年度聲搜字第579 號搜索票，至 被告吳銘山當時所在之雲林縣口湖鄉埔南村外埔115 號旁工 寮內搜索而扣得，有本院搜索票影本、內政部警政署刑事警 察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見他605
號卷㈢第60頁、第67頁至第68頁、第61頁），非供述證據， 而公訴人、被告吳銘山及其辯護人對於該物證之證據能力亦 未表示異議（見本院卷㈡第131 頁反面），或主張係執法人 員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事 實具關聯性，依法自得作為證據，而均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
犯罪事實欄部分：
㈠訊據被告吳銘山雖不否認有與證人楊志瑞為如附表一所示 之通話，並於犯罪事實欄所載之時間、地點與證人楊志瑞 共同至雲林縣四湖鄉箔子寮某住宅，證人楊志瑞並當場向 「王海」購買價值500 元之海洛因1 包等情，惟矢口否認 有何幫助「王海」販賣第一級毒品之犯行，其辯稱：伊係 與楊志瑞合資購買，楊志瑞也認識「王海」，2 人各出資 500 元購買海洛因，「王海」交給楊志瑞及伊各1 包海洛 因；因其接獲證人楊志瑞來電時，正好也有意購買毒品， 又無交通工具，方才應允證人楊志瑞與其同至「王海」處 購買毒品，實則證人楊志瑞亦認得「王海」等語（見本院 卷㈠第63頁反面至第64頁、卷㈡第126 頁至第130 頁）。 ㈡經查：
⒈被告吳銘山於99年8 月6 日凌晨0 時44分54秒許，以其 持用之門號0000000000號行動電話與證人楊志瑞持用之 00-0000000號室內電話，為如附表一所示之通話聯絡後 ，得知證人楊志瑞有意購買海洛因，遂相約在雲林縣口 湖鄉外埔鱉潭見面。嗣於該通電話結束後約10至20分鐘 許，被告吳銘山與證人楊志瑞2 人於鱉潭會面，證人楊 志瑞即騎乘機車搭載吳銘山至雲林縣四湖鄉箔子寮某住 宅，而於同日凌晨1 時至2 時許，向「王海」購買價值 500 元之海洛因1 包，並當場支付價金及取得毒品等情 ，業據被告吳銘山坦承如上，核與證人楊志瑞於偵查中 證稱：伊該次係購買500 元之海洛因等語（見偵3486號 卷第24頁），及於本院審理中結證稱：附表一之通聯是 伊跟被告吳銘山的對話，目的是要購買毒品，伊跟被告 吳銘山相約在鱉潭見面，通話後伊大概騎了10至20分鐘 的車去鱉潭，與被告吳銘山見面後，由伊載被告吳銘山 ，被告吳銘山報路，騎了大約半小時到四湖鄉某處（後 改稱口湖鄉），在該處購得海洛因，購買多少錢伊已經 不記得了，大概就是五百一千等情相符（見本院卷㈡第 114 頁至第117 頁、第118 頁反面至第119 頁反面、第 120 頁反面至第121 頁反面）。證人楊志瑞雖無法確切 陳述其載送被告吳銘山所至之地點，且就該處係在雲林
縣四湖鄉或口湖鄉亦供述歧異，供稱：那個地方伊很模 糊等語（見本院卷㈡第116 頁），惟其證稱係於鱉潭見 面後，搭載被告吳銘山往他處交易等情，既與被告吳銘 山自承之情節相符，已堪採信。至其等轉往他處之地點 為何，證人楊志瑞既已記憶模糊，而被告吳銘山自偵查 、本院準備程序及審理中均一致指稱係雲林縣四湖鄉箔 子寮（見偵3486號卷第37頁、本院卷㈠第63頁反面、本 院卷㈡第128 頁），自應以被告吳銘山所述較為可採， 附此敘明。
⒉再被告吳銘山所持用之門號0000000000號行動電話，確 有與證人楊志瑞持用之00-0000000號室內電話通聯之紀 錄，有本院99年度聲監字第384 號通訊監察書暨電話附 表，及如附表一所示之通訊監察譯文各1 份附卷可稽（ 見本院卷㈠第159 頁證件存置袋內、他605 號卷㈢第7 頁）。經本院核對如附表一所示之通訊監察譯文內容， 證人楊志瑞稱：「你有得拿嗎？」，確屬實務上常見之 毒品交易暗語，而被告吳銘山答以：「我帶你去啦！」 、「在我們這而已」，證人楊志瑞復稱：「那到鱉潭我 再打給你」等語，亦與被告吳銘山及證人楊志瑞前稱相 約於鱉潭見面後，轉往他處交易毒品等情相符，足徵證 人楊志瑞指證如附表一所示之通話內容係聯絡購買海洛 因，及相約鱉潭見面後由被告吳銘山指路，至他處交易 等情，尚非憑空虛捏，應堪採信，前揭行動電話通訊監 察譯文，與證人楊志瑞之證述有相當之關聯性，足以補 強證人楊志瑞之證詞，而擔保其前開所述之真實性。辯 護人陳稱因該通譯文後未有其他通話，無法認定2 人確 有見面等語（見本院卷㈡第134 頁反面至第135 頁）， 與前揭被告吳銘山之自白、證人楊志瑞之證述及附表一 所示通聯譯文內容具不相符，礙難採信。復以，證人楊 志瑞於本件警詢中經採尿送驗，結果確呈嗎啡陽性反應 ，有證人楊志瑞之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及 雲林地檢署檢察官99年度毒偵字第1855號緩起訴處分書 各1 份附卷可考（見本院卷㈡第30頁至第31頁、第50頁 正反面），可見證人楊志瑞確有施用海洛因毒品慣行， 而有購毒施用之需求。綜上所述，足認被告吳銘山就此 部分之任意性自白確與事實相符，而堪採信。
⒊按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正 犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者
，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件 以外之行為，始為從犯。復按聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件 事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行 為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品交易之時間、 地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款 ，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院25年 上字第2253號判例意旨、98年度臺上字第4234號判決意 旨可資參照）。證人楊志瑞於本院審理中固然證稱：伊 載被告吳銘山至該住宅後，伊就把錢交給被告吳銘山， 被告吳銘山進屋後大約10分鐘之內，再出來把毒品交給 伊等語（見本院卷㈡第116 頁至第117 頁、第119 頁） ，惟為被告吳銘山堅決否認，其辯稱：楊志瑞也有跟伊 一起進去，楊志瑞是直接把500 元交給「王海」，伊也 是把500 元交給「王海」，「王海」給伊等1 人1 包海 洛因等語（見本院卷㈡第129 頁正反面）。是證人楊志 瑞究係直接與「王海」交易毒品及交付價金，亦或是透 過被告吳銘山居間收取價金及轉交毒品，證人楊志瑞及 被告吳銘山各執一詞，而檢察官亦未提出其他證據，足 佐證人楊志瑞上開證述確屬實在。參以證人楊志瑞於偵 查中原係證稱：伊撥打如附表一所示之電話予被告吳銘 山，目的係要購買海洛因，當日約凌晨1 時許，伊在鱉 潭路邊向被告吳銘山購買500 元1 包海洛因等語（見偵 3486號卷第24頁），與其於本院審理時證稱係在鱉潭與 被告吳銘山見面後，再騎乘機車搭載被告吳銘山至他處 交易等情節，前後顯不相符，堪認證人楊志瑞就該次實 際交易毒品情節記憶有所混淆。依罪疑唯利被告原則， 自難以證人楊志瑞單一且有瑕疵之證述，即遽認被告吳 銘山確有居間轉交毒品及收取價金之販賣毒品構成要件 行為。
⒋綜合上述，被告吳銘山確有與證人楊志瑞為如附表一所 示之通話，得知證人楊志瑞欲購買毒品後，遂相約於鱉 潭見面，並由證人楊志瑞騎乘機車搭載被告吳銘山至雲 林縣四湖鄉箔仔寮某住宅，證人楊志瑞並於該住宅內向 「王海」購得海洛因1 包，雙方當場交付毒品及支付價 金等情，已堪認定。被告吳銘山既未實際參予販賣毒品 之構成要件行為，業如前述，則本院應審究者即為，被 告吳銘山上開行為係幫助「王海」販賣第一級毒品，亦 或是幫助證人楊志瑞施用第一級毒品？
①按一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有 第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。此第三 人之性質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯，或便 利買方施用毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別 ，當須仔細研求，毋枉毋縱，除須探求其主觀意思之 外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於 何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何 事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高 法院100 年度臺上字第793 號判決要旨可參）。是買 賣毒品係一方基於買受之犯意，另一方基於出賣之犯 意，雙方就標的物及其價金互相同意時所成立之契約 ，雙方利害關係係屬對立，而非一致，故出賣者僅成 立販賣罪，買受者僅成立施用、持有罪，而幫助犯應 視其係以幫助何方之意思，而為幫助行為，異其處罰 。
②被告吳銘山雖辯稱其係與證人楊志瑞合資購買毒品等 語（見本院卷㈠第63頁反面至第64頁、卷㈡第126 頁 ）。然查證人楊志瑞自偵查至本院審理中，雖就交易 情節證述有異，已如前述，惟均一致證稱其絕非與被 告吳銘山合資購買，且證人楊志瑞於本院審理時經交 互詰問，面對被告吳銘山時仍就此情節堅指不移（見 偵3486號卷第24頁至第25頁、本院卷㈡第118 頁、第 119 頁反面至第120 頁）。又細繹附表一之譯文內容 ，證人楊志瑞僅向被告吳銘山表示欲購買毒品之事， 被告吳銘山亦係答稱「我帶你去啦」等詞，2 人均未 曾提及要合資購買海洛因，或各自出資比例、分配毒 品數量等相關合資事宜，無從佐以被告吳銘山前開所 辯屬實。參以被告吳銘山自承係與證人楊志瑞各持50 0 元交付「王海」，並各自取得1 包500 元之毒品等 語，更難認此舉與一般合資購買之情節相符，足認被 告吳銘山辯稱係合資購買等語，應係臨訟卸責之詞， 難以採信。
③再被告吳銘山又辯稱其係因接獲證人楊志瑞來電時， 正好也有意購買毒品，又無交通工具，方才應允證人 楊志瑞與其同至「王海」處購買毒品，實則證人楊志 瑞亦認得「王海」，其未自「王海」處獲得任何利益 等語（見本院卷㈡第129 頁）。然若證人楊志瑞與「 王海」相識，則被告吳銘山於附表一所示之譯文中何 以不直接提及「王海」，反稱「我帶你去啦」、「在 我們這而已」等語，依其語意證人楊志瑞顯需依靠被
告吳銘山引領，此由上述證人楊志瑞不知其與「王海 」會面之實際地點究係何處，而被告吳銘山卻能明確 指稱係雲林縣四湖鄉箔仔寮等情，即可得證。再者， 若證人楊志瑞確實認得「王海」，而不願將「王海」 之身分曝光，反而緊咬係被告吳銘山仲介其交易，則 依此情節，證人楊志瑞與「王海」之交情顯較其與被 告吳銘山間之交情更為深厚。此若屬實，則證人楊志 瑞何以不直接與「王海」交易即可，反需先聯絡其較 不熟識之被告吳銘山？是被告吳銘山辯稱證人楊志瑞 亦認識「王海」，無需透過其仲介等語，顯不足採信 。又證人楊志瑞透過被告吳銘山購買海洛因之原因， 依證人楊志瑞所證，其係稱：被告吳銘山是幫人家賣 的，算是中間人，被告吳銘山可以從中得到什麼利益 伊不知道；伊打給被告吳銘山是因為伊知道被告吳銘 山有地方可以拿（毒品）等語（見本院卷㈡第117 頁 正反面、第120 頁反面），足見證人楊志瑞於需用海 洛因時之所以電請被告吳銘山協助洽購，乃因其本即 知悉被告吳銘山「有管道可取得毒品」之訊息。基於 以上所述，堪可認被告吳銘山於證人楊志瑞向「王海 」購買毒品之過程中，實係扮演「仲介買賣雙方交易 」之角色。
④查政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，而販賣毒品罪又係重罪，縱 使仲介他人交易毒品，亦可能身涉販賣毒品或幫助販 賣、施用毒品之罪責，一般人若非有利可圖或與交易 一方存在特殊交情，當無平白仲介他人購買毒品之理 ，此應係符合常理之判斷。而依證人楊志瑞前開所述 ，證人楊志瑞顯然未曾就被告吳銘山幫忙其購買毒品 一事，給予被告吳銘山任何好處，且證人楊志瑞復稱 ：伊與被告吳銘山交情很普通，平常也不會相約喝酒 吃飯等情（見本院卷㈡第123 頁正反面），足認被告 吳銘山與證人楊志瑞間並無特殊情誼。惟被告吳銘山 於接獲證人楊志瑞如附表一所示之通話告知欲購買毒 品等語後，竟甘願在凌晨時分自家中步行約10分鐘至 鱉潭與證人楊志瑞會面，再乘坐證人楊志瑞之機車陪 同其至箔仔寮與「王海」交易毒品，堪認被告吳銘山 並非為幫助證人楊志瑞購買毒品而仲介其與「王海」 交易，而係因結識「王海」係從事販賣海洛因之人， 遂基於幫助「王海」販賣毒品之犯意而為之。被告吳 銘山辯稱其係因自己恰有毒品需求，且沒有交通工具
，才與證人楊志瑞一同前往等詞，顯難採信。
⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有 營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於 實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之 初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於 購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得 以轉讓罪論處（參見最高法院93年度臺上字第1651號、 94年度臺上字第5317號判決要旨）。又販賣海洛因係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道 ，復無公定價格，易於增減分裝之份量，故各別買賣之 價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、認知，及貨源 多寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異其標準， 非可一概而論。再近年來，政府為杜絕毒品氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪 ，設如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之海洛因轉讓他人，甘冒另向他人購買時，遭致查 獲之危險；而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量 均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此認為非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。惟販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認販賣者購入 海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或係以同一價格 而減少海洛因之份量，而從中賺取差額利潤圖利之意圖 及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗 之理性判斷。查本件雖因未查獲「王海」，無法確知其 前揭販賣海洛因所欲獲得之利潤為何，然「王海」與證 人楊志瑞間係屬有償交易行為，衡以其等素不相識，業 經本院認定如上，「王海」卻甘冒法定本刑為死刑或無 期徒刑之販賣第一級毒品罪，於凌晨時分交付毒品予證 人楊志瑞，倘非有利可圖，「王海」應不致願意甘冒刑 罰重責而從事買賣海洛因之犯行，足認「王海」主觀上 當有營利之意圖甚明。
⒍基於以上所述，被告吳銘山係基於幫助「王海」販賣第 一級毒品海洛因之犯意，而仲介證人楊志瑞與「王海」 交易海洛因等情，洵堪認定。
犯罪事實欄部分：
㈠訊據被告張亦辰對於上揭犯罪事實，分別於警詢、偵查及 本院審理中坦承不諱（見雲警西偵字第1001000181號卷【 下稱雲警181 號卷】第3 頁、偵1126號卷第57頁、本院卷 ㈠第72頁至第73頁反面、卷㈡第150 頁反面至第152 頁、 第154 頁正反面、第155 頁至第156 頁），與證人即同案 被告吳仁慈證稱：伊綽號是「板模仔」；伊對附表二編號 1 的通話有印象，應該是要問伊有沒有缺藥（即甲基安非 他命），但伊也記不清楚，因為伊當時調不到藥，整天都 在睡覺，昏昏沉沉，伊睡醒後有看到其他師傅在吃藥，桌 上也有；伊印象中要找藥，誰送過來開門都記不清楚，有 人打過來問缺什麼，伊說趕快救我，後面都不清楚了；伊 先打去要藥的樣子，後來被告張亦辰打來，聽說伊在缺藥 ；之後伊也沒有給任何人錢等語（見本院卷㈡第141 頁、 第137 頁反面至第138 頁、第139 頁正反面、第146 頁正 反面），互核相符。至證人吳仁慈雖證稱：伊也搞不清楚 是找誰要藥了，被告張亦辰藥頭是誰伊也不清楚；伊認識 1 個「阿龍」，但伊從沒跟「阿龍」買過毒品；另有1 個 「阿榮」，伊當天有問「阿榮」有沒有貨，後來被告張亦 辰就打來了；「阿榮」是住在崙背鄉等語（見本院卷㈡第 139 頁正反面、第140 頁反面、第141 頁反面、第147 頁 正反面），與被告吳銘山自承係「阿龍」叫其轉讓毒品予 被告吳仁慈，「阿龍」居住在雲林縣崙背鄉等語不符（見 本院卷㈡第149 頁反面、雲警181 號卷第3 頁、第5 頁） 。然查「阿榮」與「阿龍」國語發音極為相似，本即難以 分辨，且證人吳仁慈所稱之「阿榮」與被告所述之「阿龍 」，住處均為雲林縣崙背鄉，而其等所述先由「阿榮」或 「阿龍」得知證人吳仁慈需要毒品，該人再通知被告張亦 辰與證人吳仁慈連絡及轉讓毒品等交易情節亦相同，足認 「阿榮」與「阿龍」應確為同1 人無疑。又被告張亦辰於 警詢中雖曾指認「阿龍」真實姓名為「林庠鋐」（見雲警 181 號卷第5 頁），然林庠鋐嗣未經檢察官就此部分之犯 行偵查起訴，則林庠鋐究竟是否為被告張亦辰及證人吳仁 慈指稱之「阿龍」或「阿榮」，宜由檢察官另行偵辦，附 此敘明。
㈡又被告張亦辰所持用之門號0000000000號行動電話，確有 與證人吳仁慈持用之門號0000000000號行動電話通聯之紀 錄，有本院99年度聲監字第475 號通訊監察書暨電話附表 ，及如附表二各編號所示之通訊監察譯文各1 份附卷可稽 （見本院卷㈡第46頁至第48頁、雲警181 號卷第3 頁）。
而經本院核對如附表二各編號所示之通訊監察譯文內容， 其中如「你是欠什麼的」、「粗的」等暗語及通話內容， 確屬實務上常見之毒品交易對話。綜上所述，足徵證人吳 仁慈所指證如附表二各編號所示之通話及簡訊內容係聯絡 要求被告張亦辰提供甲基安非他命等情，尚非憑空虛捏， 應堪採信，前揭行動電話通訊監察譯文，與證人吳仁慈之 證述有相當之關聯性，足以補強證人吳仁慈之證詞，而擔 保其前開所稱被告張亦辰轉讓毒品甲基安非他命予其之真 實性。復以，證人吳仁慈於警詢中證實其有施用甲基安非 他命之習慣（見他605 號影卷㈠第6 頁），且證人吳仁慈 前有因施用第二級毒品經觀察勒戒之前科紀錄，有證人吳 仁慈之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可考（ 見本院卷㈠第2 頁反面），可見證人吳仁慈確有施用甲基 安非他命毒品慣行，而有向被告張亦辰索取毒品施用之需 求。
㈢被告張亦辰於警詢及偵查中，固曾表示其轉讓予證人吳仁 慈之甲基安非他命數量約為半錢即約1.9 公克等情（見雲 警181 號卷第3 頁、偵1126號卷第57頁），然其嗣於本院 審理時已改稱實際轉讓數量僅約8 分之1 錢等語（見本院 卷㈡第155 頁），而查亦無其他證據證明被告張亦辰轉讓