臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第843號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 郭治宏
指定辯護人 鍾竹簧律師
被 告 黃建榮
指定辯護人 柯劭臻律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第3418號），本院判決如下：
主 文
郭治宏販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。應執行有期徒刑叁年陸月。黃建榮販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年陸月。 犯罪事實
一、郭治宏前因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院以95年度交 訴緝字第6 號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定， 於民國96年11月26日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明 知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非 法持有及販賣，仍分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之 意圖，為下列販賣第一級毒品犯行：
㈠、郭治宏先於99年5 、6 月間某日晚間18、19時許，在雲林縣 崙背鄉○○路某統一超商附近與李凱儒見面，並以新臺幣（ 下同）22,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1 包（約1 錢 重）予李凱儒，並自李凱儒處收受面額23,100元、發票日99 年6 月30日、支票號碼CF0000000 號之支票1 紙（下稱「23 ,100元支票」）作為李凱儒購買上開海洛因之對價（上開支 票並未兌現，不計入犯罪所得），而販賣第一級毒品海洛因 予李凱儒1 次。嗣郭治宏於上開販賣第一級毒品海洛因犯行 後，在有偵查犯罪權限之警察機關尚未發覺犯罪前，主動於 99年8 月19日向海巡署第四二岸巡大隊專案小組林欣勇陳明 上開販賣第一級毒品海洛因犯行，而自願接受裁判。㈡、郭治宏於上開販賣第一級毒品海洛因犯行後，復另行起意， 又於99年5 、6 月間某日（99年6 月10日前）晚間20、21時 許，在上開統一超商附近與李凱儒見面，並以22,000元之價 格販賣第一級毒品海洛因1 包（約1 錢重）予李凱儒，並自 李凱儒處收受面額26,500元、發票日99年8 月16日、支票號 碼CF0000000 號之支票1 紙（下稱「26,500元支票」）作為 李凱儒購買上開海洛因之對價（上開支票並未兌現，不計入 犯罪所得），而販賣第一級毒品海洛因予李凱儒1 次。嗣郭 治宏於上開販賣第一級毒品海洛因犯行後，在有偵查犯罪權 限之警察機關尚未發覺犯罪前，主動於99年9 月7 日向雲林
縣警察局西螺分局偵查佐盧水盛陳明上開販賣第一級毒品海 洛因犯行，而自願接受裁判。
二、黃建榮亦明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒 品，不得非法持有及販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛因以 營利之意圖，於99年6 月10日16時許，在雲林縣臺西鄉○○ 村○○路6 巷18之1 號郭治宏住處內（下稱「郭治宏臺西住 處」）與郭治宏見面，並以大約23,100元之價格販賣第一級 毒品海洛因1 包（約1 錢重）予郭治宏，並自郭治宏處收受 上開「23,100元支票」1 紙作為郭治宏購買上開海洛因之對 價（上開支票並未兌現，不計入犯罪所得）而販賣第一級毒 品海洛因予郭治宏1 次。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、證人郭治宏於99年9 月7 日12時15分許之警詢筆錄，對被告 黃建榮有證據能力：
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第 159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於審判中之陳述 與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不 符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件， 始得作為證據。而所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據 能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況， 以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在 場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力之干擾。至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例 外否定其得為證據（最高法院100 年度臺上字第6546號判決 意旨參照）。因所稱『具有較可信之特別情況』係屬於證據 能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況， 以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時 ，並應敘明其理由（最高法院94年度臺上字第6004號判決意 旨參照）。
㈡、證人郭治宏於99年9 月7 日12時15分許之警詢筆錄（下稱99 年9 月7 日第1 次警詢筆錄）曾供稱：於99年6 月10日約16 時許，在「郭治宏臺西住處」，伊有將CF0000000 號支票（
即「23,100元支票」）拿給黃建榮，黃建榮約拿了1 包海洛 因給伊（約1 錢重左右）等語（99年度偵字第4802號卷《下 稱偵卷》第34頁）。惟證人郭治宏於本院審理時一度更異前 詞，證稱：伊自李凱儒處拿到2 張支票，其中1 張是向黃建 榮調現金；支票是在家裡先拿給黃建榮，東西（指毒品）是 在五底寮給伊的云云（本院100 年度訴字第843 號卷《下稱 本院卷》㈡第149 頁反頁、第150 頁正面、第153 頁反面） ，則證人郭治宏前後陳述已顯不一致。本院參核下列事證， 因足認證人郭治宏該份警詢筆錄有特別可信之情況，認有證 據能力：
１、證人郭治宏於100 年6 月15日偵訊時，具結後證稱：伊有在 上開時、地交付「23,100元支票」1 張予黃建榮，係為了拿 海洛因；不是要向黃建榮調現等語（100 年度他字第92號卷 《下稱他卷》第58、59頁）。而被告黃建榮於本院審理時供 稱：伊確定郭治宏有用支票與伊交易毒品，「23,100元支票 」是買毒品不是換現金等語（本院卷㈡第146 頁反面、第14 7 頁正面），足徵證人郭治宏上開於警詢時證述有以「23,1 00元支票」向被告黃建榮購買第一級毒品海洛因乙情，與被 告黃建榮上開自白相符。
２、以證人郭治宏於99年9 月7 日製作第1 次警詢筆錄當時之狀 況觀之，當天係因「23,100元支票」及「26,500元支票」為 掛失止付支票，而為警調查，而且，郭治宏於未有偵查犯罪 權限之警察機關發覺其犯罪前，已主動於99年8 月19日向海 巡署第四二岸巡大隊專案小組林欣勇陳明其有販賣第一級毒 品海洛因予李凱儒之犯行（本院卷㈠第91頁），則證人郭治 宏既主動自首其有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並因曾持 有上開掛失支票而製作警詢筆錄，此份99年9 月7 日第1 次 警詢筆錄製作時之外部客觀情況而言，尚難遽認受到外力不 當影響，況證人郭治宏之表達內容又與被告黃建榮上開自白 相合，本院綜觀上情，認證人郭治宏未與利害關係人接觸， 尚無時間或動機編造與事實不一致之陳述來為被告黃建榮掩 飾犯行，其證詞較未受污染，並審酌販賣第一級毒品罪係法 定刑為死刑或無期徒刑之重罪，證人郭治宏既另有因其供述 而查獲毒品上手黃孟傑（詳後述），已足以使其所另犯之販 賣第一級毒品犯行（即臺灣高等法院臺南分院《下稱臺南高 分院》100 年度上訴字第102 號案件）獲得減刑之機會，證 人郭治宏誣指被告黃建榮本件販賣第一級毒品犯行來減輕己 身罪責之可能性不高（反而因其上開證述，將肇致其另遭追 訴本案2 件販賣第一級毒品犯行），該陳述該無虛偽之危險 性，其事後翻異前詞，應屬刻意迴護被告黃建榮，不足採信
，證人郭治宏於警詢時所陳，因較少利害考量或不當外力介 入，且較無來自被告黃建榮在場之壓力，或事後串謀而故為 迴護被告黃建榮之機會，且所述內容查與其他事證相合，其 該份警詢所為之陳述當較事後翻異之詞更為可信，足認其於 警詢之陳述，顯具有較可信之特別情形，且因無法再從同陳 述者取得詳細之證言，而有利用原陳述之必要性，因認該陳 述內容是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實 在實質上之必要性，從而，證人郭治宏於警詢中所述具有可 信之特別情況，應有證據能力（至於郭治宏於99年8 月19日 、99年9 月7 日16時50分許之警詢筆錄及99年12月9 日警詢 筆錄，因本院未引用作為認定被告黃建榮犯罪有無之證據， 茲不贅述其證據能力之有無）。
二、證人郭治宏於100 年6 月15日之偵訊筆錄，對被告黃建榮有 證據能力：
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證 據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為 檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、 證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之 人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。 所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐 集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之 性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權， 並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段 之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證 人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場 而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會 ，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預 料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人 時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難 謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規 定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因 被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述， 並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能 力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠 缺，除有刑事訴訟法第159 條之3 各款情形外，非不得於審
判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高 法院97年度臺上字第1653號、98年度臺上字第367 號判決意 旨參照）。
㈡、查本院於審理中業經傳喚證人郭治宏到庭證述，自屬已保障 被告黃建榮對上開證人先前證詞之反對詰問權。且按刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項關於被告以外之人於偵查中陳述之 傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證 據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證， 而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（ 最高法院97年度臺上字第2984號判決意旨參照）。被告黃建 榮及其辯護人並未釋明上開證人郭治宏於偵查中證述有何「 顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何 違法取證情形，故上開證人郭治宏於偵查中經具結所為之證 述，應有證據能力（至於郭治宏於99年10月28日之偵訊筆錄 ，因本院未引用作為認定被告黃建榮犯罪有無之證據，茲不 贅述其證據能力之有無）。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦定有明文。查除被告黃建榮及其辯護人對 於郭治宏於99年9 月7 日第1 次警詢筆錄及100 年6 月15日 偵訊筆錄之證據能力有所爭執外，本件檢察官、被告郭治宏 、黃建榮及渠等之辯護人，於言詞辯論終結前，對於下述本 院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力 及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均表示無意見（本院卷 ㈠第199 頁反面至第200 頁正面；本院卷㈡第89頁正面至第 90 頁 正面），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告 2 人及辯護人表示意見，檢察官、被告2 人及辯護人對於本 院所為之提示，就證據能力方面並無爭執（本院卷㈡第156 頁正面至第162 頁正面），且本院審酌該等證據之取得過程 並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院 審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被 告2 人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，是以之為本案證據並無不當，自 得採為本件認定事實之基礎，至於證明力如何，則為本院自
由裁量、判斷之範圍，亦此敘明。
貳、實體部分：
一、被告郭治宏部分：
㈠、訊據被告郭治宏對於事實欄一之㈠及㈡部分均坦承不諱，核 與證人李凱儒於警詢、偵訊中證稱：伊於99年5 、6 月間18 、19時許，將「23,100元支票」向綽號「臺西」男子郭治宏 在雲林縣崙背鄉○○路統一超商路旁購買海洛因1 包（約1 錢重），價格22,000元，伊就將「23,100元支票」給他（指 被告郭治宏）。另外1 張「26,500元支票」，在99年5 、6 月間約20、21時許，在上開統一超商路旁，向綽號叫「臺西 」男子郭治宏購買海洛因1 包（毛重1 錢），價格22,000元 ，伊就將「26,500元支票」拿給郭治宏；這2 次是不同1 天 等語（偵卷第29、30、43、44頁）相符，並有「23,100元支 票」、「26,500元支票」之支票影本、退票理由單各2 紙在 卷可稽（偵卷第16、18之1 、24、27頁），堪認被告郭治宏 前開自白確與事實相符，自堪採信。
㈡、又參諸我國查緝販賣毒品執行甚嚴，對於販賣毒品者皆科以 重刑，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之 利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販 賣行為則同一。加以本院審酌證人即購毒者李凱儒並不知被 告郭治宏販入上開毒品之成本如何，致無法查得販賣之實際 利得若干，本件雖因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠， 而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從確算得其 販售毒品所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「 販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及 對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利 」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料， 依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般 社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主要誘 因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作 為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行追 訴。查本件被告郭治宏確有販賣第一級毒品海洛因予李凱儒 乙情，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心 ，販賣毒品係屬違法行為，此為國人共識，且毒品危害防制
條例對販毒行為設極重刑罰之明文，是以販賣者苟非意圖販 賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而提供毒品予他人施用。 加以本院審酌被告郭治宏與購毒者李凱儒間並無特別之親屬 情誼，或親故至交，且上開購毒者李凱儒亦證述其向被告郭 治宏購買毒品海洛因時，有約定交付「23,100元支票」及「 26,500元支票」各1 紙，顯係約定以特定數額之金錢為代價 ，屬有償之行為，被告郭治宏於行為時已是29歲之成年人， 其對於販賣毒品之重刑知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有 甘冒遭受重刑處罰之風險，而提供第一級毒品海洛因予李凱 儒之理。揆諸上情，足見被告郭治宏販賣第一級毒品海洛因 予李凱儒，並從中獲取利潤至明，是被告郭治宏有販賣毒品 藉以營利之意圖，亦堪認定。
㈢、綜上所述，被告郭治宏上開販賣第一級毒品海洛因予李凱儒 2 次之犯行，事證明確，均堪認定，皆應依法論科。二、被告黃建榮部分：
㈠、訊據被告黃建榮就有販賣第一級毒品海洛因1 包予郭治宏， 並自郭治宏處收取「23,100元支票」1 張作為毒品之對價等 情均坦承不諱，惟辯稱：伊之前販賣毒品犯行都被判了，包 括支票這件云云（本院卷㈡第164 頁反面）；辯護人並為被 告黃建榮辯護：本件起訴書所載被告黃建榮「販賣第一級毒 品予郭治宏」之犯罪事實，業經臺南高分院以100 年度上訴 字第502 號判決確定在案，依刑事訴訟法第302 條第1 款之 規定，應為免訴之判決等語（本院卷㈡第92頁）。㈡、證人郭治宏為向被告黃建榮購買第一級毒品海洛因，有於99 年6 月10日16時許，在「郭治宏臺西住處」交付「23,100元 支票」予被告黃建榮，被告黃建榮並於同日將約1 錢重之第 一級毒品海洛因交付予證人郭治宏等情，茲分述如下：１、證人郭治宏於警詢中證稱：伊於99年6 月10日16時許，在「 郭治宏臺西住處」將「23,100元支票」拿給被告黃建榮，被 告黃建榮拿了1 包海洛因（約1 錢重）給伊等語（偵卷第34 頁）；於偵訊中證稱：伊有於上開時、地將「23,100元支票 」交給被告黃建榮；目的是為了拿毒品，大概是海洛因；23 ,100元大概是買1 錢的量；伊交付上開支票就是要向被告黃 建榮買毒品，不是向被告黃建榮調現等語（他卷第58、59頁 ）；於本院審理時證稱：伊有將「23,100元支票」拿給被告 黃建榮，目的是為了拿毒品；毒品種類忘了；拿支票當天就 換毒品；警詢時說是在99年6 月10日比較正確；伊是先把支 票給被告黃建榮，再拿到毒品，應該是同1 天；伊是在6 月 初把支票給被告黃建榮等語（本院卷㈡第148 頁反面至第14 9 頁反面、第153 頁正面、第154 頁正面、反面），是證人
郭治宏係證稱：伊於99年6 月10日在「郭治宏臺西住處」將 「23,100元支票」交付予被告黃建榮，用以購買第一級毒品 海洛因，並於當天自被告黃建榮拿到1 包約1 錢重之第一級 毒品海洛因。
２、被告黃建榮雖於本院審理時辯稱：證人郭治宏應該是在「23 ,100元支票」快到期（即發票日前）1 、2 天才交付予伊， 他說他有照會過銀行，伊才拿給吳保全，吳保全也有去照會 ，才再交付出去云云（本院卷㈡第155 頁正面），惟本件「 23,100元支票」交付、提示之過程，係由被告黃建榮於99年 6 月10日20時許，在雲林縣元長鄉○○村○○街10號，交付 上開支票予證人楊瑞龍，並委託證人楊瑞龍拿至雲林縣元長 鄉西莊村西庄112 之6 號保全汽車修配場交付予證人吳保全 。嗣證人楊瑞龍於99年6 月18日12時許，在上開汽車修配場 將上開支票交付予證人吳保全，證人吳保全再於99年6 月28 日12時許，將上開支票交付予陳雅容，再由陳雅容提示，而 於99年6 月30日退票等情，業據證人楊瑞龍、吳保全於警詢 中證述明確（偵卷第46、47、50頁），復有「23,100元支票 」正面、反面影本及第00000000號退票理由單影本各1 紙在 卷可佐（偵卷第16、18之1 頁）。而且，依證人郭治宏上開 １部分之證述，亦與被告黃建榮所辯係於「99年6 月30日到 期前1 、2 日交付」云云不符。是被告黃建榮前開於本院審 理中之辯詞，顯與事實不符，不足採信。綜上，足認證人郭 治宏交付「23,100元支票」予被告黃建榮之日期應為99年6 月10日16時許。
３、被告黃建榮雖辯稱：伊係於「23,100元支票」經照會無問題 後，再於100 年7 月10日在臺西鄉五底寮將第一級毒品海洛 因交付予證人郭治宏云云（本院卷㈡第88頁正面、反面、第 146 頁反面至第147 頁反面），惟證人郭治宏已明確證稱伊 自被告黃建榮處取得第一級毒品海洛因之時間為交付「23,1 00元支票」之當日，業如前述。而且，依被告黃建榮上開辯 詞，證人郭治宏既係以「23,100元支票」向其購買第一級毒 品海洛因，並事先交付上開支票，經照會後，其再於99年7 月10日在臺西鄉五底寮交付第一級毒品海洛因予證人郭治宏 ，則證人郭治宏於取得上開第一級毒品海洛因時，當無須再 交付購買毒品之對價。然而，依被告黃建榮所持用之門號00 00000000號行動電話與證人郭治宏所持用之門號0000000000 號行動電話，於99年7 月10日16時3 分許之通訊監察譯文所 示，證人郭治宏向被告黃建榮詢問：「你有拿回來嗎？」等 語，經被告黃建榮回覆以：「有」等語後，證人郭治宏再表 示：「我這還能籌2 萬給你」等語，有上開通訊監察譯文及
本院本院99年聲監字第346 號通訊監察書各1 份在卷可稽（ 本院卷㈠第129 頁正面；卷㈡第143 頁正面、反面），堪認 證人郭治宏此次向被告黃建榮購買第一級毒品海洛因時，尚 需另外付款。再佐以「23,100元支票」於陳雅容提示後，於 99年6 月30日業遭退票乙情，亦有上開支票正面、反面影本 及第00000000號退票理由單影本各1 紙可稽（偵卷第16、20 頁），則被告黃建榮於退票後之99年7 月10日仍依約交付第 一級毒品海洛因予證人郭治宏，亦與常情不符。因此，被告 黃建榮此部分之抗辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。４、至於證人郭治宏雖於本院審理時一度改稱：伊拿支票給被告 黃建榮是調現金；當時錢不夠用，伊有請被告黃建榮調過1 次現金；伊拿過1 張票給被告黃建榮而已（本院卷㈡第149 頁反面、第150 頁正面），惟證人郭治宏上開證述，除與其 於警詢、偵訊及本院審理時所述（即上開１部分）不符外， 亦與被告黃建榮於偵訊中供稱：該支票是由楊瑞龍直接兌換 現金給郭治宏，伊沒有參與云云（他卷第28頁），於本院10 0 年12月27日訊問時供稱：海洛因先賣給郭治宏，後來郭治 宏才拿支票給伊云云（本院卷㈡第65頁正面），於本院101 年1 月31日準備程序中供稱：伊本件被起訴的就是臺南高分 院100 年度上訴字第502 號案件中，於99年7 月10日在雲林 縣臺西鄉五底寮那次云云（本院卷㈡第88頁正面、反面）， 於本院101 年2 月22日審理時供稱：「23,100元支票」與毒 品有關，郭治宏有跟伊換現金，後來再跟伊買毒品；上開支 票是買毒品的對價，好像是約在臺西五底寮交易；確定郭治 宏拿支票與伊交易，伊有給郭治宏毒品；郭治宏總共只給伊 1 次支票而已，這張支票有換毒品等語（本院卷㈡第146 頁 反面、第147 頁正面）均不相符。是應以證人郭治宏前開１ 部分之證述，較為可信，其於本院審理時改稱：交付支票之 目的是為調現金云云，不足採信。
５、綜上所述，足認證人郭治宏為向被告黃建榮購買第一級毒品 海洛因，有於99年6 月10日16時許，在「郭治宏臺西住處」 交付「23,100元支票」予被告黃建榮，被告黃建榮並於同日 將約1 錢重之第一級毒品海洛因交付予證人郭治宏。㈢、另被告黃建榮於另案臺南高分院100 年度上訴字第502 號案 件中，單獨販賣第一級毒品海洛因予證人郭治宏之時間、地 點及金額，分別係「99年6 月29日、郭治宏臺西住處、20,0 00元」、「99年6 月30日、臺西鄉○○道路旁、15,000元」 、「99年7 月7 日、臺西鄉山寮廟前、5,000 元」及「99年 7 月10日、臺西鄉五底寮廟宇、20,000元」（即上開判決書 事實欄一、乙、㈡、㈢、㈤及㈥部分，見本院卷㈠第115 頁
反面至第116 頁正面），與本件被告黃建榮被訴「於99年6 月10日16時許，在郭治宏臺西住處、販賣約1 錢重之第一級 毒品海洛因，並收取『23,100元支票』為對價」之犯罪事實 不同。因此，被告黃建榮及其辯護人所辯本件與前案臺南高 分院100 年度上訴字第502 號案件中之犯行，係同一案件， 應為免訴判決云云，亦屬無據。
㈣、又承前一、㈡前段所述，本院審酌證人即購毒者郭治宏並不 知被告黃建榮販入上開毒品之成本如何，致無法查得販賣之 實際利得若干，本件雖因並未當場查獲販毒事實，又時隔久 遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從確算 得其販售毒品所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰 之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性 ，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「 營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資 料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依 一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主 要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價 額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯 行追訴。查本件被告黃建榮確有販賣第一級毒品海洛因予郭 治宏乙情，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒 決心，販賣毒品係屬違法行為，此為國人共識，且毒品危害 防制條例對販毒行為設極重刑罰之明文，是以販賣者苟非意 圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而提供毒品予他人施 用。加以本院審酌被告黃建榮與購毒者郭治宏間並無特別之 親屬情誼，或親故至交，且上開購毒者郭治宏亦證述其向被 告黃建榮購買毒品海洛因時，有約定交付「23,100元支票」 1 紙，顯係約定以特定數額之金錢為代價，屬有償之行為， 被告黃建榮於行為時已是28歲之成年人，其對於販賣毒品之 重刑知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑處罰 之風險，而提供第一級毒品海洛因予郭治宏之理。揆諸上情 ，足見被告黃建榮販賣第一級毒品海洛因予郭治宏，並從中 獲取利潤至明，是被告黃建榮有販賣毒品藉以營利之意圖， 亦堪認定。
㈤、綜上所述，被告黃建榮上開販賣第一級毒品海洛因予郭治宏 1 次之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠、被告郭治宏部分：
１、核被告郭治宏所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品海洛因之
低度行為，分別為其嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告郭治宏所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。另被告郭治宏有事實欄一所載之前案紀錄及執行 資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可佐，其受 徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案2 件有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。２、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查，被告郭治宏曾因於99 年6 、7 月間販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯行，經臺南高分院以100 年度上訴字第102 號判決 判處罪刑，並經最高法院以100 年度臺上字第5612號駁回上 訴確定，有上開臺南高分院判決書1 份（本院卷㈠第15頁正 面至第21頁反面）及被告郭治宏之臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份（本院卷㈡第11頁正面至第17頁反面）在卷可稽， 而被告郭治宏於上開案件中並因其供出毒品來源，且因而查 獲黃孟傑，黃孟傑亦經雲林地檢署檢察官以100 年度偵字第 2636號提起公訴，亦有上開判決書（本院卷㈠第16頁反面） 、警詢筆錄1 份（本院卷第㈠第204 頁正面至第216 頁正面 ）、上開起訴書1 份（本院卷㈡第4 頁正面至第6 頁反面） 及黃孟傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷㈡第 1 頁正面至第3 頁反面）可按。是被告郭治宏已供出毒品來 源，並因而查獲黃孟傑，所犯本案2 件犯行，均應適用毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。３、又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查，被告郭 治宏於99年9 月7 日警詢、100 年6 月15日偵訊及本院審理 中均自白本案2 件販賣第一級毒品海洛因犯行（偵卷第35頁 ；他卷第58頁；本院卷㈠第198 頁反面；卷㈡第20頁正面、 第148 頁反面），均應適用毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑。
４、再被告郭治宏於本案2 件犯行後，在有偵查犯罪權限之警察 機關尚未發覺犯罪前，分別主動於99年8 月19日、99年9 月 7 日，向海巡署第四二岸巡大隊專案小組林欣勇、雲林縣警 察局西螺分局偵查佐盧水盛陳明上開販賣第一級毒品海洛因 犯行，承辦員警方於99年9 月14日開始調查，有被告郭治宏 之99年8 月19日、99年9 月7 日警詢筆錄及證人李凱儒之警 詢筆錄各1 份在卷可稽（本院卷㈠第90頁反面至第92頁正面 ；偵卷第28至35頁），因此本院審酌當時情狀，認均得依刑
法第62條前段規定減輕其刑。
５、被告郭治宏所犯本案2 件犯行，有前開加重及減輕事由，均 應先依刑法第71條第1 項加重其刑（法定刑為死刑或無期徒 刑部分依法不得加重），再依刑法第72條第2 項規定，分別 依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前段之規定 遞減輕其刑後，再依同條例第17條第1 項之規定遞減其刑。㈡、被告黃建榮部分：
１、核被告黃建榮所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品海洛因之低 度行為，為其嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。２、被告黃建榮於警詢、偵訊中均否認有本件販賣毒品犯行（偵 卷第53頁；他卷第27、28頁），是被告黃建榮於偵查中並未 自白犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑之適用。
３、被告黃建榮曾因於99年6 、7 月間販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯行，經臺南高分院以100 年度 上訴字第502 號判決判處罪刑確定，有上開判決書1 份（本 院卷㈠第114 頁正面至第131 頁反面）及被告黃建榮之臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷㈠第10頁正面至第11 頁正面）在卷可稽，雖被告黃建榮於上開案件中所供出之毒 品來源黃孟傑之真實姓名，係被告郭治宏於99年8 月4 日遭 查獲後所供出，但斯時被告郭治宏僅指出黃孟傑是活動於臺 南地區，至於黃孟傑之生活作息，則是由被告黃建榮供出； 再被告黃建榮於99年10月20日於借提詢問時，明白指出黃孟 傑位於屏東市○○街之住處（包含周遭可識別之建物），以 及使用之通聯電話、生理上特徵，繼而於99年12月7 日，警 方才得以在上開住處將黃孟傑逮捕歸案，有上開判決書可稽 （本院卷㈠第118 頁反面至第119 頁正面），並經本院調閱 上開卷宗核閱無訛（本院卷㈡第167 頁正面至第174 頁反面 ），因此被告黃建榮供出毒品上游與警方查獲黃孟傑之間， 確實存有因果關係，是被告黃建榮所犯本件犯行，亦得適用 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。４、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告黃建榮有施用 毒品經觀察、勒戒之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份可稽（本院卷㈠第10頁正面至第11頁正面），其身染 施用毒品之惡習，進而為本案販賣第一級毒品之行為，究其 原因當係肇因於被告黃建榮本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓 適當之機構協助導正，其販賣第一級毒品之行為雖不可取， 惟被告黃建榮於本案販賣第一級毒品海洛因犯行僅有1 次， 所收受之「23,100元支票」並未兌現，尚無犯罪所得，相對 於長期且大量販賣第一級毒品之大毒梟，被告黃建榮對社會 治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，衡情自屬情輕法重 ，其犯罪情狀不無可憫恕之處。本院認為就被告黃建榮縱處 以毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒刑 ，再依同條例第17條第1 項之規定減輕其刑猶嫌過重，有傷