臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第327號
100年度訴字第531號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林豊益
指定辯護人 黃逸柔律師
被 告 林建銘
選任辯護人 邱創典律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第5950號、100 年度偵字第267 號），及追加起訴（
100 年度偵緝字第150 號、第151 號、第152 號），本院判決如
下：
主 文
林豊益販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；未扣案之搭配0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；未扣案之搭配0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；未扣案之搭配0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年；未扣案之搭配0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林豊益、林建銘被訴共同販賣第一級毒品部分無罪。 事 實
一、林豊益前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國96年 9 月24日，以96年度訴字第551 號判決，判處應執行有期徒 刑1 年6 月確定，入監執行後，於98年8 月10日縮短刑期假 釋出監並付保護管束，迄至98年10月10日假釋期滿未經撤銷 ，視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品， 不得非法持有或販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之各別犯意，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非 他命予劉國榮之行為：
（一）於99年7 月28日22時38分12秒，劉國榮使用00-0000000號
之市內電話（原起訴書誤載為「0000000000門號行動電話 」）與持用0000000000門號行動電話之林豊益聯絡後，相 約在林豊益位於雲林縣土庫鎮馬光之住處交易，而於同日 稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他 命1 包販賣予劉國榮，並自劉國榮處得款新臺幣（下同） 1 千元。
（二）於99年8 月9 日2 時41分16秒、3 時26分2 秒，劉國榮持 用0000000000門號行動電話與持用上揭門號行動電話之林 豊益聯絡後，相約在林豊益位於雲林縣土庫鎮馬光之住處 交易，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式 ，將甲基安非他命1 包販賣予劉國榮，並自劉國榮處得款 1 千元。
（三）於99年8 月29日22時52分33秒，劉國榮持用0000000000門 號行動電話與持用上揭門號行動電話之林豊益聯絡後，相 約在林豊益位於雲林縣土庫鎮馬光之住處交易，而於同日 稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他 命1 包販賣予劉國榮，並自劉國榮處得款1 千元。二、經警依本院所核發之99年聲監字第417 號、99年聲監續字第 360 號通訊監察書，對林豊益所持用之0000000000門號行動 電話實施通訊監察，因而查悉上情。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，暨臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。 經查，本件檢察官係以99年度偵字第5950號、100 年度偵字 第267 號起訴書，起訴被告林建銘涉犯共同販賣第一級毒品 罪嫌，而由本院以100 年度訴字第327 號案件受理，嗣於該 案第一審辯論終結前，檢察官以100 年度偵緝字第150 號、 第151 號、第152 號追加起訴書，追加起訴被告林豊益涉犯 與被告林建銘共同販賣第一級毒品罪嫌，由本院以100 年度 訴字第531 號案件受理，有上開起訴書及追加起訴書附卷可 憑，兩者核屬刑事訴訟法第7 條第2 款所稱「數人共犯數罪 」之相牽連案件，是依上開規定，其追加起訴應予准許，而 本院則得將上開案件合併審判，先予敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。經查，證人王振忠、劉國榮於警詢時之證述，被告林豐益 、林建銘及渠等辯護人依上開規定主張無證據能力（見本院 100 年度訴字第531 號卷《下稱100 訴531 卷》第39頁反面 ；本院100 年度訴字第327 號卷《下稱100 訴327 卷》一第 62頁正面），而該等證人於警詢時之證述內容，經核亦無刑 事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 例外得為證據之情形 ，是依上開規定，應認上開證人於警詢時之證述均無證據能 力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作 成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、 利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據（最高法院95年度台上字 第934 號判決要旨參照）。經查，下述經本院列為本案證據 之證人王振忠、劉國榮於檢察官偵查時所為之具結證述內容 （見臺灣雲林地方法院檢察署99年度他字第983 號卷《下稱 99他983 卷》第176 至181 頁、第218 至221 頁），依據偵 訊過程及筆錄記載，可認渠等於檢察官偵查中為陳述時，並 無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，被告二人及渠 等辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該證述作成時，有何 外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有 何顯有不可信之情況者，故該等證人於偵訊時之證述，應認 均有證據能力。
三、本院依職權調取之0000000000門號行動電話申請使用人查詢 資料（見100 訴531 卷第105 頁），屬於電信公司從事登錄 所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常 業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本， 為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第 159條之4第2款之規定，應認有證據能力。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述經本院 列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告二 人及渠等辯護人於本案準備程序中陳明均同意作為本案之證
據使用（見100 訴531 卷第39頁反面；100 訴327 卷一第62 頁正面），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於 審判外之陳述，讓公訴人、被告二人及渠等辯護人表示意見 ，公訴人、被告二人及渠等辯護人均未於言詞辯論終結前對 證據能力部分聲明異議（見100 訴531 卷第229 頁反面至第 234 頁反面、100 訴327 卷二第122 頁反面至第127 頁反面 ），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不 能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具 有關聯性，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。五、本案為警針對被告林豊益所持用之0000000000門號行動電話 所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院 聲請核發99年聲監字第417 號、99年聲監續字第360 號通訊 監察書予以實施監聽在案，有各該通訊監察書附卷可憑（見 100 訴327 卷一第83頁正面至第84頁反面），經核確實符合 通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監 察期間內，監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文，符合通 訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，又公訴 人、被告二人及渠等辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文 內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執 ，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，應認本 案通訊監察之譯文均具有證據能力。
叁、被告林豊益販賣第二級毒品有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告林豊益矢口否認有事實欄所述之販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，先係辯稱：其未曾販賣甲基安非他命給 別人，僅有請證人劉國榮施用過甲基安非他命，承認有轉讓 第二級毒品之行為云云（見100 訴531 卷第19頁反面至第20 頁正面、第21頁正面、第39頁正面），嗣翻異前詞改辯稱： 其沒有販賣甲基安非他命給證人劉國榮，也未轉讓甲基安非 他命給證人劉國榮，其只有與證人劉國榮一起合資出錢購買 甲基安非他命回來施用云云（見100 訴531 卷第239 頁正面 ）；被告林豊益之辯護人則為其辯護稱：證人劉國榮於第一 次警詢時即稱其係撥打電話給一個綽號叫做「阿潑」的人購 買毒品，並稱其從來沒有向被告林豊益購買過毒品，至於其 第二次警詢時改稱係向被告林豊益購買毒品，應係因證人劉 國榮當時尿液檢驗有被檢測出甲基安非他命陽性反應，而其 基於供出上手以獲得減刑之動機，故在知悉本件員警正在偵 辦被告林豊益涉嫌販毒一案後，證人劉國榮乃順勢以被告林 豊益作為上手而供出，其實有其當時不得已之情勢，但實則 證人劉國榮所述與事實並不相符，且亦不符常情，此觀證人
劉國榮與被告林豊益之通話內容，均稱要過去被告林豊益之 住處，如果證人劉國榮都是要去被告林豊益之住處，去的同 時拿取毒品即可，又何須直到三更半夜才去向被告林豊益購 買毒品，是證人劉國榮稱其購買毒品都是在凌晨就有其不合 常理之處，又證人劉國榮於本院審理時證稱其之所以在偵查 中為如此供述，係因其當時仍有在施用毒品而意識並非清楚 之故，所以其在偵查中之供述並非實情，而本案除通訊監察 譯文外，並無足夠證據足資證明被告林豊益有販賣第二級毒 品之犯行等語（見100 訴531 卷第100 頁反面至第101 頁反 面、第242 頁反面至第243 頁正面）。經查：（一）證人劉國榮於偵查中具結證稱：我自99年7 月底開始施用 安非他命，我的毒品來源是被告林豊益，我都是撥打被告 林豐益的0000000000門號行動電話與其連絡購買毒品，每 次都是購買1 千元的毒品，我去找被告林豐益除了購買毒 品外，也有因為要幫他用電腦的事情去找過他，我要向被 告林豐益購買毒品的話，我在電話中會問他是否在家，是 否方便去找他，如果可以，代表可以過去買毒品，我都是 去土庫馬光被告林豐益的住處找他；（提示0000000000於 99 年7月28日、8 月3 日、8 月9 日2 點41分16秒、8 月 9 日3 時26分2 秒之通訊監察譯文）這是我與被告林豐益 的對話，打給他要向他買毒品安非他命，7 月28日、8 月 9 日是要向被告林豐益買安非他命，8 月3 日要我過去幫 他用電腦，沒有交易安非他命；7 月28日的交易狀況為被 告林豐益當場拿安非他命給我，我當場拿1 千元給被告林 豐益；8 月9 日與被告林豐益有二通對話，第一通是我跟 他表示我要買安非他命，後來我到被告林豐益土庫馬光的 家，我敲門他沒有回應，所以我才又打第二通電話給被告 林豐益叫他出來，後來我們有交易毒品安非他命1 千元； （提示0000000000於99年8 月29日之通訊監察譯文）這是 我與被告林豐益對話，我要去被告林豐益的家裡向他買毒 品安非他命，我也是當場拿1 千元給被告林豐益，被告林 豐益當場交易1 千元的安非他命給我；我可以分的出來哪 一通是與被告林豐益交易毒品，哪一天是單純去被告林豐 益家處理電腦的事，是因為我白天在家裡做檳榔批發，所 以我要向被告林豐益買毒品都是很晚即在凌晨時撥打電話 給他，向他購買，因此只要是早上或是下午撥打給被告林 豐益的話，都不是要買毒品；（提示警卷犯罪嫌疑人照片 紀錄表）被告林豐益即為我所指認編號1 之人等語（見99 他983 卷第218 至220 頁），證人劉國榮於偵查中在檢察 官開放式訊問下，具結證稱確與被告林豊益有如附表一所
示之通話內容，且於該通話後有至被告林豊益之住處，向 被告林豊益購買毒品等情，而證人劉國榮對於向被告林豊 益購買毒品之時間、地點、方式及交易金額，均非在檢察 官引導下，即自行詳證如上之情，且尚能清楚分辨何日與 被告林豊益電話聯絡是要購買毒品，何日與被告林豊益電 話聯絡並非要交易毒品，是證人劉國榮於偵查中之證述內 容，應屬可信。再者，被告林豊益與證人劉國榮間如附表 一所示之通訊監察譯文內容（見99他983 卷第216 、217 頁），亦具有交易毒品通話時所特有之對話簡短之特性， 故依證人劉國榮於偵查中之結證內容，及被告林豊益與證 人劉國榮間如附表一所示之通訊監察譯文內容相互稽核之 結果，應可認被告林豊益確有如事實欄所述之犯行無疑。 至於證人劉國榮雖於本院審理具結證述時，翻異前詞，改 證稱：沒有向被告林豊益買過安非他命，警詢時及偵查中 說有向被告林豊益購買毒品，是因為當時還有在施用安非 他命，所以頭腦比較不清楚，若我施用比較多的話，有時 候講話就不會是我自己心裡面所想的，所以我不能確定那 時候講的話是否為真的很確定的事實，也不曉得那時候講 了什麼話，我所使用的行動電話確為0000000000，家中電 話為00-0000000，我不記得為何於99年7 月28日、99年8 月3 日、99年8 月9 日要打電話給被告林豊益，我現在的 印象確定是沒有向被告林豊益買過毒品云云（見100 訴53 1 卷第64頁正面至第65頁正面、第66頁反面、第67頁反面 、第70頁反面、第72頁反面），然在向證人劉國榮確認為 何偵查中可以清楚分辨係與何人交易毒品，及哪一次有交 易，哪一次沒有交易時，證人劉國榮即回答稱記不得那時 候講的話（見100 訴531 卷第65頁反面、第74頁正反面） ，又在向證人劉國榮確認偵查中是否曾說過第一次警詢時 不敢指認被告林豊益之原因是害怕他報復，所以才不敢指 證，證人劉國榮即顧左右而言他不正面回答該問題（見10 0 訴531 卷第66頁正面），且在向證人劉國榮確認其於偵 查中所具結證述之內容是否係要故意誣陷被告林豊益，及 所述是否實在，有無說謊時，其即回答不會故意誣陷被告 林豊益，不敢說是亂講的，但也沒辦法確定等語，百般迴 避針對其偵查中是否作偽證之質疑，而在回答時顧左右而 言他（見100 訴531 卷第65頁反面、第66頁反面、第68頁 正面），然證人劉國榮於本院審理時亦稱警察並無強迫其 指認被告林豊益，其警詢時所述之內容均是自願講出來的 ，且施用毒品後並不會忘了毒品是向何人購買的，還是會 記得毒品是向何人買的等語（見100 訴531 卷第71頁正面
、第73頁反面），又再向證人劉國榮確認是「沒有印象」 有向被告林豊益購買過毒品，或是「確定沒有」向被告林 豊益購買過毒品時，證人劉國榮答稱：只確定沒有印象， 不敢確定是沒有等語（見100 訴531 卷第73頁正反面、第 75頁正面至第76頁正面）。綜觀上述證人劉國榮於本院進 行交互詰問時之回答內容，可發現每當質之其既然不曾向 被告林豊益購買過毒品，何以在偵查中具結證述時，可以 明確指出向被告林豊益購買毒品之時間、地點、方式及交 易金額，證人劉國榮即總是迴避問題不正面回答，或稱沒 有印象，或稱不知道當時為何這樣講，故可認證人劉國榮 於本院審理時之證述內容，顯係為袒護被告林豊益，而為 不實之證述（就證人劉國榮於本院具結作證之內容，可能 涉及偽證犯行部分，應由檢察官另行偵辦），以致於在進 行交互詰問時，針對其證述內容中不合理之處提出疑問時 ，無法自圓其說，而採取迴避問題或不正面回答問題之態 度。是證人劉國榮於偵查中針對其與被告林豊益之交易毒 品時間、地點、方式及交易金額，均證述綦詳，且與卷內 客觀證據資料亦較為相符，應較可採信，而證人劉國榮有 施用第二級毒品之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參（見100 訴531 卷第121 頁反面），益徵 證人劉國榮於偵查中證稱有向被告林豊益購買毒品之證詞 ，應屬實在。又「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則 屬同條項款附表所載之相類製品，二者雖多為硫酸鹽或鹽 酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量 及致死劑量，仍屬有別，故安非他命與甲基安非他命，係 毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現的都為甲基安 非他命之鹽酸鹽，此業據行政院衛生署管制藥品管理局分 別於93年2 月9 日以管宣字第0930001092號、93年12月22 日以管宣字第0930012251號函示在案（見司法院編印之法 官辦理刑事案件參考手冊（一）- 毒品危害防制條例部分 - 第282 頁、第291 至295 頁），是上開證人劉國榮雖均 證稱是向被告林豊益購買「安非他命」，惟依上開函示， 應認證人劉國榮所證稱之「安非他命」，實係指「甲基安 非他命」。綜上所述，被告林豊益上開前後不一之辯詞， 顯與事實不符，而委無可採。
（二）按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為， 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事 ，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97 年度台上字第1439號判決意旨參照）。我國查緝毒品交易
之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪處以最輕本刑為7 年 以上有期徒刑之重度刑責，販賣甲基安非他命係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量 ，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒 者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險 等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得， 除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然 販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣 」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對 毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性， 被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、 物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸甲基安非 他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品 罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他 人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情 可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格 低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而， 被告林豊益與證人劉國榮既非至親舊故關係，且無任何證 據證明被告林豊益僅係單純以同一價量轉售，是依據上開 積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情 被告林豊益應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付 毒品，故被告林豊益於該等犯行中應有販賣毒品以營利之 意圖及事實，應堪認定。
（三）綜上所述，被告林豊益有事實欄所述之販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，是核被告林 豊益如事實欄所述之3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之 行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級 毒品罪。被告林豊益各次販賣第二級毒品前持有第二級毒 品之低度行為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。被告林豊益所犯上開3 罪，犯意各別，行 為互殊，應予以分論併罰之。
（二）被告林豊益有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執 行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級
毒品共3 罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不 得加重外，其餘應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。（三）爰審酌被告林豊益因貪圖販毒利潤，致未能正視毒品所可 能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意 販賣第二級毒品予他人，嚴重戕害他人身體健康，及危害 社會治安，並助長施用毒品之惡風，所生危害非輕，又其 犯後否認犯行，並飾詞狡辯，犯後態度不佳，難認具有悔 意，暨衡以其本案販賣毒品之數量與犯罪所得等一切情狀 ，分別量處如主文第一項所示之刑，並定其應執行刑如主 文第一項所示。
（四）按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為刑 法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人 所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（ 最高法院90年度台上字第626 號判決意旨參照）。又按毒 品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規 定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時， 始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分 別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，本規 定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之 問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」 ；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主 文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之 問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查 供被告林豊益本案販賣第二級毒品時聯絡所用，未經扣案 之搭配0000000000門號SIM 卡之行動電話1 支，業據其陳 稱屬其所有（見100 訴531 卷第240 頁正面），而未經扣 案之0000000000門號SIM 卡申辦人則非為被告林豊益本人 ，有該門號行動電話申請使用人查詢資料在卷可憑（見10 0 訴531 卷第105 頁），而被告林豊益陳稱該門號SIM 卡 非其所申辦，係向他人暫時借用等語（見100 訴531 卷第 240 頁正面），是揆諸上揭說明，上開未經扣案之000000 0000門號SIM 卡尚不得於本案宣告沒收，而上開未經扣案
之搭配0000000000門號SIM 卡之行動電話1 支，既為被告 林豊益所有且係供其本案販賣第二級毒品時聯絡所用之物 ，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告林 豊益各次販賣第二級毒品之罪名下，分別宣告沒收之，並 諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告林豊 益未經扣案之販賣第二級毒品所得各1 千元、1 千元、1 千元，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於 被告林豊益各次販賣第二級毒品之罪名下，分別宣告沒收 之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告林豊益之財 產抵償之。
肆、被告林豊益、林建銘被訴販賣第一級毒品無罪部分：一、公訴意旨略以：被告林豊益、林建銘基於販賣第一級毒品海 洛因以營利之犯意聯絡，（一）於99年8 月2 日18時12分起 至同年9 月14日6 時0 分13秒止，王振忠以00-0000000號電 話撥打被告林豊益持用之門號0000000000號行動電話，以「 吃飽未」暗號表示欲購買第一級毒品海洛因，並約定在被告 林建銘上址住處交易，嗣由被告林建銘出面與王振忠接洽， 以1 千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予王振忠1 次。（ 二）於99年9 月20日18時30分30秒，王振忠再以上開電話撥 打被告林豊益持用之上開門號行動電話，以「甘蔗載過去了 」為暗號表示欲購買第一級毒品海洛因，並約定在被告林建 銘上址住處交易，嗣由被告林建銘出面與王振忠接洽，以1 千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予王振忠1 次。（三） 於99年9 月21日11時36分56秒，王振忠又以上開電話撥打被 告林豊益持用之上開門號行動電話，以「你甘吃飽了」、「 我想說那個花生坐颱風也不處理一下」為暗號表示欲購買第 一級毒品海洛因，並約定在被告林建銘上址住處交易，嗣由 被告林建銘出面與王振忠接洽，以1 千元之價格，販賣第一 級毒品海洛因予王振忠1 次。因認被告林豊益、林建銘共同 涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，始得據之為有罪之認定（最高法院29年上字第
3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意 旨可供參照）。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有 自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗 辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理 由；又毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證 據佐證，而所謂補強證據，則指除毒品購買者之供述外，其 他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言 ，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據 與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當 之（最高法院30年度上字第482 號判例、99年度台上字第30 69號判決意旨可供參照）。
三、公訴意旨認被告林豊益、林建銘共同涉犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌，係以證人王振忠之證述 、犯罪嫌疑人指認記錄表、被告林建銘所持用行動電話之雙 向通聯記錄、如附表二所示之通訊監察譯文，及本院99年度 訴字第613 號判決等為其主要論據。訊據被告林豊益、林建 銘堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人王振忠之犯行 ，被告林豊益辯稱：其認識證人王振義，但不認識證人王振 忠，其並未販賣海洛因給他人等語（見100 訴531 卷第38頁 反面至第39頁正面）；被告林建銘辯稱：其認識被告林豊益 及證人王振義，但不認識證人王振忠，其並沒有與被告林豊 益共同販賣毒品給證人王振忠，也沒有介紹別人去向被告林 豊益購買毒品等語（見100 訴327 卷二第10頁正面至第12頁 正面）。被告林豊益、林建銘之辯護人則為渠等辯護如下：（一）被告林豊益之辯護人辯護稱：針對被告林豊益販賣毒品給 證人王振忠之起訴事實部分，檢察官起訴所依據的證據就 是如附表二之通訊監察譯文內容，及證人王振忠於偵查中 之證述內容，然就如附表二所示之通訊監察譯文的通話對 象，經過審理中勘驗通訊監察錄音光碟之內容後，是否即 為證人王振忠已有疑義而無法確認，再參酌證人王振義於 本院當庭勘驗通訊監察錄音時，自陳如附表二所示之通訊 監察譯文內容，係其與被告林豊益所為之通話，而證人王 振忠於當庭勘驗通訊監察錄音時，亦認為是證人王振義與 被告林豊益之通話，而非其自己之通話內容，證人王振忠 之前並未親自聽聞該通訊監察錄音之通話聲音，僅係看通 訊監察譯文之文意內容而為證述，故證人王振忠於勘驗之 前證稱如附表二所示之通訊監察譯文內容，係其與被告林 豊益之通話內容，即非與事實相符，又本件亦無其他事證 足資證明該通話確為證人王振忠所為，再就證人王振義於 本院接受詰問時所為之證述內容，並參酌如附表二所示之
通訊監察譯文內容，堪認證人王振義與被告林豊益確屬較 為熟識之人，故所為之通話均極為自然簡單，而證人王振 忠明白表示其與被告林豊益並不熟識，故不可能與被告林 豊益有如此自然簡單扼要之通話內容，此外，依照證人王 振忠所述，其稱與被告林豊益聯絡後，即自被告林建銘處 拿取毒品，或是直接至被告林建銘處，被告林建銘向其拿 錢之後再外出拿取毒品，但是其並未親自與被告林豊益本 人接觸，亦未曾親見被告林建銘係向被告林豊益拿取毒品 ，更未曾聽聞被告林建銘講過係跟被告林豊益拿取毒品， 故縱然證人王振忠係向被告林建銘拿取毒品，亦無法證明 該毒品來源係向被告林豊益所取，此外，觀之如附表二所 示之通訊監察譯文時間、次數，其頻率自99年9 月20日之 後僅有兩次，但在99年8 月2 日至同年9 月14日間卻有28 次之多，而參諸證人王振忠證稱其有時一日內有拿取兩次 毒品之需求，足證證人王振忠之毒癮甚深，則證人王振忠 當不至於99年9 月20日以後即毒癮下降，而不再日日購買 毒品，故而證人王振忠所述該監聽期間所為之通話，均係 其為向被告林豊益購買毒品所為之通話，即與事實不符， 再者，如附表二所示之通訊監察譯文內容，既無數量及交 易地點之約定，則如附表二所示之通訊監察譯文，亦無法 逕以作為認定被告林豊益有販賣毒品之事證等語（見100 訴531 卷第99頁反面至第100 頁反面、第242 頁正反面） 。
（二）被告林建銘之辯護人辯護稱：關於本件檢察官起訴被告林 建銘有與被告林豊益共同販賣毒品之事實，無非係以證人 王振忠之證述及如附表二所示之通訊監察譯文為證據，但 被告林建銘自始就否認有與被告林豊益共同販賣毒品之事 實，而關於如附表二所示之通訊監察譯文，證人即製作該 通訊監察譯文之員警陳建坤亦到庭證稱沒有辦法確認是證 人王振忠或王振義與被告林豊益之通話，且關於毒品的暗 語，一個購毒者不可能常常更換暗語，尤其是同一個購毒 者，怎麼會有甘蔗、花生、吃飽沒等三種暗語，也與一般 常情不符，又證人王振忠於警詢及偵查中之證述，關於其 海洛因的來源、購買方法，及是否認識被告林豊益、林建 銘等情，前後證述不一，而證人王振忠證稱係先打電話給 被告林豊益購買毒品後，才去被告林建銘虎尾鎮芳草里的 住處拿取毒品，然依卷內證據資料，並無被告林豊益拿毒 品給被告林建銘，或被告林建銘到被告林豊益家中拿毒品 之證據，而證人王振忠與被告林建銘間亦無任何通聯資料 ，則若確如證人王振忠所證述之情，那證人王振忠打電話
向被告林豊益表示要購買毒品後，被告林建銘要如何知悉 證人王振忠要購買毒品之數量及金錢？再者，證人王振忠 於本院審理作證時，關於是否認識被告林豊益、林建銘， 及究係先認識被告林建銘或先認識被告林豊益，前後證述 情節反覆不一，另外，購毒者為圖獲得毒品危害防制條例 第17條第1 項減刑之利益，實不無可能虛偽陳述毒品來源 ，故其購毒者之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據 以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得採為對被告不利之認定，而本案被 告林建銘否認犯罪，證人王振忠之證述又有上述之嚴重瑕 疵，實難單憑證人王振忠之證述，及如附表二所示之通訊 監察譯文，在無其他補強證據之情況下，遽為認定被告林 建銘有販賣第一級毒品之行為，故基於罪疑唯輕及無罪推 定原則，應諭知被告林建銘無罪等語（見100 訴327 卷一 第72、73頁；100 訴327 卷二第75至79頁、第134 頁反面 至第135 頁正面）。
四、經查，證人王振忠之警詢筆錄並無證據能力已如前述，而證 人王振忠雖於偵查中具結證稱：我有施用第一級毒品海洛因 ，我於99年8 月13日至99年9 月14日這一段期間有在施用海 落因，我要買海洛因時就撥打0000000000門號行動電話給被