臺灣臺東地方法院刑事判決 100年度重訴字第7號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 林銘信
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第1910號），本院判決如下：
主 文
林銘信未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之土造空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。扣案可發射金屬具有殺傷力之土造空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支、CO2鋼瓶壹瓶、BB彈壹包及鋼珠肆顆，均沒收之。
犯罪事實
一、林銘信明知可發射金屬具有殺傷力之土造空氣槍，為槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可不得 無故寄藏，竟未經許可即基於寄藏具有殺傷力土造空氣槍之 犯意，於不詳時間、地點，受其成年友人何瑞平（已經死亡 ）委託代為保管藏放可發射金屬具有殺傷力之土造空氣長槍 1支【槍枝管制編號：0000000000號（起訴書誤載為：00000 0000號）】、CO2鋼瓶1瓶、BB彈1包及鋼珠4顆，隨即將前揭 槍枝等物攜回其位在臺東縣臺東市卑南鄉溫泉村29鄰樂山13 號住處藏放，而寄藏之。嗣因行政院海岸巡防署海岸巡防總 局東部地區巡防局偵辦另案被告涂清章製造子彈行為，於民 國99年9月14日下午1時30分許，持本院所核發之99年度聲搜 字第157號（起訴書誤植為：99年度聲搜字第159號）搜索票 ，至上址執行搜索，並扣得上開土造空氣長槍1枝、CO2鋼瓶 1瓶、BB彈1包及鋼珠4顆等物，始悉上情。二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局臺灣臺 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、查刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定 人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條 之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判 長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告載明鑑定之 經過及結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條
規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證 據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形 ，因同法第208條第2項未準用第202條之規定，故實際為鑑 定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為 因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然 有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應 ，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該 管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託 鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警 察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人 或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年 9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此 種由檢察機關概括選任鑑定人，或概括囑託鑑定機關、團體 ，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作 為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則 及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察 官選任或囑託鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力。從 而，本案查獲之槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察 署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局 鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑定書自具有證據能力而得為 本案之證據。
二、本院認定事實所引用之其餘卷證資料（包含供述證據及文書 證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被 告、辯護人及檢察官於本院準備程序、審判期日中對於提示 之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦 未再聲明異議，又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第 159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴 訟法第159條至第159條之5規定，所引用之如下揭所示所有 證據（包含供述證據及文書證據），均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，迭據被告林銘信於警詢、偵查、本院準備程 序及審理時均坦承不諱【見行政院海岸巡防署海岸巡防總局 東部地區巡防局東局十九機字第0990007069號卷（下稱警卷 ）第109頁、臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第1910號 卷（下稱偵查卷）第21頁、本院卷第22及37頁】，並有東部 地區巡防局臺東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
各1份及照片3幀附卷可稽（見警卷第122至133頁），復有前 揭土造空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支、CO2 鋼瓶1瓶、BB彈1包及鋼珠4顆扣案可資佐證。而扣案槍枝經 送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑長槍1支（ 槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小 型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三 次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g），最大發射速度為 201公尺/秒，計算其動能為17焦耳，換算其單位面積動能為 60焦耳/平方公分，有該局99年10月21日刑鑑字第099013326 8號鑑定書1份附卷可憑（見偵查卷第89至92頁），前開鑑定 單位固未明確表示扣案空氣長槍是否具有殺傷力，惟依上開 鑑定書所提供認定殺傷力之相關數據略以：「一、殺傷力定 義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函釋 示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入 人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力之相關數據：㈠依日 本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方 公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡本局對活豬作射擊測試結 果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬 隻皮肉層。㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊功能達58呎磅（ 約78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」等語，是本案扣 案土造空氣長槍經鑑定單位試射結果（單位面積動能為60焦 耳/平方公分），其單位面積動能已超過上開殺傷力相關數 據㈠、㈡所示之單位面積動能甚多，已符合司法院上開函示 之殺傷力標準，自應認具有殺傷力。至其雖並不符合美國軍 醫總署之定義，惟該署之標準係「足以使人喪失戰鬥能力」 ，與「在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之 動能」之標準不盡相同，無礙於本院對扣案之土造空氣長槍 具殺傷力之認定，附此說明。是被告所寄藏之上開土造空氣 長槍，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之 其他可發射金屬具有殺傷力之空氣槍。綜上，被告上開任意 性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前揭 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規 定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑 事庭會議決議參照）。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條 例業經總統於100年1月5日以華總一義字第09900358611號令
修正公布，並自同年1月8日生效施行，修正後之槍砲彈藥刀 械管制條例第8條增訂第6項規定「犯第一項、第二項或第四 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。是比較 新舊法結果，行為後修正之法律有利於被告，依刑法第2條 第1項之規定，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條 之規定較有利於被告。
三、論罪科刑之依據：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可寄藏可發射金屬具有殺傷力之土造空氣槍罪。按單純之 「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為 保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然 結果，法律上應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就 「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨 參照）。被告係受成年友人何瑞平之委託，為其保管藏放扣 案之土造空氣長槍，業據被告於本院準備程序及審理時供述 明確（見本院卷第22及38頁），公訴意旨原認被告係單純「 持有」上開槍枝，惟嗣於本院審理時已當庭更正起訴犯罪事 實為「寄藏」（見本院卷第36頁背面），而「持有」與「寄 藏」均同列為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之處罰規定 ，不生起訴法條應否變更之問題，且既經本院當庭諭知法條 如前，亦無礙被告之防禦權。
㈡又被告係受友人何瑞平委託寄藏扣案土造空氣長槍，已如前 述，惟其僅係單純代為保管藏放，並未持以把玩或使用（見 本院卷第38頁），且尚查無事證證明被告有持本案槍枝遂行 其他犯罪，對於社會治安或他人生命、身體等個人法益之危 害程度，終究與一般非法持有管制空氣槍之例明顯有別，故 犯罪所生惡害非屬重大，情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第6項規定，減輕其刑。至辯護人雖請求再依 刑法第59條酌減其刑（見本院卷第17頁），惟本院認被告明 知上開土造空氣長槍屬管制槍枝，仍受託代為保管藏放，犯 罪情狀尚不足引起一般同情，且本件依上開規定減輕其刑後 之法定低度刑，亦無所謂猶嫌過重之情事，即與刑法第59條 之規定未合，自難依該規定酌減其刑，附此敘明。爰審酌被 告並無前科，素行尚佳，其於警詢、偵查、本院準備程序及 審理時，均坦白承認犯行，犯罪後態度良好，顯有悛悔之意 ，兼衡其品行、智識程度、犯罪手段及犯罪所生之危害等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折 算標準。另被告並無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表乙份在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，經此偵、 審程序，應能知所警惕而無再犯之虞，本院綜核其個人素行
與家庭環境各情，認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當， 爰併諭知緩刑3年，以啟自新。次按「緩刑宣告，得斟酌情 形，命犯罪行為人向指定之政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以 上二百四十小時以下之義務勞務。」刑法第74條第2項第5款 定有明文，為期被告於緩刑期間內，仍深知戒惕，且建立其 法治觀念，爰併宣告其應於緩刑期間內，向指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供80小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款 之規定，於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過 程及保護管束期間，確切培養其正確法治觀念。至於被告究 應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執 行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定 ，併此敘明。
㈢扣案可發射金屬具有殺傷力之土造空氣長槍（槍枝管制編號 ：0000000000號）1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第 1款規定，宣告沒收。又扣案之CO2鋼瓶1瓶，為扣案槍枝之 動能來源；扣案之BB彈1包及鋼珠4顆，則為供扣案槍枝發射 使用之物，均與扣案土造空氣長槍相結合而成一具有殺傷力 之槍枝，應併視為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之 規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條、第2條第1項但書、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 康文毅
法 官 彭凱璐
法 官 楊峻宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林傳坤
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。