臺灣臺東地方法院刑事判決 100年度訴字第121號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 曹永坤
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（100年度偵字第300號、100年度毒偵字第59、114號），本院
判決如下：
主 文
曹永坤未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含瓦斯器瓶、狙擊鏡）、金屬彈珠壹瓶、工具盒壹個，均沒收之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年伍月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含瓦斯器瓶、狙擊鏡）、金屬彈珠壹瓶、工具盒壹個，均沒收之。
犯罪事實
一、曹永坤前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度 毒聲字第122 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾 向，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第36 9號為不起訴處分，旋於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年 內之96年間再因施用毒品案件，經本院以96 年度易字第379 號判處有期徒刑3 月確定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺灣高等法院花蓮分院以97年度上訴字第64號判處 有期徒刑9月，嗣經減為有期徒刑4月15日確定，上開2 罪經 本院以97年度聲字第237號定其應執行有期徒刑7月確定，另 於97 年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第220號判 處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定，此罪與 上開應執行有期徒刑7月部分接續執行之結果，甫於99年8月 1 日縮刑期滿執行完畢，詎其不知悔改，明知未經主管機關 許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，竟 未經許可，基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於99年9 月中 旬某日，在臺東縣臺東市○○路某網咖內，經由「YAHOO!奇 摩拍賣」網站向真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣3,50 0元之價格購買具殺傷力之空氣長槍1枝（槍枝管制編號：00 00000000號，含瓦斯器瓶、狙擊鏡），而未經許可持有之， 嗣於100年1月27日下午3時20 分，在其位於臺東縣臺東市○ ○路13巷13號之住處，經其同意搜索，始悉上情，並扣得上 開空氣槍1枝、金屬彈珠1瓶及工具盒1個。
二、又曹永坤已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施 用毒品罪，經依法追訴處罰，猶不知檢束行為，竟基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月26日中午，在 上開住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒 烤，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 ，嗣經員警徵得其同意採集尿液送驗，及於同年月28日入監 服刑時經法務部矯正署臺東監獄人員採集尿液送驗，檢驗結 果均呈現第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，而 查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局移送暨 法務部矯正署臺東監獄函送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
㈠被告及其辯護人對於以下本院作為得心證依據之各項證據資 料，經本院審理時逐項提示，均同意有證據能力，而本院審 酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事 ，依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，均認有證據能力 。
㈡至其餘資以認定本案之非供述證據（詳後述），亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實一、二部分，業據被告曹永坤於本院審理時坦 白承認，並有下列補強證據可佐：
㈠就上揭犯罪事實一部分：除被告之自白外，並於被告上開住 處扣有空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含瓦斯 器瓶、狙擊鏡）、金屬彈珠1瓶、工具盒1個可資佐證，而該 扣案之空氣槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能 檢驗法及動能測試法鑑定，其鑑定結果認係氣體動力式槍枝 ，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，復以金屬彈丸測試 3 次，其中彈丸(直徑6mm、重量0.88g)最大發射速度為172 公 尺/秒，計算其動能為13焦耳，換算其單位面積動能為45 焦 耳/ 平方公分，而就殺傷力之相關數據，依日本科學警察研 究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分， 即足以進入人體皮肉層等情，有內政部警政署刑事警察局10 0年3月8日刑鑑字第1000022612 號鑑定書在卷足憑。另按槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條規定中所指之殺傷力，依據一般 人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對 皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其
在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為 槍械具殺傷力之基準（司法院秘書長81年6月11日秘臺廳(二 ) 字第06985 號函參照），此項審查標準並據司法院大法官 第669 號解釋認與法律明確性無違。是上揭空氣槍經鑑定結 果，單位面積動能既達45焦耳／平方公分，依上說明，首揭 扣案之空氣槍所發射之彈丸在最具威力之適當距離，自可穿 入人體皮肉層無疑，足認該空氣槍具有殺傷力乙事無疑。此 外，尚有行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局搜 索扣押筆錄、被告自願同意搜索書、被告簽具無傷害切結書 、搜索現場及查獲槍枝照片4 張及海巡署臺東機動查緝隊查 獲曹永坤槍械案職務報告等在卷可稽（分見警卷1第1至6 頁 、第9頁、第10至11頁，偵卷第22至23頁、本院卷第83 頁） ，是被告非法持有具殺傷力之空氣槍甚明。
㈡就上揭犯罪事實二部分：被告於100年1月28日及同年月31日 所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析 質譜儀檢驗之結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，亦有該中心分別於同年2月10日、16 日所出具之檢驗總表 各1 紙在卷可憑，並有臺灣臺東監獄收容人採尿檢驗登記簿 及談話筆錄等存卷可參（分見毒偵卷1第25 頁，毒偵卷2第6 頁、第8至9頁）。又按施用甲基安非他命後24小時內，約有 施用劑量70％由尿中排出，約90％於72至96小時內自尿中排 出，而其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式 、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢 出尿液中存有甲基安非他命成分之最長時間為5 天，亦即僅 憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之 長短，最長可能不會超過5 日，亦有行政院衛生署管制藥品 管理局91年10月3日管檢字第110436 號函附卷可參。故被告 自白其在100年1月26日中午施用第二級毒品甲基安非他命乙 事，揆諸上開說明，與被告因該次尿液檢驗結果呈甲基安非 他命陽性反應，得以推論被告確有於同年1月28日或31 日早 上9時8分採尿前96小時內（應扣除查獲後採尿前之該段期間 ），有施用第二級毒品甲基安非命之情相符。另被告於95年 間，因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第122 號裁定 送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺東地方 法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第369 號為不起訴處分， 旋於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96 年間再因施 用毒品案件，經本院以96年度易字第379號判處有期徒刑3月 確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其於觀 察、勒戒執行完畢後，5 年以內既曾再犯施用第二級毒品罪 ，故其被訴本案施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例
第20條第3 項之規定，自不得再為觀察、勒戒之裁定，併予 說明。
㈢從而，參互上情，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪 採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪及科刑：
㈠核被告上揭犯罪事實一、二所為，分係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪及毒品危害防制條 例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又按槍砲彈藥刀械管 制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續， 而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥 或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了 時為止（最高法院90年度臺非字第21號判決參照）。是被告 自99年9月中旬起至100年1月27 日經警查獲為止，持有上開 扣案空氣槍之行為，為繼續犯，應論以單一之持有行為。被 告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可憑，則其於有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡再按刑法第2 條所稱之「行為後」係指犯罪最後行為終了之 後而言。本件被告持有具有殺傷力空氣槍之行為，係自99年 9月中旬起至100年1月27 日經警查獲為止，其持有繼續行為 終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例100年1月5 日因應司法 院大法官第669號解釋之新法修正公布，並於同年月7日生效 ，而新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯 第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑」之後，是本案就被告持有具殺傷力之空氣槍行為 ，自無新舊法比較之問題，而應逕行適用該修正後之規定（ 最高法院89年度臺非字第186 號判決參照）。查被告所持有 之空氣槍雖具殺傷力，然彈丸單位面積動能約45焦耳／平方 公分，殺傷力難謂亟高，對他人生命、身體、自由、財產等 法益之危險較低，兼衡其持有空氣槍之動機僅係供在其住處 後方空地射擊娛樂之用，復查無證據證明被告曾實際持該空 氣槍更犯他罪，其持有之始顯非出於危害社會之不法目的， 彰彰明甚，且查無證據證明被告有為其他犯罪之意圖，對於 社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，惡性程 度相對輕微，堪認本件被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，並依刑法第71 條第1項之規定先加後減之。
㈢爰審酌被告曾於97年間因持有空氣槍，為臺灣高等法院花蓮
分院判處有期徒刑1年10 月確定，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可佐，猶不知悔悟，復購買本案空氣槍而持有之，所 為實不足取，並考量被告持有空氣槍之行為，對於公共安全 仍存有潛在之危險性，且被告正值壯年，本應尋求正當之身 心發展，然前已因施用毒品之行為，而受觀察、勒戒及強制 戒治之處遇，猶未能杜絕毒品之誘惑，仍繼續施用第二級毒 品，足見其自制力薄弱，漠視法令禁制與刑罰處遇，自應予 以譴責。惟念及被告於本院審理時坦認犯行，堪認尚有幡然 悔悟之心，應可期能改過自新，兼酌其為高中肄業、職業為 鐵工、經濟狀況不佳及本案犯罪動機暨手段等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑，並就罰金部分， 諭知易服勞役之折算標準。至辯護人為被告辯護稱：被告持 有空氣槍係為供一時娛樂之用，並無用來犯罪，顯有情輕法 重之情形，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法 第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院69年臺上字第4584號判例參照）。 辯護人上開主張，本院量刑時均已予以審酌，又綜觀被告犯 罪之一切情狀，本案係三犯非法持有空氣槍罪，客觀上尚難 引起一般人之同情，難認有何情堪憫恕或情輕法重之處，自 無刑法第59條之適用，併此陳明。
㈣至扣案之上開空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000 號， 含瓦斯器瓶、狙擊鏡），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條 第1項第1款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，應依 刑法第38條第1項第1 款之規定宣告沒收。另扣案金屬彈珠1 瓶、工具盒1 個，係被告所有供上開空氣槍使用，為本案供 犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供承明確（本院卷第 168頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 陳弘能
法 官 黃瀞儀
法 官 侯弘偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 洪幸如
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日