臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴緝字第49號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 楊伍鳳
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八
十八年度偵字第九０九一號），並經臺灣高雄地方法院檢察署移
送併辦（八十八年度偵字第二六二三九號），本院判決如下：
主 文
楊伍鳳無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告楊伍鳳與同案被告李雪珍（業經臺灣高 等法院台南分院以八十九年度上訴字第三一二號刑事判決判 處有期徒刑十一年、褫奪公權五年確定）原係夫妻，離異後 仍時相聯絡同住。緣李雪珍基於販賣第二級毒品安非他命之 概括犯意，自民國八十八年三月間某日起至八十八年七月十 九日止，連續以行動電話0000000000號作為聯絡 工具，販賣第二級毒品安非他命予張淑珍達十餘次（張淑珍 涉嫌施用及連續販賣毒品另案偵辦），其交易方式為雙方於 電話聯絡後，由李雪珍至張淑珍住所即台南市○○路三十巷 附近，先行藏放欲交易之安非他命於特定地點，再以電話聯 絡張淑珍至其住處樓下取得現款後，告知安非他命藏放處， 由張淑珍自行取出，每次交易數量約一兩，價格約新台幣（ 下同）三萬元。嗣於八十八年七月二十日下午，警方在張淑 珍住所實施搜索查獲安非他命四三．八公克等，由張淑珍配 合警方查緝，以上開電話與李雪珍聯絡，佯稱欲購買安非他 命，並於八十八年七月二十一日凌晨零時三十五分，由具有 共同犯意聯絡之楊伍鳳駕駛車號ＵＺ-四一七三號自小客車 搭載李雪珍至台南市○○路三十巷口，並由楊伍鳳徒手持已 事先包裝之安非他命至該巷內立有減速慢行交通標誌牌下方 草叢內藏放，再至張淑珍住所樓下李雪珍所坐之石椅時，為 埋伏之警方人員查獲，當場於上開草叢內查獲安非他命二包 （合計淨重六七．九公克），因認被告楊伍鳳涉有共同販賣 第二級毒品安非他命未遂罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院
二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例意 旨參照）。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎；且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證 據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於 被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在 ，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」 之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院四十 年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨 參照）。公訴意旨認被告楊伍鳳涉有共同販賣第二級毒品罪 嫌，無非以被告楊伍鳳於警詢自承在立有台南市○○路三十 巷口交通標誌牌草叢處放置毒品，並以證人即當日執行查緝 任務之警員陳信助、王清富、賴艷華等人均指證同案被告李 雪珍於案發當時並未行至藏放毒品處，本案查獲之第二級毒 品安非他命應係被告楊伍鳳所放置等情為據。訊據被告楊伍 鳳堅詞否認涉有前開共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊僅 駕車載同案被告李雪珍至前開地址，對同案被告李雪珍欲販 賣安非他命予張淑珍一事並不知情，且扣案之安非他命並非 其所放置等語。
參、本案部分：
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文，查證人李雪珍、潘惠英、張淑珍警詢中之證述，係 被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，原 則上不得作為認定被告犯罪之證據資料。另亦無證據得證前 開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第一百五十九條之二 所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之 證述，應不得採為本案證據。
㈡按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一 第一項、第二項分別定有明文。查被告於八十八年七月二十 一日上午十一時二十分許在台南市警察局第二分局製作之警 詢筆錄，經本院函請台南市警察局第二分局檢送該份筆錄之 警詢錄音帶，然台南市警察局第二分局因時間已久遍尋不著 而無法提供等情，業經台南市警察局第二分局以南市警二偵
字第一００００二六四二八號函覆本院（參見本院卷第六二 頁）；而被告於本院行準備程序時亦否認曾為前開筆錄內所 載本案毒品由其藏放等記載之陳述，從而，參諸前開規定， 應認被告楊伍鳳前開警詢筆錄不得採為認定本案犯罪事實之 依據。
㈢本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯 護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法 規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第一百五十九條 之五之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明 。
二、經查：
㈠證人張淑珍前於八十八年七月二十日下午，經警查獲持有安 非他命四三．八公克後，復配合警方查緝，聯絡李雪珍，佯 稱欲購買安非他命。嗣於八十八年七月二十一日凌晨零時三 十五分，被告駕駛車號ＵＺ—四一七三號自小客車駕車載同 同案被告李雪珍至台南市○○路三十巷口處，待被告與同案 被告李雪珍均下車後，旋遭警查獲，並在台南市○○路三十 巷口交通標誌牌草叢處查獲第二級毒品安非他命二包（合計 淨重六七．九公克）一節，業經同案被告李雪珍於偵查中及 本院八十八年度訴字第一О八О號審理中自承在卷，核與證 人張淑珍於偵查中所證相符，而扣案毒品經送鑑定結果確均 係第二級毒品甲基安非他命，亦有法務部調查局八十八年八 月十八日第三七九九號檢驗通知書一紙在卷足資佐證（參見 偵卷第一九頁），此部分事實應堪認定。
㈡證人張淑珍於偵查中結證稱：其撥打電話聯絡毒品交易事宜 時，都是李雪珍接洽，沒有與被告楊伍鳳交易毒品等語（參 見偵卷第四三頁）；復於本院八十八年度訴字第一О八О號 案件審理時結證稱：我向李雪珍買安非他命時，她還告訴我 ，不可以讓楊伍鳳知道等語（參見本院八十八年度訴字第一 О八О號二十九頁背面），而同案被告李雪珍於本院八十八 年度訴字第一О八О號案件審理時迭次供稱：被告不知其販 賣安非他命，本案安非他命是其自行藏放，被告並不知情（ 參見本院八十八年度訴字第一О八О號卷第一七頁、第三０ 頁），故證人張淑珍與李雪珍兩人就被告楊伍鳳對彼等毒品 交易情事並不知情一節，證述相符。參以證人張淑珍與被告 並無任何關係，衡情當無刻意為被告楊伍鳳迴避刑責之必要 ，因此，證人張淑珍前開證述應屬可採。是被告楊伍鳳辯稱 ：其對同案被告李雪珍販賣安非他命予張淑珍一事並不知情 等語，尚非無據。依此，被告對同案被告李雪珍與證人張淑 珍之毒品交易既不知情，甚至同案被告李雪珍要求證人張淑
珍勿讓被告楊伍鳳知悉彼等交易毒品之事，實難想像同案被 告李雪珍會將交易用的毒品交付與被告楊伍鳳藏放於草叢中 ，供證人張淑珍自己取得毒品以完成毒品交易行為。是以被 告楊伍鳳辯稱：其並未將本案毒品置於草叢中等語，似非全 然無可採信。
㈢證人即在現場埋伏之偵查員陳信助於偵查中到庭結證稱：伊 乘坐之偵防車停放於同案被告楊伍鳳停車處後方二十公尺處 ，一直監視被告二人之行動，被告李雪珍下車，在巷口打電 話後，即至證人張淑珍住處樓下石椅乘坐，楊伍鳳將車駛過 巷口後停放於張淑珍住處對面，越過道路走入三十巷立有交 通標誌牌草叢處，再走向李雪珍乘坐之石椅時，警方人員即 上前盤查，嗣後並在楊伍鳳所至之草叢內查獲扣案之安非他 命，而李雪珍下車後並未走到該草叢處（參見偵查卷宗第三 十六頁背面，八十八年七月三十日偵訊筆錄）；而另一證人 即當日亦在現場埋伏之偵查員王清富於本院八十八年度訴字 第一О八О號審理中，至案發現場勘驗時亦結證稱；「我看 到楊伍鳳先下車，張淑珍在車上向我指認說，那個人就是李 雪珍之同居人，楊伍鳳下車後，直接往三十巷口走去，沿巷 子走過四號附近，再折返四號前不遠處，我們就在台電電機 （箱）前逮捕他，新建路三十巷四號公寓是張淑珍住處，同 時李雪珍隨後下車邊打電話邊走過馬路到斜對面石椅上」等 語（本院八十八年十二月三日刑事勘驗筆錄參照）；又證人 即另一偵查員賴艷華亦證述：本件過程被告李雪珍從頭至尾 走過馬路後就坐在石椅上，直到帶員警找毒品時，才到藏放 毒品地點，而被告李雪珍所坐之石椅，離藏放毒品處有三十 公尺，不可能用丟的丟到藏放處，而且用丟得也不可能丟的 那麼準等情（同上開勘驗筆錄參照），依此，承辦員警認扣 案毒品為被告楊伍鳳所藏放，無非以同案被告李雪珍的行動 路徑與扣案毒品查獲地點相比較後，認為扣案毒品應不是同 案被告李雪珍所放置，因而反推扣案毒品應該是載同同案被 告李雪珍之被告楊伍鳳所放置。然此牽涉到前開證人即承辦 員警於查緝過程中，是否鉅細靡遺的監控同案被告李雪珍的 一舉一動？是否有遺漏同案被告李雪珍於案發當日之部分行 為？惟倘若被告與同案被告李雪珍在現場的一舉一動均為承 辦警員所監控而無遺漏，則為何被告楊伍鳳放置毒品的行為 並未被承辦員警發現（詳下述查獲毒品過程）？倘承辦員警 可能疏漏被告楊伍鳳當日放置毒品的行為，是否承辦員警亦 可能疏漏同案被告李雪珍放置毒品之行為？能否以承辦員警 未查獲同案被告李雪珍實際放置毒品的舉動，即否定扣案毒 品並非被告李雪珍所放置，甚至進而直接推論毒品即是被告
楊伍鳳所藏放？凡此種種，均非無疑。
㈣前開證人陳信助、賴艷華雖均證稱同案被告李雪珍當日下車 後，撥打電話給張淑珍後，即直接走向張淑珍住處旁的石椅 ，並未經過毒品藏放處云云。惟同案被告李雪珍於本院八十 八年度訴字第一О八О號審理時，當庭否定證人陳信助於偵 查中所稱其當日路徑，並以鉛筆繪製其當日行走路線：先行 穿越新建路，行經藏放毒品處，復右轉至被查獲的石椅處（ 參見本院八十八年度訴字第一О八О號卷第一０五頁、偵卷 第三八頁所示現場圖上以鉛筆繪製之路線圖）。而觀同案被 告李雪珍所繪製其當日的動線圖，其當日停車後撥打電話給 證人張淑珍的地點是在新建路三十巷，直走穿越新建路後， 由新建路三十巷右轉前往證人張淑珍住處旁石椅即被查獲處 ，此路線並無特意繞路或折返等不自然現象，反觀證人陳信 助繪製被告楊伍鳳當日行走路線：在新建路停車後，先往現 場圖西南方前進，行至藏放毒品處再行往北走至同案被告李 雪珍被逮捕的石椅處，整個行走路線呈現一個「Ｖ」字型， 而「Ｖ」字型的頂點即是藏放毒品處，此路線明顯有折返而 非通常一般人慣行，較不浪費時間、力氣行走的直線或「Ｌ 」字型轉彎路線，是證人陳信助所繪製被告楊伍鳳與同案被 告李雪珍的行徑路線，與同案被告李雪珍自行繪製其當日行 走路線相比較後，同案被告李雪珍自行繪製的路線較為自然 ，不無可信之處。是同案被告李雪珍主張其確曾經過放置毒 品位置，且由其置放毒品等語，似非全無可信。 ㈤訊據證人陳信助於偵查中具結後證稱：查緝當日，被告楊伍 鳳停好車下來，往三十巷北側的草叢走過去，哪裡很暗，當 時他穿著短褲，二側有口袋，沒看見他手上有提物品；李雪 珍下車打完電話後，就直接從路口走向張淑珍住宅前面人行 道的石椅上坐，楊伍鳳從草叢走過去與他會合，這時我們就 上前逮捕，因為張淑珍告訴我們，過去安非他命都是放在菸 盒內，所以我們在附近找香菸盒未發現，後來追問李雪珍， 他才告訴我們藏放地點，是用夾鍊袋裝好，放進紙袋內，再 用透明膠布捆起，如照片所示，李雪珍手上拿的就是當天查 獲的安非他命（參偵卷第三六頁背面至第三七頁所示筆錄； 同卷第三九頁、第四０頁所示照片），但本案遭查獲之安非 他命二包，毛重達六七．九公克，且外有層層包裝，從本案 同案被告李雪珍手持扣案毒品之照片可知，本案查獲之毒品 連同包裝，幾乎與李雪珍的手掌大小相仿，且厚度明顯超過 手掌（參見前開照片）。若以手持該包毒品，幾無不被發現 之可能。但證人陳信助於查緝當時卻沒有看到被告楊伍鳳手 持毒品，是本案扣案毒品是否確實是由被告楊伍鳳放置在被
查獲的現場？當非無疑。或以被告楊伍鳳所著短褲兩側有口 袋，毒品可能置於口袋內，於藏放之際才取出云云。然該包 毒品經包裝後體積甚大，能否藏放於褲袋內，本非無疑，況 縱能藏放於褲袋內，被告楊伍鳳自褲袋取出如此大包裝毒品 之動作較單純以手持有毒品之動作更大，亦無不被進行監控 的證人陳信助發現之理。從而，被告是否真有將本案毒品放 置於草叢中之行為，難以肯定。
㈥證人陳信助於本院審理時另結證稱：被告當日走到一個告示 牌下，有蹲下去的動作，那個牌子下面就是草叢；記得被告 把毒品放在地上後，然後要往李雪珍處走，其等就上前查緝 云云（參見本院卷第一一六頁），並於檢察官詰問時，再次 證稱：被告應該有做放置毒品的動作，我們才會去查他（參 見本院卷第一一七頁）。惟如證人陳信助確曾看到被告有蹲 下或彎腰放置毒品的動作，則警方對於被告放置毒品的地點 應可確定。但證人即參與本案查緝之警員王清富於本院八十 八年度訴字第一О八О號審理中就毒品查獲過程證稱：我們 逮捕二人後，在他們身上找不到毒品，我們包括他們停車地 方及李雪珍坐的地方附近及三十巷口附近均找過，但找不到 ，因張淑珍曾向我們說，李雪珍交易方式，有時會把毒品先 藏放附近明顯目標下，再聯絡去拿，所以我們派一隊人員往 他們開車來之前一百公尺區域搜索，但也一無所獲（參見本 院八十八年度訴字第一О八О號卷第八六頁背面）；證人康 春興於同日證稱：我們向李雪珍說你們聯絡內容我們也知道 ，希望你們能供出毒品所在，當時楊伍鳳已經被我們帶回隊 上，我們希望隔離他們突破心防，李雪珍最後自己說要帶組 長去取出毒品（參見前開本院卷第八六頁背面至第八七頁） ，顯見案發當時，承辦員警逮捕被告楊伍鳳及同案被告李雪 珍後，雖經搜索現場，然仍不知毒品藏放地點。倘若被告楊 伍鳳真有證人陳信助所云蹲下的動作，且其蹲下的動作確實 是在放置毒品，則應無承辦員警遍尋毒品無著，最後仍須由 同案被告李雪珍告知毒品實際藏放位置的情況才是。是證人 陳信助前開證詞是否可採，非無斟酌之餘地。
㈦綜上所述，本案承辦員警並未當場查獲被告放置同案被告李 雪珍欲販售給證人張淑珍的毒品於前開查獲地點之行為，而 供出本案扣案毒品實際放置地點者，為同案被告李雪珍而非 被告楊伍鳳，是本案放置毒品於前開地點者，是否確為被告 楊伍鳳？尚難肯認。公訴意旨雖以承辦員警證述同案被告李 雪珍之行徑路線為判斷依據，而認扣案毒品應該不是同案被 告李雪珍所放置，進而推論扣案毒品應為被告楊伍鳳所放置 ，故認被告參與同案被告李雪珍販賣毒品予張淑珍的犯行。
然前開推論之基礎仍存在諸多不確定因素，無法排除扣案毒 品確實是同案被告李雪珍自行放置之可能，已如前述，此外 ，亦無證據顯示被告與同案被告李雪珍就販賣毒品與證人張 淑珍之犯行，具有犯意聯絡，從而，依本院調查證據之結果 ，認公訴意旨指訴被告楊伍鳳涉犯與同案被告李雪珍共同販 賣第二級毒品安非他命與證人張淑珍之犯行，仍存在被告楊 伍鳳並未參與之合理懷疑，應認被告楊伍鳳的罪嫌尚有不足 ，參諸前開規定與說明，自應就此部分為無罪判決之諭知。肆、臺灣高雄地方法院檢察署移送併辦（八十八年度偵字第二六 二三九號）部分：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字 第二六二三九號併案意旨略以：被告楊伍鳳於八十八年九月 二十九日十五時四十分許，在高雄市苓雅區○○○路與苓雅 路口，以新台幣五千元價錢，販賣二級毒品安非他命兩小包 （共計毛重三點八二公克）給予潘惠英施用，因認被告楊伍 鳳就此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級 毒品罪嫌，且與上開本案部分有連續犯之裁判上一罪關係而 移送本院併辦審理云云。然查，原起訴部分，既經本院為無 罪之認定，即與併案部分不生裁判上一罪之關係。併案部分 既未經起訴，本院自不得併予審酌，應移由原併案單位另行 偵查辦理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 卓穎毓
法 官 曾子珍
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林書婷
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日