臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第489號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳金盛
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
被 告 姚富庸
選任辯護人 凃嘉益律師
被 告 許翕登
選任辯護人 蔡金保律師
被 告 李念祖
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
被 告 許恭鳴
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第3347、3348、3555、3620、3621號），本院判決
如下：
主 文
陳金盛犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，共拾參罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年；扣案第三級毒品愷他命壹包（含袋重壹零零點捌陸公克）、外包裝袋壹個及行動電話肆支（含門號0000000000、0000000000、0000000000、、0000000000號等SIM卡各壹張），均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍萬貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。姚富庸犯如附表二之一所示之販賣第三級毒品罪，共貳拾肆罪，各處如附表二之一所示之刑；又犯如附表二之二轉讓第三級毒品罪，共伍罪，各處如附表二之二所示之刑。應執行有期徒刑參年參月；扣案之分裝夾鍊袋貳包、行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張），均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
許翕登犯如附表三所示之販賣第三級毒品罪，共拾伍罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月；扣案之分裝夾鍊袋伍包、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。李念祖犯如附表四所示之販賣第三級毒品罪，共貳拾參罪，各處如附表四所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月；扣案之行動電話
壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、新臺幣玖仟參佰元均沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬零捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
許恭鳴犯如附表五所示之販賣第三級毒品罪，共肆罪，各處如附表五所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、陳金盛前因詐欺案件，經本院以96年度簡字第4028號判處有 期徒刑3月確定，入監服刑後，於民國97年8月20日縮刑期滿 執行完畢。詎其仍不知悛悔，與姚富庸、許翕登、李念祖、 許恭鳴等人均明知愷他命係毒品危害防制條例所明定之第三 級毒品，不得販賣，猶各基於販賣第三級毒品愷他命牟利之 犯意，分別為下列販賣愷他命犯行：
（一）陳金盛部分：
陳金盛於100年2月間某日，基於販賣第三級毒品愷他命以 營利之犯意，在不詳地點向姓名年籍不詳綽號「眼鏡仔」 之成年人販入愷他命後，再以所有門號0000000000、0000 000000（嗣移轉予姚富庸）、0000000000、0000000000、 0000000000號等行動電話作為聯絡販毒工具，而於附表一 所示時間、地點及價格，分別販賣愷他命予姚富庸、許翕 登、李念祖、許恭鳴、林文豪、游嘉彬、李淑惠各1次， 郭仁聰、吳姿樺、陶子豪各2次以營利，合計販賣毒品所 得共新臺幣（下同）52,400元。
（二）姚富庸部分：
（1）姚富庸附表一編號1所示之時地，向陳金盛販入愷他命， 及於不詳時地向姓名年籍不詳綽號「永康劉德華」之人販 入愷他命後，再以所有門號0000000000號行動電話（陳金 盛轉讓）作為聯絡販毒工具，而於附表二之一所示時間、 地點、價格，分別販賣愷他命予陳俞妡2次、李明峰4次、 莊榮和3次、楊政達10次、黃依亭5次以營利，合計販賣毒 品所得共25,100元。
（2）姚富庸另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表 二之二所示時間、地點，各無償轉讓內含愷他命之香菸1 支予莊榮和5次（各次轉讓之重量均未達行政院所定「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」規定之淨重20公克以上之數 量）。
（三）許翕登部分：
許翕登先於不詳時地向不詳人士，及於附表一編號2所示 之時地，向陳金盛販入愷他命後，再以所有門號00000000 00號行動電話作為聯絡販毒工具，而於附表三所示時間、 地點、價格，分別販賣愷他命予杜嘉鳳2次、詹雅惠11次 、高瑀瑢1次、林金智1次以營利，合計販賣毒品所得共11 ,800元。
（四）李念祖部分：
李念祖先於不詳時地向不詳人士，及於附表一編號3所示 之時地，向陳金盛販入愷他命後，再以所有門號00000000 00、0000000000號行動電話作為聯絡販毒工具，而於附表 四所示時間、地點、價格，分別販賣愷他命予張皓祥2次 、蔡文逢2次、鄭冠廷3次、陳炯誠6次以營利，合計販賣 毒品所得共20,100元。
（五）許恭鳴部分：
許恭鳴先於不詳時地向不詳人士，及於附表一編號4所示 之時地，向陳金盛販入愷他命後，再以所有門號00000000 00號行動電話（未扣案）作為聯絡販毒工具，而於附表五 所示時間、地點、價錢，分別販賣愷他命予王俊仁、吳宗 勳、鄭淵林、薛美玲各1次以營利，合計販賣毒品所得共 4,200元。
二、嗣員警於100年3月7日持本院核發之搜索票，分別：（1）在 臺南市○○區○○里○○○路597巷20號之1姚富庸住處執行 搜索，當場扣得與本案無關之愷他命3包（分別含袋重37.32 公克、2.03公克、1. 11公克）、NOKIA牌行動電話2支（含 門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、愷他命研 磨盤2個；姚富庸所有供與買毒者聯繫之門號0000000000號 行動電話1支，預備供販毒使用之分裝夾鏈袋2包及與本案無 關之現金16,600元等物；（2）在臺南市○○區○○路88號 10樓之3許翕登住處執行搜索，當場扣得與本案無關之含愷 他命之香菸5支、愷他命吸食工具1盒、夾子2支、愷他命玻 璃磨板1片、愷他命塑膠吸管3支、電子磅秤1台；許翕登所 有供與買毒者聯繫之NOKIA牌行動電話1支（含門號00000000 00號SIM卡1張）及預備供販毒使用之分裝夾鍊袋5包等物； 在臺南市永康區○○○街139號8樓之2李念祖住處執行搜索 ，當場扣得愷他命4包（分別含袋重48公克、1.98公克、2.2 5公克、1.4 7公克）、搖頭丸2包（分別為7粒、1粒，李念 祖涉嫌持有、施用第二級毒品罪部分，另行偵辦）、行動電 話4支（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000 號、00000000 00號SIM卡各1張）、現金17,300元等物。員
警並於同日得陳金盛、許恭鳴同意，在陳金盛位於臺南市永 康區○○○街16號之住處，扣得愷他命1包（含袋重100.86 公克），並在陳金盛所騎乘之車號867-HNN號重機車置物箱 內，扣得愷他命1瓶（淨重8.44公克）、愷他命研磨盤1個， 行動電話10支（含門號0000000000號、0000000000號、0000 000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號SIM卡各1張）、現金148,600元等物；另在許恭鳴位於臺 南市○○區○○街56巷2號7樓之5住處，扣得愷他命1大包（ 毛重33.9公克）、12小包（毛重共55公克）、一粒眠12顆、 分裝夾鍊袋112個、電子磅秤1台、行動電話1支（含門號000 0000000號SIM卡）、本票21張、徐浩竣身分證及機車駕照各 1張、力俞方身分證影本1張、王俊仁身分證影本1張、王秀 帆身分證及健保卡各1張等物（許恭鳴涉嫌重利罪部分，經 檢察官另行偵辦），而循線查獲上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 永康分局偵查起訴。
理 由
一、按被告於警詢、偵查，及本院訊問中所為之不利於己之供述 ，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟 法第156條第1項規定，均得為證據。又被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之5第1項定有明文；而本判決引用之證據 資料，係經被告及辯護人同意作為證據使用，復經本院審酌 各項證據作成時之情況，認無何取證之瑕疵或其他不當情事 ，參照前揭法條規定，自均具證據能力，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告等於警詢、偵訊及本院審理時均坦 承不諱，且：
（一）
（1）被告陳金盛如附表一所示犯行，並有證人即同案被告姚富 庸（100年度偵字第3347號偵查卷〈下稱偵二卷〉第191頁 ）、許翕登（100年度偵字第3621號偵查卷〈下稱偵三卷 〉第207至209頁）、李念祖（100年度偵字第3555號偵查 卷〈下稱偵一卷〉第144頁）、許恭鳴（100年度偵字第36 20號偵查卷〈下稱偵五卷〉第152頁），均稱向綽號阿昇 即被告陳金盛購買愷他命、證人林文豪撥打被告陳金盛所 有使用之門號0000000000號行動電話洽購愷他命毒品（偵
一卷第63至65頁）、游嘉彬（偵一卷第75頁）、李淑惠（ 偵一卷第87頁）、郭仁聰（偵一卷第102頁）、吳姿樺（ 偵一卷第50頁）、陶子豪（偵一卷第35頁）等人證述向被 告陳金盛購買愷他命如附表一所示之情節為憑；另有被告 陳金盛所有使用之門號0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話分別與證人陶子豪（偵一卷第26至28頁） 、吳姿樺（偵一卷第42頁）、游嘉彬（偵一卷第70頁）、 李淑惠（偵一卷第81頁）、郭仁聰（偵一卷第99、100頁 ）等人行動電話聯絡之通訊監察譯文各1份附卷可參，以 及扣案之愷他命1瓶（淨重8.44公克）、愷他命1包（含袋 重100.86公克）、愷他命研磨盤1個，行動電話（含門號0 000000000號、0000000000號（嗣交由姚富庸使用並在姚 富庸住處扣得）、0000000000號、0000000000號、000000 0000號SIM卡各1張）等物扣案可佐，此外並有臺南市政府 警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品 目錄表、扣押物品清單各1份、毒品初步檢驗報告單2紙、 現場搜索照片2張在卷可稽（南縣永警偵字第1001000449 號卷〈下稱警一卷〉第12至15、16至20、21、22、36頁、 偵一卷第160至165頁、100年度訴字第489號卷一〈下稱本 院卷一〉第81、83、87頁）。堪認被告陳金盛上開任意性 之自白，確均與事實相符，是本件事證明確，被告陳金盛 上開販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定。
（2）就被告陳金盛販賣愷他命予證人姚富庸、李念祖時（即附 表一編號1、3）所使用之行動電話門號，係觀全卷無證據 可證扣案之行動電話為被告陳金盛販賣愷他命予證人姚富 庸、李念祖時所用，爰不予宣告沒收。
（3）至被告陳金盛於99年5月8日3時14分許（即附表一編號10 部分）是以2包1000元之價格販賣愷他命予證人吳姿樺， 此觀證人吳姿樺警、偵訊之證詞即可明瞭，且此亦為被告 陳金盛所承認，故起訴書附表一編號10部分，關於此販賣 價格、數量之記載顯係誤繕，特此敘明。
（二）
（1）被告姚富庸如附表二之一所示犯行，並有證人陳俞妡（偵 二卷第56頁）、李明峰（偵二卷第30、31頁）、莊榮和（ 偵二卷第73至75頁）、楊政達（偵二卷第96至98頁）、黃 依亭（偵二卷第124至125頁）等人證述向被告姚富庸購買 愷他命如附表二所示之情節；且有被告姚富庸所有使用之 門號0000000000號行動電話與證人陳俞妡使用之門號0000 000000號行動電話（偵二卷第47頁）、李明峰使用之門號 0000000000號行動電話（偵二卷第17至19頁）、莊榮和使
用之門號0000000000號行動電話（偵二卷第65至66頁）、 楊政達使用之門號0000000000號行動電話（偵二卷第101 至106頁）、黃依亭使用之門號0000000000號行動電話（ 偵二卷第128至130頁）之通訊監察譯文各1份附卷可參。 （2）另被告姚富庸如附表二之二所示犯行，核與證人莊榮和（ 偵二卷第74、75頁），證述被告姚富庸無償轉讓含有第三 級毒品愷他命之香菸之情節相吻合，亦有被告姚富庸所有 使用之門號0000000000號行動電話與證人莊榮和使用之門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（偵二卷第65至 66頁）1份附卷可參，以及扣案之愷他命3包（分別含袋重 37.32公克、2.03公克、1.11公克）、分裝夾鍊袋2包、NO KIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、愷 他命研磨盤2個等物可佐，此外尚有臺南市政府警察局永 康分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、 扣押物品清單各1份、毒品初步檢驗報告單1紙在卷可稽（ 南市警永偵字第1001000440號卷，〈下稱警三卷〉第15至 18、19頁、偵二卷第255、256頁、本院卷一第84、88頁） 。被告姚富庸前揭販賣及轉讓第三級毒品之犯行，事證明 確。
（三）被告許翕登如附表三所示犯行，核與證人杜嘉鳳（偵三卷 第175、176頁）、詹雅惠（偵三卷第132至136頁）、高瑀 瑢（偵三卷第157至159頁）、林金智（偵三卷第193頁） 等人證述向被告許翕登購買愷他命如附表三所示之情節相 符；且有被告許翕登所有使用之門號0000000000號行動電 話與證人杜嘉鳳使用之門號0000000000號行動電話（偵三 卷第167、168頁）、詹雅惠使用之門號0000000000號行動 電話（偵三卷第120至127頁）、高瑀瑢使用之門號000000 0000號行動電話（偵三卷第144頁），以及證人林金智使 用之門號0000000000號行動電話（偵三卷第183、184頁） 等之通訊監察譯文各1份附卷可參，另有扣案之愷他命香 菸5支、愷他命吸食工具1盒、夾子2支、愷他命玻璃磨板1 片、NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ）、愷他命塑膠吸管3支、分裝夾鍊袋5包、電子磅秤1台 等物，以及臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣 押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份在卷 可稽（偵三卷第9至12頁、本院卷一第78、79頁）。堪認 被告許翕所為之自白，洵屬可採。
（四）被告許念祖如附表四所示犯行，亦經證人張皓祥（100年 度偵字第3348號卷，〈下稱偵四卷〉第37、38頁）、蔡文 逢（偵四卷第54頁）、鄭冠廷（偵四卷第95、96頁）、陳
炯誠（偵四卷第78至80頁）等人證述向被告許念祖購買愷 他命如附表四所示之情節；且有被告許念祖所有使用之門 號0000000000號行動電話與證人張皓祥使用之門號000000 0000號行動電話（偵四卷第30頁）、陳炯誠使用之門號00 00000000號行動電話之通訊監察譯文（偵四卷第64至69頁 ），被告許念祖所有使用之門號0000000000號行動電話與 證人蔡文逢使用之門號0000000000號行動電話（偵四卷第 46頁）、鄭冠廷使用之門號0000000000號行動電話（偵四 卷第87至89頁）之通訊監察譯文各1份附卷可參，另有扣 案之愷他命4包（驗餘淨重分別為46.905公克、1.669公克 、1.948公克、1.070公克）、行動電話1支（含門號00000 00000號SIM卡1張）、現金17,300元等物，以及有臺南市 政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押 物品目錄表、扣押物品清單各1份、現場搜索照片18張（ 南市警永偵字第1001000436號卷，〈下稱警二卷〉第2至5 、14至22頁、偵四卷第14至22頁、本院卷一第72、85、89 頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可 按（100年度訴字第489號卷二，〈下稱本院卷二〉第65、 66頁），足認被告許念祖自白與事實相符，其販賣第三級 毒品之犯行，洵堪認定。
（五）被告許恭鳴如附表五所示犯行，並有證人王俊仁（偵五卷 第86頁）、吳宗勳（偵五卷第142頁）、鄭淵林（偵五卷 第122頁）、薛美玲（偵五卷第103頁）等人證述向被告許 恭鳴購買愷他命如附表四所示之情形；並有被告許恭鳴所 有使用之門號0000000000號行動電話與證人王俊仁使用之 門號0000000000號行動電話（偵五卷第74、75頁）、吳宗 勳使用之門號0000000000號行動電話（偵五卷第133、134 頁）、鄭淵林使用之門號0000000000號行動電話（偵五卷 第124至126頁）、薛美玲使用之門號0000000000號行動電 話（偵五卷第95、96頁）之通訊監察譯文各一份，以及扣 案之愷他命1大包（毛重33.9公克）、12小包（毛重共55 公克）、分裝夾鍊袋112個、電子磅秤1台等物可佐，此外 復有臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品 收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、現場搜索 照片20張（南市警永偵字第1001000441號卷，〈下稱警四 卷〉第17至34頁、偵五卷第163、164頁、本院卷一第80、 86頁）可稽。被告許恭鳴上開犯行，足以信實。三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商
業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 查本案被告等供認有如附表編號一至五所示販賣第三級毒品 愷他命之事實，已如上述，上開說明，足認被告等上開販賣 毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從 販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義，自應予依 法論科。
四、論罪科刑
（一）查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之 第三級毒品，依法不得非法持有、販賣或轉讓；另愷他命 亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟 若經持有管制藥品登記證、藥品許可證即可購買，作為醫 療使用等情（參行政院衛生署管制藥品管理局94年3月3日 管檢字第0940001625號函）。是愷他命既非經禁止使用之 藥物，僅屬管制藥品（指經主管機關核可，始得使用之藥 品），自非藥事法第22條所稱之禁藥，因之轉讓愷他命， 應依毒品危害防制條例第8條第3項之規定論以轉讓第三級 毒品罪；核被告陳金盛、姚富庸、許翕登、李念祖、許恭 鳴等人如附表一、二之一、三至五所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告姚富庸如 附表二之二所為，則均犯毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第三級毒品罪。且查被告姚富庸轉讓之各次數量僅係 1根愷他命香菸之量等情，衡情應屬甚微，復無證據足資 證明被告轉讓第三級毒品予證人莊榮和之數量，達於行政 院依毒品危害防制條例第八條第六項所頒訂之「轉讓持有 毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第三款所定之淨 重20公克以上，自應認被告並無該項應加重其刑至二分之
一規定之適用，併此敘明。又被告陳金盛、姚富庸、許翕 登、李念祖、許恭鳴販賣愷他命前後持有愷他命之低度行 為，及被告姚富庸因轉讓而持有愷他命之低度行為，應分 別為販賣及轉讓上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 ；且被告5人上開所犯各罪，犯意各別，應分論併罰之。 至公訴檢察官於本院審理中認被告陳金盛如附表一編號11 之行為，係由鄭閔隆交付買受人，故此部分是與鄭閔隆屬 共犯（本院卷一第108頁），無非以買受人吳姿樺警詢之 指認（偵一卷第40頁）為據，惟證人吳姿樺於本院作證時 已改稱是被告親自交付，尚乏其他佐證，且被告陳金盛亦 否認係與鄭閔隆一同販賣毒品，此外偵查中無其他證據可 證鄭閔隆為共犯，是本院尚難認被告陳金盛就附表一編號 10、11部分，尚有共犯鄭閔隆參與，附此敘明。（二）被告5人對於上開犯行均於偵查及本院審理中自白犯行， 均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 又被告陳金盛前有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，其於 有期徒刑執行完畢後5年內再犯本罪，均為累犯，均各應 依刑法第47條規定加重其刑，並先加後減之。又刑法第59 條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑」，其立法理由指出：本條所謂「 犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款 所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯 罪足堪憫恕者而言。另最高法院70年第6次刑事庭會議決 議：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固 有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌 量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌， 惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。經查：被告姚 富庸、許翕登、李念祖、許恭鳴等所犯如附表所示之販賣 第三級毒品愷他命犯行，次數及販賣對象不多，且每次販 賣所得非鉅，販賣期間亦非長期，又渠等係向被告陳金盛 購賣毒品施用後再予以販賣，渠等在毒品交易市場上之角 色係屬被告陳金盛之下游，犯罪層級非高，又渠等係販賣 第三級毒品，相較於第一、二級毒品對於社會之危害性較
輕，而渠等於為警查獲後，即供出毒品來源為被告陳金盛 雖不適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定（理 由詳如後述），惟若非渠等之供述，仍無從輕易察知被告 陳金盛此部分之販毒犯行，若不予以適用刑法第59條酌減 其刑，則其所犯刑度相較於被告陳金盛或其他堅不吐實之 購毒者，則有輕重失衡。參以所獲利益，與一般販毒者動 輒販賣上百、上千公克之中、大盤商相比，其惡性顯然較 輕，雖經依法減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯 可憫恕，故均依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。（三）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1項固定有明文。惟被告之「供出毒 品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係 ，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破 獲在後，即得依上開規定予以減刑；若被告供出毒品來源 者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以 合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與 被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關 係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上 字第1475號判決參照）。查：被告姚富庸、許翕登、李念 祖、許恭鳴等人為警查獲後雖供出毒品來源為被告陳金盛 ，惟警方早已因監聽而知悉被告陳金盛如附表一編號5至 13所示販毒之事實，有卷附通聯譯文可稽。再者，本件係 由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽發拘票於同日拘提被 告陳金盛、姚富庸、許翕登、李念祖、許恭鳴等人到案， 顯見偵查機關早在被告姚富庸、許翕登、李念祖、許恭鳴 供出毒品來源者之前，警方早已得知被告陳金盛涉嫌販毒 而展開調查等情，揆諸上開說明，被告姚富庸、許翕登、 李念祖、許恭鳴所供與檢警偵辦被告陳金盛案件之間，欠 缺相當之關連性，自無上開減刑規定之適用，併予說明。（四）爰審酌被告等不思以正當管道工作賺取金錢，竟為圖賺取 不法所得，而販賣第三級毒品，以戕害國人身心健康之犯 罪方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健 康及社會秩序已生危害，併慮被告等販售毒品次數、數量 及所得利益非鉅且販賣時間非長等情；被告姚富庸轉讓第 三級毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人 健康，惟其轉讓毒品之數量僅屬供解癮施用之少量，危害 尚輕等情；又考量渠等犯後於偵查及審理中均自白犯行、 坦承認罪，犯後態度尚佳等情，兼衡被告等人犯罪之動機
、目的、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處 如附表一至五所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。 又檢察官就被告陳金盛之部分，以被告販賣次數及構成累 犯，請求併科罰金15,000元之刑責，惟本院審酌被告陳金 盛販賣時間非長，數量、所得利益亦非甚鉅，惡性非重等 情，認對之量處如主文所示之刑，應可收刑罰之效，爰未 為罰金刑之諭知。另被告姚富庸、許翕登、李念祖、許恭 鳴於本院審理中請求給予緩刑，惟渠等受宣告刑已逾2年 與刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件不符，本院自 無從諭知緩刑；而被告許恭鳴所犯為最輕本刑為5年以上 有期徒刑，係屬重罪，且其販賣愷他命對社會潛在之威脅 危害難謂輕微，本院認不宜給予緩刑之寬典，附此敘明。五、沒收部分：
按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第3258、6075號判決）。又 毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部無法沒 收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。必須無法沒收之財 物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已 經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或以財產抵償 之必要（最高法院93年度台上字第5468號判決）。再按同條 例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收 之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收 時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院 93年度台上字第2743號判決）。查：
（一）被告陳金盛部分：
（1）毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓等行為，分別定其處罰。至施用及持有未達一定數量 之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定 ，僅就施用及持有第一、二級毒品、持有第三、四級毒品 達一定數量以上始科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係 管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得 擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒
品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用 及持有未達一定數量之第三、四級毒品而言；倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所 用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒 品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院 96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度 台上字第6867號判決）。是在被告住處扣得之第三級毒品 愷他命1包（含袋重100.86公克，見警一卷第21-1頁臺南 市政府警察局永康分局毒品初步檢驗報告書），係被告歷 次販賣予同案被告姚富庸、許恭鳴、李念祖後所剩餘，業 據被告自承在卷（見本院卷二第107頁），揆諸上開說明 ，應屬刑法上所規定之違禁物，不問屬於犯人與否，應依 刑法第38條第1項第1款規定，於被告上開最後一次販賣愷 他命之罪項下宣告沒收（即附表一編號13）。至於包裝上 開第三級毒品愷他命之外包裝袋1個，可以防止毒品潮濕 ，並便利被告攜帶以販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告陳金 盛所犯最後1次販賣愷他命之罪項下宣告沒收（即附表一 編號13所示）。又被告陳金盛如附表一所示之各次販賣第 三級毒品之所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
（2）另扣案之行動電話4支（含門號0000000000號、000000000 0號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），係被 告自承所有供其聯絡販賣毒品所用之物（見本院卷二第10 7頁背面），核與證人陶子豪、林文豪、李淑惠、郭仁聰 、許恭鳴所證述聯絡之行動電話門號相符（見偵一卷第35 、65、86、87、102頁、偵五卷第152頁），均應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。 （3）至扣案之愷他命1瓶（淨重8.44公克，見警一卷第22頁臺
南市政府警察局永康分局毒品初步檢驗報告書）、愷他命 研磨盤1個、行動電話6支（含門號0000000000號、 00000000 00號、0000000000號、0000000000號、 0000000000號、00 00000000號SIM卡各1張）及現金 148,600元，均據被告否認係供本件販賣毒品所用之物或 販毒所得，乃供稱愷他命係供自己施用、研磨盤是用來自 己施用毒品時使用等語無訛（見警一卷第7頁、偵一卷第 109頁、本院卷二第107頁背面），行動電話則為與友人交 談、聯絡之用，現金148, 600元係向綽號「阿奇」之友人 所借得，而觀之卷附證據資料，復無其他積極證據證明該 等物品為被告本件販毒之毒品及工具，或犯罪所得，均無 從為沒收之諭知，均應另依法處置。
（4）又被告陳金盛係使用門號0000000000號之行動電話與證人 吳姿樺聯絡買賣毒品事宜，此節核與證人吳姿樺所述吻合 ，且該行動電話嗣已移轉供被告姚富庸使用，亦據被告陳 金盛與姚富庸一致供述在卷，又該行動電話亦經警在被告 姚富庸住處扣得（詳後述），故該門號之行動電話扣案時 並非被告陳金盛所有之物，自無從依宣告沒收，並此敘明 。
（二）被告姚富庸部分：