臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第1321號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鴻文
指定辯護人 蔡敬文律師
被 告 楊文皓
選任辯護人 陳宏義律師
被 告 劉家宏
指定辯護人 蔡敬文律師
被 告 鄭宜哲
指定辯護人 蔡敬文律師
被 告 楊雅淳
指定辯護人 蔡敬文律師
被 告 黃凱暐
選任辯護人 查名邦律師
林孟仁律師
林怡靖律師
被 告 胡興宗
指定辯護人 蔡敬文律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第8877、8878、8879、8893、9065、9951、10504、
10664、10677號、100年度少連偵字第94、106號），本院判決如
下：
主 文
陳鴻文犯如附表一編號第1至47號所示之罪，各處如附表一編號第1至47號所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）、第三級毒品愷他命拾肆包（驗餘淨重24.7529公克）均沒收；未扣案如附表一編號第1至40號、第46至47號所示之因販賣毒品所得之財物共計新臺幣貳萬伍仟玖佰元及美金貳拾元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案之如附表一編號第41、42號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣參仟元，應與少年楊○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；另未扣案之如附表一編號第43號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟伍佰元，應與少年楊○、任○宇連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；至未扣案之如附表一編號第44、45號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟捌佰元，應與少年李○謙連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
楊文皓犯如附表二編號第1至5號所示之罪，各處如附表二編號第1至5號所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年，扣案之行動電
話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案如附表二編號第1至2號所示之因販賣毒品所得之財物共計新臺幣柒佰元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案如附表二編號第5號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣參佰元，與少年洪○秝連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與少年洪○秝之財產連帶抵償之。
劉家宏犯如附表三編號第1至4號所示之罪，各處如附表三編號第1至4號所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑陸年陸月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案如附表三編號第1至4號所示之因販賣毒品所得之財物共計新臺幣參仟貳佰元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
胡興宗販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。緩刑參年，緩刑期內併付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供壹佰小時之義務勞務。未扣案之因販賣第三級毒品所得之財物新臺幣參佰元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
鄭宜哲、楊雅淳共同犯如附表五編號第1號所示之罪，各處如附表五編號第1號所示之主刑及從刑。扣案之電子磅秤貳台、愷他命共貳拾小包（驗餘淨重共計77.053公克），均沒收；未扣案如附表五編號第1號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣陸佰元，由鄭宜哲、楊雅淳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。鄭宜哲、楊雅淳、黃凱暐共同犯如附表五編號第2至3號所示之罪，各處如附表五編號第2至3號所示之主刑及從刑。扣案之電子磅秤貳台、愷他命共貳拾小包（驗餘淨重共計77.053公克），均沒收；未扣案如附表五編號第2至3號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣貳仟柒佰元，由鄭宜哲、楊雅淳、黃凱暐連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。鄭宜哲、楊雅淳、黃凱暐各應執行有期徒刑貳年，均緩刑參年，緩刑期內均併付保護管束，並均應依執行檢察官之命令，向指定之公益團體、地方自治團體或社區，各提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之電子磅秤貳台、愷他命共貳拾小包（驗餘淨重共計77.053公克），均沒收；未扣案如附表五編號第1號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣陸佰元，由鄭宜哲、楊雅淳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。未扣案如附表五編號第2至3號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣貳仟柒佰元，由鄭宜哲、楊雅淳、黃凱暐連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 事 實
一、陳鴻文（綽號猴子）明知搖頭丸（MDMA）屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，其與楊文皓、劉 家宏、胡興宗、鄭宜哲、楊雅淳、黃凱暐明知愷他命（Ket- amine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所管制之第三級毒品，且愷他命亦列屬管制藥品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品，及未經中央衛生主管機關許可 製造即為偽藥；非經許可，均不得持有、販賣或轉讓。竟分 別為以下之行為：
㈠陳鴻文為成年人，其於如附表一編號1至47號所示之時間、 地點，先以其所有、供與購毒者聯繫所用之門號為00000000 00號之行動電話1支作為工具（除附表一編號4、46、47部分 外），各基於販賣如附表一編號1至47號所示之第二級毒品 搖頭丸、第三級毒品愷他命之不法犯意，於如附表一編號1 至40、46至47號所示為獨自起意犯之；於如附表一編號41、 42號所示則係夥同有共同犯意聯絡之少年楊○；於如附表一 編號43號所示則係夥同有共同犯意聯絡之少年楊○、任○宇 ；於如附表一編號44、45號所示則係夥同有共同犯意聯絡之 少年李○謙（楊○、任○宇、李○謙3人均為未滿18歲少年 ，年籍詳卷，另由移送機關移送臺灣臺南地方法院少年法庭 審理）協助送交毒品，並以如附表一編號1至47號所示之價 格、方式，各販賣如附表一編號1至47號所示之毒品予如附 表一編號1至47號所示之成年人及少年。
㈡楊文皓未滿二十歲（尚非成年人），於如附表二編號1、2、 5 號所示之時間、地點，均基於販賣第三級毒品愷他命之犯 意，先以其所有、供與購毒者聯繫所用之門號為0000000000 號之行動電話1支作為工具，於如附表二編號1、2號所示為 獨自起意犯之，於如附表二編號5號所示則係夥同與其有犯 意聯絡之女友即少年洪○秝（國中在學，當時未滿18歲，另 由移送機關移送臺灣臺南地方法院少年法庭審理），並以如 附表二編號1、2、5號所示之價格、方式，各販賣第三級毒 品予如附表二編號1、2、5號所示之蔡錦榮、謝政緯，及少 年李○嵐；楊文皓復另行基於無償轉讓偽藥愷他命之犯意， 並以前揭門號為0000000000號之行動電話聯絡後（除附表二 編號3部分外），再於如附表二編號3、4號所示之時間、地 點、方式，無償轉讓約僅足供施用1次的量之愷他命予少年 洪○秝（如附表二編號3部分）、楊家豪、涂嘉鎧（如附表 二編號4部分）。
㈢劉家宏基於販賣第三級毒品愷他命之不法犯意，於如附表三 編號1至4所示時間、地點，以其所有、供其與購毒者聯繫所 用之門號為0000000000號之行動電話1支作為販毒之工具， 並以如附表三編號1至4號所示之價格、方式，各販賣第三級
毒品予如附表三編號1至4號所示之少年孫○瀚、邱冠勳、蘇 威任、及少年李○嵐。
㈣胡興宗亦因染有施用愷他命毒品惡習，於如附表四所示之民 國100年6月15日晚上8時許，其友人楊啟文前往胡興宗位在 臺南市○區○○路437巷18號4樓住處換裝門鎖時，因見胡興 宗在施用愷他命，即向胡興宗表意要購買。胡興宗即基於販 賣第三級毒品愷他命之不法犯意，以新台幣（下同）300元 之價格，販賣重量不詳之愷他命毒品予楊啟文。 ㈤鄭宜哲、楊雅淳為男女朋友，黃凱暐（綽號凱凱）則為楊雅 淳之乾弟，於如附表五編號1至3號所示之時間、地點，均基 於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如附表五編號1號部分 為鄭宜哲、楊雅淳基於共同犯意聯絡，於如附表五編號2至3 號部分則係鄭宜哲、楊雅淳、黃凱暐基於共同犯意聯絡，於 如附表五編號3部分並以黃凱暐之母親所有、門號為0000000 000號之行動電話1支作為工具，各以如附表五編號1至3號所 示之價格、方式，分別販賣第三級毒品予如附表五編號1至3 號所示之張桎愷、顏莉瑄。
㈥嗣因臺灣臺南地方法院檢察署接獲檢舉，向臺灣臺南地方法 院聲請對陳鴻文使用之前揭門號實施通訊監察後，並於100 年6月29日持法院核發搜索票⑴前往臺南市○區○○街214巷 14之2號3樓陳鴻文住處搜索並拘獲陳鴻文，扣得上開000000 0000門號手機（含SIM卡1張）1支及愷他命毒品14包（含袋 重28.6公克、驗餘淨重24.7529公克）；⑵於100年6月30日 前往臺南市○區○○路2段192巷24弄33號之4楊文皓住處搜 索，扣得上開0000000000門號手機（含SIM卡1張）1支；⑶ 同日前往臺南市永康區○○○路218巷12弄11號劉家宏住處 搜索並拘獲劉家宏，扣得上開0000000000門號手機（含SIM 卡1張）1支；⑷同日前往臺南市○區○○路437巷18號4樓胡 興宗住處搜索。⑸另於同年7月1日持法院核發搜索票，前往 臺南市○○區○○路4段853號3樓鄭宜哲、楊雅淳住處搜索 ，扣得愷他命毒品20小包（含袋重82.13公克，驗餘淨重為 77.053公克
）、電子磅秤2台。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局、臺南市政府警察局永康分 局、第四分局分別報告、臺南市政府警察局、臺南憲兵隊分 別移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官簽 分偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、被告陳鴻文、楊文皓、劉家宏、鄭宜哲、楊雅淳、黃凱暐、
胡興宗等人於警詢、偵查及本院準備及審理程序中所為之自 白供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過 期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1項、第158條之2規定，應認為均有證據能力。二、證人李○嵐於警詢時所為之陳述，因係屬被告劉家宏以外之 人於審判外之言詞陳述，且經被告劉家宏及其辯護人明示不 同意作為證據使用之意思（本院卷一第110頁參見），依刑 事訴訟法第159條第1項之規定，對被告劉家宏而言，應不具 證據能力，惟對於其他被告而言，因未經被告或辯護人爭執 其證據能力，自仍應有證據能力，併此敘明。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。經查，證人李○嵐於偵訊時所為之證述（因其於 當時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款，本即 不得令其具結），被告劉家宏及其辯護人固亦爭執其證據能 力（本院卷一第110頁參見），然並未具體指出證人李○嵐 於偵訊時所為之證述有何顯不可信之情況，且證人李○嵐嗣 亦經本院傳喚到庭、具結並實施交互詰問後，與其於偵訊時 作證之內容亦大致相符（詳如後述），故本院認並無顯不可 信之狀況，自應仍得採為證據，被告劉家宏之辯護人徒以證 人李○嵐於偵訊時之證述未經交互詰問否定其證據能力，尚 於法無據，並無理由。
四、除上述經排除之供述證據外，下列本件所引用具傳聞證據性 質之供述證據（含各該證人於警詢、偵訊時之言詞陳述、於 警詢時之指認照片、真實姓名對照表等），因檢察官、被告 及其等辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力 ，是本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不 當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期 日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條 之5第1、2項之規定規定，均具有證據能力。五、另證人少年陳○仲於100年7月21日在臺灣臺南地方法院少年 法庭100年度少調字第320號訊問時所為之證述，為被告陳鴻 文以外之人於審判外向法官所為之陳述，是依刑事訴訟法第 159條之1第1項之規定，自得作為證據。此外，證人楊家豪 、涂嘉鎧、李○嵐於本院審理程序時所為之證述，均非屬傳 聞、而屬直接審理後所取得之本案供述，自有證據能力。六、至於搜索扣押所得之扣案物品，非屬供述證據，皆無傳聞法 則之適用，且業經各被告及其等之辯護人均不爭執其證據能 力者，復核與本件復有關聯性，又無任何具體事實顯示係公
務員因違法蒐證所取得之證據，是本院審酌該些物證作成時 之情況，認為均適於作為證據，並經本院於審理時依法逐一 踐行調查之程序後，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解 釋，應認為均具有證據能力。
七、又下列本件所引用之電話監聽譯文，均係依據本院所核發之 通訊監察書所製作，此有各該通訊監察書在卷可稽，故屬於 依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，且經本院於準 備及審理期日時依法提示予被告及辯護人表示意見時，被告 及辯護人亦均不爭執監聽譯文內容之合法性及真正，則該監 聽譯文自得採為本案認定犯罪事實之證據（最高法院95年度 台上字第31 28號判決意旨參照）。
八、再按鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟 法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有 證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至 第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。 依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「 因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關 議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日之 刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之 多數說，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方 式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類 案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（ 團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受 承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面 鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有 證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供 參照）。從而，本件查獲被告陳鴻文、鄭宜哲之警察機關即 憲兵司令部臺南憲兵隊、及臺南市政府警察局第四分局，為 爭取時效，不待檢察官及法院囑託，即先行將勘查扣案之毒 品成分，依轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即憲
兵司令部刑事鑑識中心、高雄市立凱旋醫院分別實施鑑定， 則該等鑑定機關所出具之鑑定書各1份（100年度偵字第8879 號偵查卷一第190至191頁、100年度偵字第8893號偵查卷第 74至81頁參見），依前揭實務見解，應認均具有證據能力。貳、事實認定：
一、被告陳鴻文部分：
訊據被告陳鴻文迭於本院審理時均坦承不諱，並有如附表一 編號1至47號所示之證據可資佐證，足認被告陳鴻文於本院 前揭任意性自白核與事證相符，應堪採信。
二、被告楊文皓部分：
（一）附表二編號1至3、5號部分：
訊據被告楊文皓於本院審理時均坦承不諱，並有如附表二 編號1至3、5號所示之證據可資佐證，足認被告楊文皓於 本院前揭任意性自白核與事證相符，應堪採信。（二）附表二編號4號部分：
訊據被告楊文皓矢口否認有何附表二編號4之犯行及犯意 ，辯稱：100年1月23日9點半左右，楊家豪雖確先以涂嘉 鎧使用之0000000000號之行動電話與伊使用之0000000000 號行動電話聯絡後，伊即前往台南市○○路亞帝飯店1115 號房內，但當天楊家豪是要向伊借錢付住房費用，楊家豪 沒有叫伊帶愷他命過去供他們施用，但是大概在100年2月 左右，伊與楊家豪、涂嘉鎧在亞帝飯店時，楊家豪聯絡陳 鴻文叫他送愷他命過來，伊只是幫忙下去向陳鴻文拿愷他 命上來，那次伊並沒有施用陳鴻文拿來的愷他命，之後伊 就離開云云。辯護意旨則以：100年1月23日20時12分38秒 之譯文內容並無提及愷他命，僅有楊家豪證述被告楊文皓 到飯店後請伊和涂嘉鎧吸食愷他命，故公訴人之舉證尚不 足以證明被告楊文皓確有無償提供愷他命予楊家豪、涂嘉 鎧之犯行等資為辯護。惟查：
①訊據被告楊文皓對於100年1月23日9點半左右，伊確有接 到楊家豪以涂嘉鎧持用之0000000000號之行動電話撥打其 當時所持用之0000000000號行動電話，並有如通訊監察譯 文所載之通話內容後，被告楊文皓即前往楊家豪當時之居 所即臺南市○○路亞帝飯店1115號房內與楊家豪見面，及 當時涂嘉鎧亦有在場等情，均不爭執，核與證人楊家豪、 涂嘉鎧等人分別於偵訊及本院審理時證述之情節大致相符 ，此外，復有通訊監察譯文1份在卷可稽，是此部分之事 實，應堪信為真實，而可採信。
②再查：⑴證人楊家豪於本院審理時具結後證稱：100年1月 23日伊用涂嘉鎧的電話打電話給楊文皓是要向楊文皓借錢
，楊文皓後來有來臺南市○○路亞帝飯店1115號房內，當 時伊有抽楊文皓帶來的沾有愷他命的香菸，楊文皓沒有收 取費用，楊文皓只有拿菸出來，因為菸已經有沾愷他命了 。當時只有伊一人住在亞帝飯店1115號房，楊文皓來的時 候，涂嘉鎧已經有在場，楊文皓拿沾有愷他命的菸出來時 ，伊不知道涂嘉鎧有無看到，但伊確定涂嘉鎧有吸等語（ 本院卷一第171至173頁參見）。⑵證人涂嘉鎧亦於本院審 理時具結後證稱：100年1月23日伊有去亞帝飯店，然後手 機借楊家豪，伊在警詢時供述100年1月23日楊文皓有到亞 帝飯店找楊家豪沒錯，但現在時間太久，伊忘記了，但作 筆錄當天警察問伊的內容，伊有照實講，100年1月23日楊 文皓到亞帝飯店後，應該是有拿菸給伊抽，但是正常的菸 還是K菸（即沾有愷他命的菸），伊忘記了，菸的話是一 定有的等語（本院卷二第35至36頁參見）。⑶此外，證人 楊家豪與涂嘉鎧與被告楊文皓間並無仇恨，應無蓄意誣指 構陷被告楊文皓無償轉讓愷他命之動機及理由，是互核證 人楊家豪與涂嘉鎧前揭之證詞內容，應可確認案發當日被 告楊文皓前往亞帝飯店1115號房時，除是因為證人楊家豪 要向伊借錢之事外，伊到場後應確有拿出沾有愷他命的菸 ，無償提供予證人楊家豪與涂嘉鎧共同施用無誤。被告楊 文皓辯稱當天只是為借錢給楊家豪乙事到場，並無提供愷 他命予其二人施用等，應屬與事實不符，難以採信。辯護 意旨認本件公訴人所舉之事證尚有未足，亦有誤會，併此 敘明。
③又被告楊文皓再辯稱當天伊僅是幫忙下去向陳鴻文拿愷他 命上來云云，然查，證人楊家豪於本院審理時具結後證稱 ：當天伊記憶中陳鴻文沒有來，伊之前雖曾叫楊文皓下去 樓下跟陳鴻文拿愷他命過，但伊忘記是拿菸還是粉末狀， 伊也忘記是哪一天等語（本院卷一第171頁背面及第173頁 背面參見），是被告楊文皓之前揭辯解亦屬無據，無從憑 採。是綜據上述，本件被告楊文皓之前揭犯行，亦屬事證 明確，應堪採認。
三、被告劉家宏部分：
（一）附表三編號1至3號部分：
訊據被告劉家宏於本院審理時均坦承不諱，並有如附表三 編號1至3號所示之證據可資佐證，足認被告劉家宏於本院 前揭任意性自白核與事證相符，應堪採信。
（二）附表三編號4號部分：
訊據被告劉家宏矢口否認有何附表三編號4號之犯行及犯 意，辯稱：伊並不認識李○嵐，李○嵐也不曾透過友人洪
○秝打電話給伊買愷他命，伊也不知道100年2月21日上午 1 時21分李○嵐和洪○秝的對話內容提及之「便當」是何 意思云云。辯護意旨則以：通訊監察譯文是李○嵐和洪○ 秝的對話內容，故應也僅屬李○嵐自己之供述，並無其他 補強證據或通聯記錄可證明李○嵐有與被告劉家宏購買毒 品，依最高法院見解仍需要補強證據，故此部分應判決無 罪等資為辯護。經查：
①證人李○嵐於偵查時（因當時未滿16歲依法不得令其具結 ）證稱：伊所說的綽號「家宏」的男子是指認照片中的編 號46號，於100年2月21日上午1時21分38秒左右，0000000 000號行動電話號通訊監察譯文所提及之「3個便當」是指 「3公克愷他命」、「3個家宏跟我收150」是指我與洪○ 秝合資向「家宏」買愷他命3公克總共1千元，這3公克的 愷他命是伊在100年2月20日晚上10時左右，在永康向劉家 宏所購買，是一手交錢一手交愷他命，伊是向劉家宏本人 購買愷他命等語（100年度偵字第8877號偵卷第113頁參見 ），核與證人李○嵐於警局時之指認相符，此亦有指認照 片1份在卷可稽（100年度偵字第8877號偵卷第110頁參見 ）。
②被告劉家宏雖辯稱：伊並不認識證人李○嵐云云，然倘被 告劉家宏果不認識證人李○嵐，則何以證人李○嵐能在警 局時指認出被告劉家宏之照片，且能清楚明確陳述被告劉 家宏之住處在「永康」（被告劉家宏確實住在臺南市永康 區○○○路），此外，證人李○嵐嗣於本院審理時作證時 （因已滿16歲、已依法命其具結後作證），除再次證述前 揭向被告劉家宏購買第三級毒品愷他命之詳細經過細節外 ，於審理最後，經審判長當庭命其與被告劉家宏面對面指 認後，證人李○嵐仍堅決證稱：伊確定伊認識被告劉家宏 ，被告劉家宏絕對認識伊等語（本院卷二第39至44頁參見 ），再者，100年2月21日上午1時21分李○嵐以其當時使 用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話 者聯繫時，亦提到「三個家宏跟我收150」等語，此並有 通訊監察譯文1份在卷可稽（100年度偵字第8877號偵卷第 99頁參見），末查，被告劉家宏與證人李○嵐並無冤仇， 應無故意構陷誣指被告劉家宏之動機及理由，故證人李○ 嵐前揭指證伊曾於100年2月20日晚上10時左右，在永康被 告劉家宏住處樓下，向被告劉家宏購買過一次愷他命（3 公克1000元）等情，已有前揭指認照片、通訊監察譯文等 間接證據可資補強，是應認與事實相符，而可採信。被告 劉家宏前揭辯解，自屬無據，難以依憑，辯護意旨指本件
除證人李○嵐單一指述外，別無其他補強證據可佐，容有 誤會，亦無可採。是綜據上述，本件被告劉家宏之前揭犯 行，亦屬事證明確，足堪認定。
四、被告鄭宜哲、楊雅淳、黃凱暐部分：
訊據被告鄭宜哲、楊雅淳、黃凱暐於本院審理時均坦承不諱 ，並有如附表五編號1至3號所示之證據可資佐證，足認被告 鄭宜哲、楊雅淳、黃凱暐於本院前揭任意性自白核與事證相 符，應堪採信。
五、被告胡興宗部分：
訊據被告胡興宗於本院審理時均坦承不諱，並有如附表四編 號1號所示之證據可資佐證，足認被告胡興宗於本院前揭任 意性自白核與事證相符，應堪採信。又起訴事實雖認被告胡 興宗販賣第三級毒品予證人楊啟文之金額為400元，惟據被 告胡興宗及證人楊啟文於100年6月30日檢察官訊問並命其當 庭對質後，應可確認該次金額確為300元無疑，此有該次偵 查筆錄在卷可稽（100年度偵字第10664號偵查卷第31頁參見 ），再者，本院基於罪如有疑利於被告原則，自應認定該次 交易金額為300元，併此敘明。
六、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 是本件被告陳鴻文、楊文皓、劉家宏、鄭宜哲、楊雅淳、黃 凱暐、胡興宗等人，均曾於如附表一至五所示（除被告楊文 皓如附表二編號3、4除外）向該些證人等收取金錢、並交付 毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告陳鴻
文、楊文皓、劉家宏、鄭宜哲、楊雅淳、黃凱暐、胡興宗而 言，應極具風險性，且其與如附表一至五所示（除被告楊文 皓如附表二編號3、4除外）之證人等，復無深刻交情或其他 密切關係，應認被告陳鴻文、楊文皓、劉家宏、鄭宜哲、楊 雅淳、黃凱暐、胡興宗等人，應有從中獲取利潤、即賺取價 差以為營利之不法意圖無疑，且其等販入毒品之價格應確較 其出售毒品之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之事實 無疑。
七、綜上，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法 論科。
參、論罪科刑部分：
一、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防 制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22 條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛 生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函在卷可參。但 藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前 經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種。 經查，本案被告楊文皓轉讓予楊家豪、涂嘉鎧之愷他命均屬 粉末狀等情，業據前揭證人楊家豪、涂嘉鎧等供明在卷，並 非注射製劑，自非合法製造，應屬國內違法所製造之偽藥無 誤。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之 管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥 ，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達 毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之 法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥 事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處 罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第 8 號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照） 。另依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉 讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓 第二、三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷（臺灣高等法 院暨所屬法院97年法律座談會刑事類臨時提案第2號結論， 最高法院97年度台上字第3490號判決、97年度台非字第397 號、、99年度台上6393判決意旨參照）。二、以下茲就各被告之罪名及加重減輕事由分述之：（一）被告陳鴻文部分：
①論罪：核被告陳鴻文於㈠如附表一編號2、3、44所為，各係
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；㈡其 於如附表一編號1、4至7、9至29、31至43、45至47號所為， 各係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；㈢至其於如 附表一編號8、30所為，則各係犯同條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其 各以一行為觸犯前揭二罪名，應依刑法第55條前段想像競合 犯之規定，以一罪論，並各從一重之販賣第二級毒品罪處斷 。又被告陳鴻文所犯如附表編號1至47號所示各罪，因犯意 個別、行為殊異，應予分論併罰。
②加重減輕：㈠被告陳鴻文與少年李○謙（於如附表一編號44 ）共同販賣第二級毒品搖頭丸、並與少年楊○、任○宇、李 ○謙（於如附表一編號41至43、45）共同販賣第三級毒品愷 他命，渠等間有犯意聯絡及行為分擔，自各應論以共同正犯 。又依被告陳鴻文行為時之兒童及少年福利法第70條第1項 前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與 之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」 ，惟被告陳鴻文行為後，兒童及少年福利法已於100年11 月 30日修正公布施行，將法規名稱修正為「兒童及少年福利與 權益保障法」，並將原兒童及少年福利法第70條第1項前段 之規定移至新法之第112條第1項前段，然觀諸先後條文內容 並未修正，自無何新舊法適用比較之可言，是本件被告陳鴻 文係成年人，與少年李○謙共犯附表一編號44販賣第二級毒 品罪部分、及與少年楊○、任○宇、李○謙共同犯如附表一 編號41至43、45之販賣第三級毒品罪部分，應逕予適用裁判 時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定 ，加重其刑。至起訴意旨認被告陳鴻文販賣毒品予未成年之 少年洪○秝、蕭○謙、張○寧、黃○綺、王○元、陳○仲、 吳○緯、林○億、王○運等人部分，亦應依前揭規定加重其 刑云云，然因成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7 、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條 規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品 未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無 加重其刑之適用可言。更何況，販毒者與購毒者係屬「對向 犯罪」之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年 人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯 罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及 少年福利法第70條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法 院98年度台上字第3932號、95年度台上字第4670號判決參照 、臺灣高等法院臺中分院98年度上更㈠字第124號、97年度 上訴字第3086號判決均同此見解），故本院認被告陳鴻文此
部分尚無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段規定加重其刑，惟應仍得作為本院量刑時之裁量依據，併 此敘明。㈡又被告陳鴻文犯本件毒品危害防制條例第4條之 罪，並業於偵查中供出其第二級及第三級毒品之來源，並因 而查獲其他正犯即少年吳○樺等情，有臺南地檢100他字第 3295號100年9月15日簽呈、及吳○樺少年事件移送書各1份 在卷可稽（本院卷二第102至106頁參見），是就其所犯本件 如附表編號1至47號所示各罪，均依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，各減輕其刑。㈢另被告陳鴻文就其所犯本 件如附表一編號1至31、34至40、42至43、45至47號所示毒 品危害防制條例第4條各罪，均已於偵查及審判中自白犯行 ，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑 ，並依法遞減之，另就如附表一編號42至43、45部分，則均 依法先加而後遞減之。至被告於如附表一編號32、33、41、 44號所犯罪行部分，因本院遍查全部偵查案卷，並無被告陳 鴻文於偵查中自白犯行之資料，故尚無從依前揭規定各減輕 其刑，均併此敘明。
（二）被告楊文皓部分：
①論罪：核被告楊文皓於如附表二編號1、2、5所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又因被告